施工企业风险防范Word文档下载推荐.doc
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招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；
《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。
正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。
中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了B公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。
2007年5月29日，中院对两案做出一审判决：
驳回了B公司的诉讼请求，驳回了A公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。
B公司不服一审判决，上诉到省高级人民法院。
在这起案件中，B公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。
这起案件，按今天我们讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。
下面我们来一一分析。
一、招投标过程中的风险：
1、招标诈骗
因为招标有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。
工程招标陷阱越来越多,真项目假招标、假项目真招标、假项目假业主假招标、真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。
案例：
2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。
2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。
2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。
随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。
这个案例其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。
建议：
（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。
查询招标备案情况。
招标信息通常在省财政厅政府采购网、招投标网、建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。
（2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。
如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，
2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱
例如工程造价，有包干价，有工程量清单报价，这你必须好好算算，包干价需要把所有的可能发生的费用都算进去，工程量清单报价必须准确。
自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008），其中1.0.3规定：
全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。
现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：
工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。
下面我们举例具体来分析:
某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。
主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。
合同协议书由甲方自己起草。
合同工期为670天。
合同中的价格条款为：
“本工程合同价格为人民币3500万元。
此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。
因设计变更导致价格增减另外计算。
”本合同签字后经过了法律机关的公证。
本合同属固定总价合同。
在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。
在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价。
承包商则按此限价投标报价。
工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至一倍以上。
另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。
其中最大的是钢筋。
承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。
按照合同条款，这些都应由承包商承担。
开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。
承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。
承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。
但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。
承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。
投标风险防范：
一是建立投标风险评估机制，合理承接工程任务。
企业取得招标文件后，应当进行深入的研究和分析。
全面考虑风险成本，正确理解招标文件，把握业主的意图和要求，全面分析投标人须知，详细审查图纸，复核工程量。
分析合同文本，利用企业自身定额，从企业自身实力和项目投资盈亏预测中确定企业的风险承受度，权衡成本与收益，最后再决定是否投标以及以何种标价投标。
二、是投标过程中坚持“五不接”原则。
投入大额履约保证金的不承接;
业主诚信低、实力不强、合同条款过于苛刻的不承接;
业主资金不到位的不承接;
大量垫资的不承接;
理论上亏损的不承接。
如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。
法律条款中有不合理的部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。
好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，要敢于提出自己的意见。
二、项目手续不齐仍施工的风险
“先上车后补票”，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。
其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的开发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大开绿灯。
需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。
此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。
未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定，施工合同无效，而按城乡规划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算。
按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。
建议:
业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。
三、承包人垫资施工、融资风险
承包人垫资施工实际是穷帮富。
我们公司的案子都是垫资施工，导致工程款难要。
现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资；
签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。
最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：
承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。
因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；
此外，还应督促业主方按月形象进度支付工程款。
四、出借、挂靠资质的风险
我们知道，现实中很多企业都在挂靠，这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题,按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。
如果长期这样下去，企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，我知道资质是很管钱的,一、二级土建资质企业收购价在百万左右。
我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。
实践中可以是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派人员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。
