犯罪构成的体系性思考之一Word下载.docx
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参见李海东：
《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第41页。
）具备这一要件并不意味着构成犯罪，因而与我们所说的犯罪构成有别。
这种区别，是整体与部分的关系，或者说是种属关系，两者不可混用。
台湾学者韩忠谟指出：
所谓犯罪成立要件者，乃刑法学就犯罪之结构，依分析所得之诸种构成要素是也，与法国、日本两国学者一般用“构成要件”Tatbestand一词未可混同。
参见韩忠谟：
《刑法原理》，台湾大学1981年修订14版，第81页。
）大陆法系刑法理论中相当于犯罪成立要件的犯罪构成，一般称为犯罪要件，更为经常使用的是犯罪论体系。
犯罪论体系是指犯罪成立要件整体，包括构成要件该当姓、违法性和有责性。
在英美法系刑法理论中，不存在构成要件这一概念。
日本学者指出，Corpusdelicti这一具有诉讼法性质的概念传到英美法中后，直到现在，在有关口供、辅助证据方面，仍然使用这一概念。
《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第2页。
但我国学者认为，英美刑法中犯罪构成的表述大体上来自拉丁文Corpusdelicti，可见与大陆法系构成的同源关系。
参见刘生荣：
《犯罪构成原理》，法律出版社1977年版，第11页。
）我国学者通常将英文中的thematerialelementsofacrime，或thepremisesofacrime,constitutionofacrime或ingredientsofacrime译为犯罪构成要件，这不能不说是一种意译。
可以说，犯罪构成在英美刑法中不是一个严格的专业术语。
我们现在所理解的犯罪构成，即犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自前苏联刑法理论，前苏联刑法学家A·
H特拉伊宁根据主观与客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。
特拉伊宁指出：
“犯罪构成乃是苏维埃法律中认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一种客观要件和主观要件（要素）的总和”。
参见[前苏]A·
H·
特拉伊宁：
《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48-49页。
）这样，从大陆法系刑法理论中以构成要件为核心的犯罪构成论到前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成论，就发生了一个从形式意义上的犯罪构成到实质意义上的犯罪构成的转变，（注：
我国学者认为，大陆法系刑法理论中，构成要件该当性本身无非是“中性”的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩。
前苏联刑法理论明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念。
参见姜伟：
《犯罪构成比较研究》，载《法学研究》1989年第3期。
）犯罪构成成为定罪根据。
这种转变，是犯罪构成概念的嬗变，同时也是刑法理论的演进。
如果对于大陆法系刑法理论中的犯罪构成概念与前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成概念之间的这种内涵与外延上的差别不加注意，就会出现理论上的混乱。
十分显然，我们是在犯罪成立条件的意义上采用犯罪构成这一概念的，尽管在论及大陆法系刑法理论时，也可能是指构成要件该当性意义上的犯罪构成。
总上，我们可以将犯罪构成定义为：
刑法规定的、为构成犯罪所必需的客观要件（罪体）与主观要件（罪责）的有机统一。
（二）犯罪构成的沿革
在理清犯罪构成概念的基础上，我们还需要进一步描述犯罪构成的学说吏。
犯罪构成的概念，最早可以追溯到13世纪。
当时的历史文献中出现过Constarededelicto（犯罪的确证）的概念，它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个概念。
在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审问，或称一般纠问）。
在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问（特别审问，或称特别纠问）。
后来从Constardedelicto一词又引申出Corpusdelicti，即“犯罪事实”，这是1581年意大利刑法学家法利斯首先采用的，用以指示已被证明的犯罪事实。
这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时代，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。
如果没有Corpusdelicti，就不能进行特别审问。
因此，作为诉讼法上的概念，Corpusdelicti所表示的是与特定的行为人没有联系的外部的客观实在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问，包括拷问在内。
Corpusdelicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。
1796年，法国刑法学家克拉因首先把Corpusdelicti译成德语Tab-estand，即犯罪构成，但当时仍然只有诉讼法的意义。
直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。
费尔巴哈从一般预防、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。
我们读起斯求贝尔的书来，觉得诉讼法的味道十分浓厚，所以，直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。
《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1987年版，第370页。
）费尔巴哈从罪刑法定主义出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时，都必须根据法律的规定来确定。
