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二是法律形式。
这类研究主要研究法律本身，包括法律的概念、规范、结构、逻辑推理过程等。
代表的学派包括实证分析法学派以及当代概念法学、制度法学、语义法学、行为法学等；
三是法律实效。
主要是研究法律实施的实际效果，也即法律在社会生活的具体运行当中能否产生效率或者效益。
社会法学和经济分析法学属于这种类型的研究。
二、西方法律思想史的发展线索与基本特点
1、发展阶段的基本划分：
（1）古希腊罗马阶段。
这是西方法律思想的萌芽、产生时期，也是西方法律思想奠定基本框架的时期。
今天法学中的诸多课题，例如法律的定义、法律的本质、法律与正义、法律与自然、法律平等、法治、法律分类等等，在这一时期基本涉及。
从发展脉络而言，这一阶段法律思想的发展主要是法学从依附于其他学科而逐步走向独立，法律思想日益体系化；
同时，从理论到实践的过渡也是重要的特色。
特别是古罗马法学家关于立法和司法技术的理论，成为后世西方两大法系的共同源头。
（2）中世纪阶段。
即欧洲的封建社会时期，当时占统治地位的意识形态为基督教神学，法学成为神学的婢女。
当然这一时期也并非毫无建树，一方面古希腊罗马的法律思想通过这一时期得以保留、传播并流传至今；
另一方面，对基督教神学的改造，使人类历史上一些重要的法律原则得以确立。
例如主权原则、权利平等论、法治学说等，均诞生于这一时期。
（3）自由资本主义阶段。
大致又可以分为两个时期，第一个时期即从公元17世纪到18世纪欧美资产阶级革命时期，古典自然法启蒙时期，其特色是以自然法为号召，批判封建制度，提倡资产阶级的法律主张。
例如天赋人权、个人至上、民主共和、自由法治等革命理论，到今天仍焕发着旺盛的生命力。
不仅如此，通过自然法的理念还出现了对人类历史至为深远的一些重要法典，特别是美国宪法与法国民法典。
第二个时期则主要是19世纪。
由于资本主义法律制度已经基本成形，这一时期人们更多的是关注现实法律的解释、分析和辩护，于是在批判扬弃古典自然法学派的基础上先后出现实证分析主义法学、哲理法学派、历史法学派。
（3）垄断资本主义时期。
一般是指整个20世纪，其特点是社会法学成为主流。
社会法学强调以社会利益作为法律的核心范畴，以图平衡国家、社会与个人之间的关系。
社会法学也关注法律在社会中的实际运作，强调社会中的法与行动中的法。
当然，随着二战的结束，人们又开始重新构思国家与社会、个人的关系，新自然法学复兴。
新分析法学派对19世纪分析法学的延续，实用主义法学思潮也曾经是盛极一时，该种学派认为法律具有不确定性，法律说来就是法官作出何种判决的预测。
2、西方法律思想的主要特点：
（1）主客二分。
在西方思想史上，特别注重主观法与客观法，也即应然法与实然法的分野。
在西方人的观念中，“法”代表着自由、权利，寄寓着人们对法律的理想；
而“法律”
则为一种国家所制定的成文规则。
对于社会而言，虽然法律是不可或缺的，然而，法律必须受着法的检验与约束。
（2）自然意识。
自然与法律的关系，成为西方法律思想发展的重要源头。
自然—自然权利—自然法—自然正义—回归自然等几个基本线索，大致可以归纳西方法律观念发展的主要脉络。
以自然法为切入点，成为西方法律文化的一大特色。
在伯里克利时代的著名希腊悲剧《安提戈涅》中，当国王责怪安提戈涅违抗王命时，安提戈涅回答道：
虽然她的行为违背了国王命令，但却与人类更高的自然法则相契合。
这一思想经斯多葛学派的引伸、阿奎那的提倡，最后汇合成启蒙思想家的主流观念，成为推动人类历史进步的重要的思想武器。
自然法虽也一度受到抑制，但是在西方几千年的发展史上却延绵不绝。
（3）宗教观念。
基督教的观念对于法律思想和法律制度有着非常重要的影响。
“原罪”观念成为刑事制裁和三权分立的理论渊源；
“良心”理念推导出自由心证；
爱的提倡产生了人类平等、共和意识；
上帝对亚当、夏娃的“审问”，是人们确定正当法律程序的准据。