第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
五、分包、转包风险
建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。
工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
根据《合同法》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定，转包是明文禁止的，合法分包是允许的。
对于分包人管理应特别注意,对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；
对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。
法条：
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第七条存在下列情形之一的，属于转包：
（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）法律法规规定的其他转包行为。
第八条
本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
总结如下：
1、主体工程不得分包；
如果不属于主体工程，进行工程分包还必须得到业主认可；
2、不能整体肢解分包；
必须分包给具有相应资质的企业；
3、劳务分包是合法的，其涉及对象是劳务，劳务承包人必须具有相应的劳务资质；
4、分包来的工程不能再分包。
不符合以上要求的，分包合同归于无效。
5、分包合同无效时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。
但由于该规定从字面上看是在承包人（在分包关系中是指分包人）提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。
因此在实践中，分包人通常不会依据合同的单价提起而要按照工程当时当地的定额计算工程造价，该价格往往高于合同中约定的工程造价。
很多合同无效的情况下，分包人的这种请求均得到了支持，从而给施工企业造成额外的损失。
6、为确保分包的合法有效，企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外，必须严格审查分包单位的资质。
主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。
分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。
7、分包人不能是个人，否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。
2005年2月，某工程局将部分开挖工程分包给一建筑队施工，黄某被建筑队聘为工地安全员。
工作中黄某被下落的石块砸伤，在协商不成的情况下，黄某将建筑队负责人和工程局共同告上法庭。
法院经审理，认定建筑队没有施工资质，不具有工程施工的资质和能力，工程局系违法分包，故判决工程局承担事故责任。
8、及时、规范、严谨地签订合同企业在分包人进场施工之前就必须签订合同。
分包合同须以企业发布的《合同示范文本》为基础起草，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并会签后，加盖双方印章。
9、如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形。
10、对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。
注明项目履行地为某某地
11、必须要求分包人委派的经办人（代理人）向项目部提交一份委托书原件并留存。
同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。
实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到合同主体合法的授权。
12、此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。
谨慎对待为分包人担保
13、尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信。
若因特殊需要需开具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。
14、对分包命名不规范
2004年，某工程局将一部分土石方运输工程分包给一王姓包工头施工。
完工后，进行结算并结清了工程款。
时隔几个月，当地村民以欠款为由将工程局告上法庭。
经了解，该王姓包工头在施工中，以工程局下属的“土建二队”名义出具欠条，购买了当地村民的建筑材料。
而所谓的“土建二队”是工程局为管理上的方便而内部进行的命名。
尽管工程局反复阐述施工队与其没有任何隶属关系，但法院根据相关资料认定“土建二队”是客观存在的，故成立表见代理，判决工程局承担本案债务。
提示：
一些施工企业在分包管理中，为了内部管理方便，将一些分包队伍纳入下属序列进行命名，临时将一些外协队伍命名为“第×
工程处”“土建×
队”“第×
工区”等，有的还以文件、会议纪要、发放工牌、安放标志牌等形式进行“序号”管理。
一些不良分包队伍便堂而皇之以下属的“某某工程处”“某某土建队”或“某某工区”等名义对外签订合同或购买货物，发生债务后便往发包单位身上推，而发包单位也极有可能因“表见代理”而承担法律风险。
禁止施工企业或下属单位对外协分包队伍编排序号或命名进行管理;
注意施工企业内部的一些文件材料、会议纪要、结算文书等勿流失到分包队伍手中;
由企业的合同管理部门对分包队伍实施统一管理，为每家分包队伍建立档案，对一些诚实守信、工程质量良好、实力突出的分包队伍，登记在优秀分包队伍名册中，与之保持长期合作;
反之，对一些欺诈蒙骗、工程质量低劣、甚至恶意诉讼的“劣迹”分包队伍，登记在“黑名册”，在分包工程时坚决予以摒弃。
15、分包转包中完善代为付款手续
手续在工程项目施工中，分包人通常需与第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。
为此，有些分包人委托项目部代为支付其款项。
一些项目部出于控制资金用途之目的，也乐意应允。
但这种代付款行为，多数情况下是项目部与分包人之间的约定，对于第三人来说是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。
特别是通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，第三人更有足够理由认为付款人是项目部，是在与项目部交易。
从而据此要求施工企业承担有关责任。
因此，项目部在为分包人代为付款时需完善有关手续。
必须由分包人出具书面的委托付款书，并由第三人签字确认。
通过此举，可以使代为付款行为向第三人明示。
同时，在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易，签订合同，如果是以项目部名义的，责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同，方能代为付款。
此外，对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时，在工资支付单上不能以项目部的名义进行，否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。
注意保留证据材料
16、对分包转包中工资发放的监督
2008年5月，某工程局将一部分混凝土浇筑工程分包给一包工队施工，包工队负责人为刘某。
工程局对刘某所代表的包工队付款时一直采取预借款的方式，再由刘某发放农民工工资。
后刘某因施工组织不当导致亏损，擅自携款而逃。
农民工拿不到工资，便到工程局所在的项目部索要，又到业主单位和劳动部门反映。
当地劳动部门出面，指出项目部通过刘某发放农民工工资是违法的，督促、责令项目部将这部分农民工工资进行发放。
无奈，项目部只得垫付了农民工工资。
风险提示：
包工头拖欠工资的恶劣行为不仅令许多农民工拿不到辛苦钱，也让一些作为发包方的施工企业蒙受了不白之冤。
按道理，作为发包方的施工企业对包工头所雇民工并不负工资管理上的义务。
然而国家及相关政府部门从稳定及建立和谐关系出发制定相关政策及法规，2004年劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：
“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。
发包方垫付工资后，再向包工头追偿几乎无望。
《建筑法》《合同法》都明确规定，工程发包时，分包单位必须具备相应的资质。
只有具备相应资质，才具有从事建筑施工的资格及承担民事责任的能力。
否则，一旦发生纠纷后，不具备相应资质的分包单位不愿承担责任而引发诉讼，作为发包方的施工企业就可能面临因分包行为违反法律强制性规定而被法院认定分包行为无效，最终承担相应的法律责任。
防范措施。
施工企业在进行工程分包时，要依法严格进行。
依据《建筑法》及《合同法》规定，建筑工程可以分包，但不允许转包。
同时，施工企业在发包工程时，要注意工程分包须同时符合五个条件：
须经业主单位同意;
主体工程不允许分包;
不允许肢解分包;
分包方须具备承揽工程的相应资质;
分包方不能再次分包。
选择有资质、履约能力强、信誉好的施工企业作为分包队伍。
这样，不仅工程施工质量、进度有保障，而且，也意味着其承担民事责任的能力有保障。
即使负责人携款而逃或恶意拖欠，但“跑了和尚跑不了庙”，其所在
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