从这一原则出发，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出：
犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。
费尔巴哈强调：
只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。
这一思想在弗尔巴哈主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现，该刑法典第27条规定：
“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为他是犯罪。
”参见樊凤林主编：
《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第370页。
）因此，费尔巴哈从法律规定出发，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，形成了犯罪构成的客观结构论，（注：
前苏联学者认为费尔巴哈的理论是犯罪构成的客观结构论。
《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
我国学者认为，这种概括是不确切的，起码是不全面的。
费氏并不绝对排斥主观因素，只是主张属于犯罪构成的那些因素取决于法律的明文规定。
由此，费氏的犯罪构成学说与其说是客观结构论，毋宁说是决定结构论。
）对于犯罪构成理论的形成与发展产生了深远的影响。
费尔巴哈的同代人斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中提出并论述了犯罪构成问题。
根据斯求贝尔的观点，犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。
这个概念是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的。
它反映出当时刑罚理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及其正当性出发的。
在整个19世纪，犯罪构成理论主要集中在研究犯罪构成要件的概念、一般构成要件与特别构成要件的区别、主观的构成要件与客观构成要件的区别等问题上，这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。
现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的。
一般认为，大陆法系刑法理论中的犯罪构成理论在20世纪的发展，经历了从古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程。
古典派的犯罪构成论以德国著名刑法学家贝林格（EmstBeling）为代表，贝林格是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其理论基础是宾丁（KarlBinding）的规范论。
宾丁认为规范是法规的前提，应与法规之本身相区别；
以刑法而论，犯罪并非法规之违反，而是对于法规上所示的构成要件予以充足之行为。
在法规之后隐藏着一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。
例如，刑法规定“杀人者处死刑”，是法规；
而该项法规包含着“勿杀”的涵义，是规范，两者应予区别。
贝林格根据宾丁的这一观念，认为通常所谓犯罪乃违法（即违反规范）的行为，其意义尚不明确。
事实上，这种违反规范的行为还必须符合刑法的内容规定，才能构成犯罪。
关于这种刑法的内容规定，贝林格以T-atbestand一语称之，就文义而言，本为“行为情况”之义，用以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实，亦即所谓犯罪类型。
贝林格指出：
犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法的规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为。
因此，任何行为成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并须具备违法性及有责任。
日本学者有论及贝林格时指出：
贝林格在其1896年出版的《犯罪的理论》（DieLehreVomVerbrechen）一书中开始展开其构成要件理论，其后他在1930年所著的《构成要件的理论》（DieLehreVomTatbestand）的论文中，虽然同样使用了“构成要件”一词，但所指的内容完全不同于前。
即从前在指相当于构成要件的东西时，使用了“犯罪类型”（Deliktsi-ypus）的观念，认为构成要件是给刑法各本条中犯罪类型的统一性提供基础的观念上的指导形象（Leitbild）；
其后提出的新的构成要件的内容则是指客观性要素和论述性要素。
参见[日]大塚仁：
《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第51页。
）贝林格关于犯罪构成要件的理论前后存在一个变化的过程，在早期，贝林格认为构成要件系客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。
所谓记述性要素是在确定其存否时只需要认识判断而无需特别的价值判断的要素；
而所谓客观性要素是不涉及到行为人的内心的、在外表上能够认识其存在的要素。
因为贝林格是脱离违法性和责任来理解构成要件的观念的，所以认为成为构成要件内容的要素，不是象违法性的要素那样包含着评价的规范性要素，也不是象责任的要素那样包含着主观的要素。
贝林格的这种构成要件概念，是以罪刑法定主义为背景，期求犯罪类型的明确化。
）贝林格主张的这种构成要件的概念，具有下列特征：
（1）构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性无色的。
（2）构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。
（3）构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。
如果是出于正当防卫杀人，仍属无责。
贝林格较为系统地论述了构成要件，并把它与犯罪类型相等同，这一思想有其深刻之处。
即将各种各样、形形色色的犯罪行为抽象概括为一定的行为类型，并在法理上予以阐述。
