犯罪构成的体系性思考之二的研究.docx
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犯罪构成的体系性思考之二的研究
犯罪构成的体系性思考（之二）
根据我国通行的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，同样也会引起逻辑上的矛盾：
到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，（注：
我国学者认为这个矛盾就象是先有鸡还是先有蛋的历史之谜。
参见杨兴培：
《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期，第87页。
）如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在;那么，每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。
如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。
这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬的境地。
面对这一两难问题，寻求理论上的出路，我认为：
不是把资格主体与身份主体相区分，而是把主体与责任能力相剥离。
这里的主体是行为主体，属于行为的不言而喻的逻辑前提。
而这里的责任能力是与罪过相联系的，属于罪责，即刑事责任的范畴。
责任是主观的，这里的主观，包括主观上的责任能力与这种责任能力支配下的主观心理态度。
因此，责任能力与罪过是紧密相联的，是后者的前提，（注：
意大利学者指出：
根据一部分理论界的看法，刑事责任能力的问题与罪过无关，而应属于犯罪人的范畴;或者更确切地说，刑事责任能力是适用刑罚的个人条件。
按照这种理解，刑事责任能力为存在的前提，而不是构成犯罪的条件。
采用这种观点，意味着只能在严格的心理概念的意义上理解罪过的内容，因为只有将罪过视为纯粹的心理联系，才可能认为即使没有刑事责任能力的人，主观上也可能有罪过。
然而，没有刑事责任能力的人的确也可能故意或过失地实施违法事实，但在认定刑事责任问题上，这种故意与过失的定义与有刑事责任能力的人的故意与过失有根本的区别，事实上，离开刑事责任能力，就无罪过可言。
参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：
《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第189-190页。
）只有将责任能力与罪过相贯通，才能对行为人进行主观归责。
3.违法性是否属于犯罪构成要件
在大陆法系刑法理论中，通常将违法性作为犯罪构成要件，是一个承前——构成要件该当性——启后——有责性的排除要件。
在违法性中，主要研究违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险。
与此相似，在英美法系刑法理论中，虽然没有违法性这一实体要件，但正当防卫、紧急避险也是合法辩护事由，在犯罪构成内加以论述。
在前苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征而确立的，至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性行为加以确立的，（注：
前苏联学者指出：
在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。
参见[前苏]A·H·特拉伊宁：
《犯罪构成的一般学理》，中国人民大学出版社1958年版，第272页。
）因而两者存在重大差别。
这里首先涉及对于违法性在刑法理论体系中的地位问题，同时还涉及在犯罪构成中是否需要设置否定要件的问题。
我们认为，违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征。
整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。
因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，降低了违法性在刑法体系中的意义。
而且，犯罪构成作为一种定罪模式，主要解决什么行为构成犯罪的问题，而违法阻却事由主要是解决什么行为不构成犯罪的问题。
显然，什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪，这是两个有联系又有区别的问题，不可混为一谈。
因此，犯罪构成要件，应当是肯定要件（或是积极要件）而不是否定要件（或是消极要件）（注：
我国学者提出了犯罪构成论体系性特征的概念，认为犯罪构成论的体系性特征，是解决犯罪论的形式性的问题。
对不同体系的犯罪构成论内容的理论来说，搞清形式性的特征，即了解其体系性特征，是了解内容实质的必不可少的前提，没有对形式特征的了解，对实质内容的讨论就会出现偏差。
参见李洁：
《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：
《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第415页。
）。
（五）犯罪构成体系的比较
犯罪构成体系是指按照一定的逻辑结构和建构方式而形成的犯罪构成要件的总和。
三大具有代表性的犯罪构成体系，其组合逻辑结构不同，因而呈现出各自的体系性特征。
大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法。
构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构将某一行为认定为犯罪须进行三次评价，构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础;违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由;有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。
以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。
英美法系的犯罪构成体系是一种双层次结构，本体要件与合法抗辩形成犯罪认定的两个层次，在犯罪构成中介入诉讼要件，是英美刑法中所特有的，由于合法抗辩的存在，这种双层次的犯罪构成体系在认定犯罪的活动中，引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间资源使犯罪认定更注重个别正义的实现。
（注：
我国学者指出，英美刑法犯罪构成理论的形式特色在于将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长，行为是否构成犯罪取决于合法辩护能否成立，采用这种排除法表明司法活动更具主动性，例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。
从形式意义上比较，英美犯罪构成理论似乎更注意个别、例外情况，其结构形态为例外情况作非罪认定提供了更大的可能性。
参见宗建文：
《刑法立法思想及其运用》，载陈兴良主编：
《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第124-125页。
）英美法系的这种犯罪构成体系的形成，与其实行判例法有着极大关系，合法辩护事由主要来自判例的总结与概括。
由于这种双层次的犯罪构成体系具有这种法系特征背景，成文法国家是难以效仿的。
前苏联及我国的犯罪构成体系是一种耦合式结构，将犯罪构成的四大要件分而论之，然后加以整合，在这种情况下，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件。
以上三种犯罪构成体系可以说是各具特色，其体系性特征都十分明显。
（注：
我国学者对各犯罪构成理论的体系性特征作了概括，指出：
中国犯罪构成理论的体系性特征是：
（1）将行为的不同构成部分划分为各个构成要件。
（2）体系内部各要件的相互依存性。
（3）综合评价的犯罪构成理论体系。
（4）法定化的犯罪构成。
德日犯罪构成理论的体系性特征：
（1）将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪构成要件。
（2）多次评价的犯罪构成理论体系。
（3）体系内部的层次性与各犯罪构成要件的相对独立性。
（4）超法规的违法评价标准。
英美犯罪构成理论的体系性特征：
（1）以积极要件与消极要件的结合方式构建犯罪构成理论体系。
（2）直接反映刑法总则体系的犯罪构成理论体系。
（3）构成要件的法定化与超法规合法辩护事由的存在。
（4）保护客体的超构成要件。
参见李洁：
《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：
《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第440页以下。
）如果从理论上对犯罪构成体系加以考察，以下问题值得研究：
1.犯罪发生的逻辑结构与犯罪构成的逻辑结构的关系
犯罪是人的一种行为，人在实施犯罪行为的时候，犯罪行为的发展自有其逻辑发展结构。
犯罪发生的逻辑结构是一个从主观到客观的演变过程，即首先存在具有刑事责任年龄的人，该人产生罪过心理，在这种罪过心理的支配下实施一定的犯罪行为，然后造成法益侵害的结果。
这个过程，是一个主观性外化为客观危害的过程。
但犯罪构成的逻辑结构却恰恰相反，因为犯罪构成的目的是为司法机关提供定罪模式。
对于司法机关来说，首先进入视野的是犯罪行为，因而确定构成要件该当的行为是定罪的逻辑。
只有在对构成要件该当的行为作出肯定性判断的基础上，才能进一步查明该行为是否在具有责任能力的人出于故意或者过失的心理状态下所实施，从而为定罪提供主观根据。
因而，定罪是一个从客观行为到主观罪过的逻辑过程。
上述犯罪发生的逻辑结构与犯罪构成的逻辑结构的区别，恰如马克思所说的思维方法与叙述方法的区别。
总之，犯罪构成作为定罪模式，其逻辑展开不是从主观要件到客观要件。
（注：
关于犯罪构成要件的排列，我国刑法学界通常的排列顺序是：
犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。
我国个别学者认为犯罪构成四方面要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序却不是这样的，其实际逻辑顺序是：
犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体。
即符合犯罪的条件的人，在其犯罪心理态度的支配下实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。
可见，在决定实际犯罪逻辑顺序上，犯罪主体要件与其它要件相比，是处于第一位的，由此得出结论，犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。
参见赵秉志：
《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第49-50页。
此外，还有学者提出犯罪构成的主体性，认为：
犯罪构成的主体性是指犯罪主体对犯罪构成的控制和决定作用。
在犯罪构成的最高级层次中犯罪主体是最具有主动性和能动性的要件，是整个犯罪活动过程的发动者、驾驭者和控制者。
所有的犯罪构成，无一不打着犯罪主体的烙印，无一不是犯罪主体的人身危险的表现和实现。
因此，主张将犯罪主体列为犯罪构成的第一要件。
参见何秉松：