这对于刑法理论来说是一大深化。
当然，贝林格将构成要件与犯罪类型混为一谈的观点是不妥的，受到不少刑法学家的批评。
因为犯罪类型应该是对犯罪的分类，而犯罪是主观要件与客观要件的统一。
因此犯罪类型的概念不止于客观上的行为状况，而且应该包括主观上的违法要素。
对于这一点，贝林格本人也意识到了，因而发生了大塚仁所说的对于构成要件在理解上从犯罪类型到指导形象的转变。
贝林格在其晚年对其学说进行了修正，将犯罪类型与构成要件加以区别。
例如刑法上的盗窃罪是一种犯罪类型，含有主观的及客观的诸种要素。
而此要素必经“窃取他人之物”之指导形象，加以整理总合，而后始有盗窃之犯罪类型可言。
按照贝林格的理解，构成要件乃在逻辑上前置于各种犯罪类型之指导形象。
站在古典派立场上对贝林格的观点进行修正的是德国著名刑法学家麦耶尔（MaxErnstMayer）。
麦耶尔在1915年出版的刑法教科书中虽然沿袭了贝林格的犯罪论体系，但对贝林格的构成要件概念作了修正，主要体现在阐述了构成要件与违法性的关系。
麦耶尔认为，在构成要件中存在规范性因素，例如盗窃罪中“他人之物”的“他人性”，伪证罪中证言的“不真实性”等，均与价值中立的构成要件要素有别，属于评价因素。
在这种情况下，麦耶尔把构成要件要素分为两种：
一是通常的构成要件要素（即纯客观的要素），二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。
麦耶尔虽然把评价性的规范要素称为“违法性的纯正要素”，但基于刑法条文已将他们作为“行为情况”考虑在内，所以只能在构成要件概念领域才能把他们表达出来，因而又将之与违法性区别开来。
在这个意义上说，麦耶尔虽然发现了构成要件中的规范性要素，但仍然没有将构成要件与违法性的关系从理论上理顺，反而发生了混杂。
当然，麦耶尔对于构成要件中规范性因素的见解，形成了对贝林格关于构成学体系中性无色的理论的冲击，为此后新古典派的犯罪构成论的阐述奠定了基础。
新古典派是建立在对古典派的构成要件理论的批判的基础上的。
其中代表人物是德国著名刑法学家迈兹格（EdmundMczger）。
迈兹格在1926年发表的《刑法构成要件的意义》一文中首次将“不法”引入构成要件概念。
迈兹格不同意贝林格关于构成要件系中性无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述，凡行为与构成要件相符合的，除因例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。
因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法。
因此，构成要件的作用在于：
（1）表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。
（2）表明评价规范，作为法律准绳。
迈兹格反对贝林格所主张的构成要件中性无色的见解，将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，成为其学说的一大特色。
迈兹格认为，在客观方面，犯罪乃“构成要件的违法”，亦即“构成要件的违法行为”，而不是“该当于构成要件”并且“违法”的行为。
因此，迈兹格不同意贝林格将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点，认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件，而只是限制修饰各种成立要件的概念，如：
构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任。
而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。
除主张客观的违法性论以外，还倡导主观的违法要素之说，这说明迈兹格的客观主义立场并不彻底，这也是迈氏构成要件学说区别于贝林格的一个重要标志。
迈氏认为，可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。
法律固然不能单纯支配人的内心，而成为心情的规则。
但当规范外部行为的时候，对于内在的心理状态，自然不能不予以关注。
因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素并加以判断，当无从明其真谛。
这种主观因素为刑法上违法评价所不可或缺者即称为“主观的违法要素”（注：
麦兹格更积极地认为规范性要素、主观性要素是构成要件的要素。
主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的称为主观性违法要素的东西。
例如，目的犯中的目的、倾向犯中行为人的主观性倾向、表现犯中引导表现的行为人的内心状态等主观性要素；
规范性构成要件要素是窃盗罪（德意志刑法第242条）中“他人的”财物那种伴随着法律评价的要素、猥亵罪（德意志刑法第176条等）中“猥亵”行为那种伴随着文化性评价的要素等。
《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第52页。
），因此，迈兹格的构成要件中已经（虽然例外地）包含了主观违法要素。
如上所述，迈兹格从贝林格纯客观的构成要件论，转向主观违法要素的构成要件论。
但迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪之违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。
许多德国刑法学者不满足于迈兹格的保守态度，而主张扩大主观的违法要素的概念，认为一切犯罪之构成要件中均有其主观的因素，在这种情况下，目的主义的犯罪构成论应运而生。
目的主义的犯罪构成论以德国著名的刑法学家威尔采尔（HWelzel）为首创者。
威尔采尔在否定因果行为论的基础上，提出目的行为论。
根据威尔采尔的见解，作为犯罪论基石的刑法上的行为，是人的有预定目的、并根据预定目的选择手段加以实现的举止，而不是象因果行为论所认为的那样，仅是纯粹的因果历程。
由此，威尔采尔提出构成要件的主观性要素的观点，并把故意与过失作为构成要件的要素。
在此基础上，目的主义的犯罪构成论的另一代表人物墨拉哈（Maurauh）亦力主此说。
墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件，并非仅机械禁止法益之侵害而已，而且还注意侵害行为的种类、方式及其附随环境事实等，而将其列入构成要件之中，由此形成各种构成要件的类型并予以不同的刑法评价，以区别刑罚轻重。
现代刑法在评价犯罪的时候，不仅注意结果无价值，而且注意行为无价值。
墨拉哈特别强调行为之无价值，将其与结果无价值相对比，意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论，认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真象。
构成要件既是刑法上类型化的行为，其违法性并不仅因其侵害法益，而且与违背法律秩序的意思密切相关。
这种违背法律的意识包括犯罪目的、故意、倾向等因素。
从而，墨拉哈将构成要件的内容区分为两方面：
一为行为之要素，包括目的意思及意思活动。
二为结果之要素，因为犯罪当然亦涉及对法益的侵害，所以构成要件中又常包含刑法上认为重要之某种侵害法益结果。
申言之，墨拉哈创立了目的行为论，而与以往的因果行为论相区别，发展了构成要件的学说。
通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。
前苏联刑法学家在批判地借鉴大陆法系列法理论中的构成要件论的基础上，创立了独具特色的犯罪构成理论。
在前苏联犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家A·
特拉伊宁起到了重要作用。
特拉伊宁揭示了刑事古典学派的犯罪构成的客观结构和刑事实证学派的犯罪构成的主观结构之间的对立性。
刑事古典学派认为，罪责的存在是刑事责任的必要前提。
但是，刑事古典学派在这一点上，不是把主观要素而是把客观要素摆在前面，也就是说，不是把行为者的特征而是把行为的特征摆在前面。
古典学派的犯罪构成要件论，就是在这样客观的基础上形成的。
早期刑事古典学派的代表费尔巴哈认为，从法律观点来说，犯罪构成要件就是包括违法行为在内的各种事实，或者是个别行为一些标志的总和。
也就是说，费尔巴哈只将行为性质的标志作为构成要件。
但是，费尔巴哈并不忽视责任的主观意义，即罪责存在的意义，而是把它置于构成要件范围之外。
因此，符合犯罪构成要件的，首先是刑事责任，其次才是行为者承担刑事责任。
刑事人类学派与刑事社会学派相互之间存在着相当大的差异，尽管如此，在反对刑事古典学派客观结构论这个重大问题上，还是有共同观点的。
在批判资产阶级主观与客观相割裂的犯罪构成要件论的基础上，特拉伊宁指出：
苏维埃刑法理论，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。
而近代资产阶级的犯罪构成要件论，却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构——当中何者占据优势地位的问题上，这就是两者的不同点。
由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为。
参见[日]上野达彦：
《批判资产阶级犯罪构成要件论——从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程》，载《国外法学》1979年6期。
）这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。
特拉伊宁于1946年出版了《犯罪构成的一般学说》一书，这是前苏联关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的同容体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题。
这种犯罪构成理论的特点是，赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为社会危害性的构成。
尤其是将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成条件论改造成犯罪条件之全部的犯罪构成论，（注：
我国学者将大陆法系刑法理论中的犯罪构成称为异体论构成，这种犯罪构成仅记述行为的事实特征，是犯罪论体系的出发点，是犯罪成立条件之一，即使行为人的行为符合某罪的构成条件，也未必成立犯罪。
我国学者还将前苏联及我国刑法理论中的犯罪构成称为一体论构成，这种犯罪构成是负刑事责任的根据，犯罪构成本身就是犯罪成立的条件，二者同一化，只要行为人的行为具备某罪的犯罪构成，就意味着成立犯罪。
）形成了完整的犯罪构成理论。
（三）犯罪构成的性质
犯罪构成作为刑法理论的基石范畴，需要从理论上进一步对其性质加以界定。
对此，存在以下几个值得研究的问题：
1.犯罪构成是法律规定还是理论命题
犯罪构成是一个理论色彩十分浓厚的概念，在刑法条文中一般难寻其踪迹。
这样，就提出了一个问题：
犯罪构成究竟是一种法律规定还是一个理论命题？
换言之，犯罪构成是否具有法定性？
对这个问题，在我国刑法理论上存在争论。
我国刑法学界主要存在以下几种观点：
（1）法定说，认为犯罪构成是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，根据这一观点，犯罪构成是一法律概念，是犯罪的规格，它是由法律加以明文规定的。
（2）理论说，认为犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释。
根据这一观点，犯罪构成是一种理论，有些学者明确指出，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。
（3）折衷说，认为犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件的总和，又是一种理论。
例如，有些学者指出，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。
参见高铭暄主编：
《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，第84页。
）即使是从刑法理论的构造上来说，也有进一步研究之必要。
从大陆法系刑法理论中犯罪构成的起源看，构成要件是在罪刑法定主义的基础上建立的一个观念，具有无可辩驳的法定性。
从犯罪构成理论的演变来看，犯罪构成之所谓构成要件最初是对刑法分则规定的具体犯罪的各种行为特征加以概括的结果，是一种特殊的构成条件。
只是随着刑法总则与分则的分体例的形成，才从特殊的构成条件发展为一般构成条件。
当然也不可否认，在犯罪
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