《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第160页。
上述观点都在一定程度上以犯罪发生的逻辑结构取代犯罪构成的逻辑结论，因而不足取。
）而恰恰相反，应当是从客观要件到主观要件。
2.犯罪客观要件与犯罪主观要件的关系
犯罪具有其外在的客观方面特征，同时又具有内在的主观方面的特征。
对此，各国犯罪构成理论都是一致认同的。
但在两者关系上，存在不同的处理方法。
英美法系的犯罪构成体系以犯罪行为与犯罪心理作为犯罪构成的本质要件，两者是一种并存关系。
前苏联及我国的犯罪构成体系以犯罪客观方面与犯罪主观方面作为犯罪构成的两个基本要件，两者也是一种并存关系。
而大陆法系的犯罪构成体系的构成要件该当性与有责性，实际上相当于犯罪的客观要件与主观要件，是一种递进关系。
在这种递进关系中，构成要件该当的行为并非是一种犯罪的行为，只有在具备有责性要件的情况下，才能被认为是一犯罪行为。
我们认为，犯罪是一个整体，将犯罪分为客观要件与主观要件是一种理论上的需要。
因而，犯罪客观要件与犯罪主观要件是一个事物的两个侧面，是对犯罪进行分析的结果。
在这个意义上，我们可以把犯罪的客观要件与犯罪的主观要件视为一种对合关系。
在这种对合关系中，两者互相依存，互相映证，同时并存。
3.犯罪构成的积极要件与消极要件的关系
犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。
但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤机能。
对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外。
在前苏联及我国的犯罪构成理论中，不存在专门性的消极要件。
在英美法系的犯罪构成要件中，以犯罪构成的积极要件（犯罪行为与犯罪心理）为原则，以消极要件（合法抗辩）为例外，在消极要件中，主要是免责条件，这种免责条件被认为与遗嘱、合同、结婚之类的民事行为无效的心理条件之间具有类似之处。
（注：
参见[英]哈特：
《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第43页。
）尽管如此，在英美法系的犯罪构成理论中，犯罪构成的积极要件是基本的，违法性基本上是以违法阻却为内容的，意在将正当防卫、紧急避险等正当行为排除在犯罪构成之外，因而可以说是一种纯粹的消极要件。
我们认为，犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。
因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。
根据上述论述，我认为犯罪构成应当采取二分体系，即罪体与罪责。
罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。
三、犯罪构成的分类
在现实中犯罪现象是多种多样、表现各异的。
与之相适应，法律对其规定的犯罪构成也各不相同。
根据各种犯罪构成的不同性质、特点，从不同角度，依据不同标准，大致可以把犯罪构成作以下几种分类：
（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成;修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。
（注：
日本学者小野清一郎把未遂犯和共犯当作构成要件的修正形式来对待，指出：
关于未遂犯和共犯，一般都当作犯罪的“现象形式”或“态样”来对待的，但是，与其说是“现象形式”或“态样”，倒不如首先承认他们都是“特殊的”构成要件，未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“态样”。
参见[日]小野清一郎：
《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第69页。
我国刑法理论的通说认同基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这一分类。
参见马克昌主编：
《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第88页。
但我国也有个别学者否定基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的分类，认为这种犯罪构成的分类必然造成理论上的混乱。
例如，故意杀人罪这一罪名包括了未遂、中止、预备、既遂等不同形态。
而根据上述分类，死亡结果在刑法分则规定的故意杀人罪中是构成要件，而在未遂等场合则不是构成要件。
参见张明楷：
《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第100页。
我认为，基本构成与修正构成是一种科学的分类，关键是要正确认识这两种构成形式的关系：
前者是犯罪构成的常态，后者是犯罪构成的变态。
基本构成与修正构成在内容上是存在差别的，承认这种差别并不会带来理论上的混乱。
恰恰相反，否认这种差别才会造成理论上的混乱。
）由于刑法分则条文都是以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。
以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。
由于犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。
（二）普通的犯罪构成与派生的犯罪构成
普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害性程度的行为所规定的犯罪构成;派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。
（注：
加重构成又可分为各种形态，通常具有以下形态：
结果加重、情节加重、数额加重、身份加重、对象加重、时间加重等。
减轻构成一般是情节减轻。
）普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是相对而言的，有的具体犯罪，既有普通的犯罪构成，又有加重的犯罪构成或减轻的犯罪构成;有的具体犯罪，则只有普通的犯罪构成而没有派生的犯罪构成。
（三）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成
简单的犯罪构成，即单纯的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成要件均属于单一的犯罪构成。
具体来说，是指出于一种罪过实施一个行为的犯罪构成。
复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成诸要件具有选择或者复合的性质。
它包括：
（1）选择的犯罪构成（注：
我国学者认为，选择的犯罪构成还可以进一步划分为同质的选择构成与不同质的选择构成、单层次的选择构成与多层次的选择构成等。
参见马克昌主编：
《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第92页。
），即法律规定有供选择的要件的犯罪构成，包括手段可供选择，对象可供选择，主体可供选择，目的可供选择，时间可供选择，地点可供选择等。
（2）复合的犯罪构成包括行为复合、罪过复合等。
（四）叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成
叙述的犯罪构成是指刑法分则条文对犯罪构成的要件进行了详细叙述的犯罪构成。
在采取叙明罪状的情况下，刑法分则条文对于犯罪构成的一切特征都进行了明确规定，从而为认定犯罪提供了直接的法律根据。
空白的犯罪构成是指刑法分则条文对犯罪构成要件没有明白地规定的犯罪构成。
（注：
我国学者认为，空白罪状具有以下意义：
（1）稳定性，使用空白罪状的规范的范围可以随其他法律法规的变化而扩大或缩小，但规范本身却无需修改与补充。
（2）包容性，指使用空白罪状的刑法规范可以包容其他法律、法规的内容。
（3）超前性，指使用空白罪状的刑法规范既可以适用于已经产生的犯罪，也可以适用于将来可能出现的犯罪。
参见陈兴良主编：
《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年出版，第211页。
上述空白罪状的意义同样适用于空白犯罪构成。
）在采取空白罪状的情况下，某一犯罪的构成要件不是由刑法直接规定的，而是需要通过参照法律、法规才能得以明确。
（五）封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成
封闭的犯罪构成是指某一犯罪的构成特征在刑法条文中都作了确切规定的犯罪构成，在认定这种封闭的犯罪构成的时候，司法官只须依照刑法条文之规定，而无须另外加以补充。
开放的犯罪构成是指某一犯罪构成特征在刑法条文中只作了抽象的或者概括的规定的犯罪构成。
（注：
德国学者威尔泽尔认为在犯罪构成要件的分类上，并不只是存在“封闭的构成要件”（DergeschlossoneTatbestand），而在有些情形，可以说，就是由于立法者对在构成要件中的禁止物质（Verbotsmarerie）并非已竭尽所能，而透过“物本质的、客体的要素”（Sachlichgengensta-ndlicheMarkmate）来加以描述。
对于这种构成要件，则称之为“开放性构成要件”（DerffeneTatbestand）。
参见陈志龙：
《开放性构成要件论——探讨构成要件与违法性的关系》，载《台大法学论丛》第21卷第1期，第142-143页。
）在认定这种开放的犯罪构成的时候，司法官须对抽象的或者概括的规定加以补充。
例如刑法分则中关于“情节严重”等抽象性规定和关于“其他方法”等概括性规定，由此形成的犯罪构成就属于开放的犯罪构成。
此外，有的刑法条文指明某种行为的“不法”性，不法的认定须参照相关法律，这也属于开放的犯罪构成。
（注：
我国学者把这种开放的犯罪构成要件称为空白要件，并将其与空白罪状（亦即由此形成的空白的犯罪构成）加以区分。
空白要件，是指某一犯罪构成要件的具体内容取决于另一法律规范。
空白罪状与空白要件的区别主要在于：
空白罪状是描述某一具体犯罪构成特征时，引用其他法律、法规来作解释与说明，而空白要件是在确定某一具体犯罪构成要件的内容时，引用其他法律、法规要件解释与说明。
参见陈兴良主编：
《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第211-212页。
）总之，开放的犯罪构成不具有犯罪构成的自定性，其犯罪构成处于一种待补充状态，因而给司法裁量留下了充分的余地。
（注：
某些学者主张经济刑法的立法应有意地订出一些界限不明确的行为构成要件（randunscharfeTatbestaende），而使潜伏性的犯罪行为人不能明确地知道刑罚的范围，在此等情况下，可使具有犯罪意图者的行为，止于合法的领域里。
台湾学者林山田认为，此乃似是而非之论，因为这种论调乃是不明经济罪犯专门研究法规漏洞，而得周旋规避于法网之间的特性所作的论调。
此外这种立论亦与罪刑法定原则大相违背，因为不法行为的可罚与否应由法律明定。
因此，经济犯罪行为的可罚性及其范围必须具有“可识别性”（Erkenatbarkeit）与“可预计性”（Berechenbarkeit）。
参见林山田：
《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年修订3版，第103页。
）由于开放的犯罪构成具有这种对于司法官的授权性，为防止司法权的滥用，这种开放的犯罪构成在设置上应当采取慎重的态度。
文章来源：
中顾法律网（免费法律咨询，就上中顾法律网）你好，谢谢你看这个资料
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