同时，今日的法律解释学，最早也是脱胎于神学家对《圣经》的释义。
（4）流派纷呈。
西方法律思想发展的历史，同时也是法学流派“前仆后继”的历史。
西方的思想家有着较强的整体意识，更多地注重法律学说的整理、归纳以及推陈出新。
自然法学派、分析法学派、社会法学派虽然号称“三足鼎立”，然而在这过程当中，仍有许多大大小小、立场不一的各种流派穿插其中。
因而使得西方法律思想能成为一种包罗万象的观念陈列，有利于人们从多个角度去分析、比较。
三、西方法律思想史的学习方法：
1、阅读。
阅读西方思想家的原著，是学习西方法律思想史的基本方法。
任何一个思想家都是以其思想而存在，而不同的读者对同样一个观点、理论，往往有着自己不同的理解。
2、思考。
切莫以读代想。
阅读他人的思想不等于是你自己在思维。
诚然，要思索就需要熟悉他人的思想。
伟大的思想家会对你的思维起到启发、激励、肯定和促进的作用。
但要思维，你必须到一定时候放下书本，自己探索道路。
3、讨论。
切磋是中国古代所注重的读书传统，也是进一步深化自己的思想、观念所必须的步骤。
经过阅读、思考，肯定会在一定程度上形成自己的某些理解与见解。
因而需要与他人交流，在讨论中了解他人对某一特定问题的看法、观点，从而帮助自己改正浅读、误读的情形。
4、习作。
可以从事相关的写作，将某些见解书发成文。
虽然未必能够达到非常高的理论水准，必要的习作是学习的基本步骤。
人只有在习作中，才能了解自己掌握某一问题的广度与深度。
四、阅读书目：
1、教材：
徐爱国、李桂林：
《西方法律思想史》，北京大学出版社2009年版。
2、学术著作：
博登海默：
《法理学》，中国中国政法大学出版社2004年版。
刘星：
《西方法律思想导论》，法律出版社2007年版。
《法律是什么》，法律出版社2009年版。
张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2004年版。
第二讲、古代的法律思想（古希腊、古罗马时代）
第一节、古希腊的法律思想——法律与正义
一、希腊法律理念：
1、宗教性。
法律的宗教性在人类历史上，各民族都试图运用宗教深化说明自己的生活，创造自己的社会组织制度和组织形式，从而借以说明包括政治法律制度在内的社会制度的根源、本性。
荷马史诗——人类的法律来源与神、是奥林匹斯山上众神之首宙斯作为礼物赐予人类，人类也是因为神启而了解法律，从这个意义上，希腊法律观念有神秘性，希腊法律最初指神的话语立下的宇宙秩序，因此在希腊早期，法律被看作是神圣的，不可所以违背的至上秩序，一开始法律就被蒙上一层神佑的光轮，是神给人间的法律提借了合法性，权威性的基础和根据，因此早期希腊每次法律颁布都要托于神意，都要加上“众神说”、“宙斯说”，法律的颁布也在特定的宗教场所。
神启法律观念，实际上确立了人类早期法权威的神学观、宗教观，促进了人类制度化的过程，促进人类文明进程，同时告诉我们人类一切权威合法性来自与神圣性。
2、自然法与人定法的分别。
公元前5世纪左右，希腊社会处于变革之中，传统生活方式思维、行为生活方式、传统观念都受到人们的致意批判，希腊人的精神思想风貌为之一变，法律思想方面，人们不再将法律看作神授，而认定为认为的，是为了人们生活便利而设置，可因具体情况而改变，由此可知，当时的人摆脱了神佑思想，还法律世俗基础的面貌，从人们的行为、社会生活来解释法律，在其中最集中体现时代思潮的是自然常规、自然法与人定法的关系的争论。
在法律史上，希腊的悲剧《安提戈涅》具有重大意义，所揭示的是自然法与人定法，不成文法与成文法之间的复杂关系，由此也揭示出戏法法律文化基本的范式，从此以后，自然法与人定法成为西方法律思想和制度内在的问题，并依照引导西方法律制度的变革，推动思想的发展，也告诉我们自然法与人定法这种代表了西方二元文化的法律文化精神。
自然法与人定法的争论主要体现在智者文化运动中（第一批智者是“民众教师”）指挥率先考虑法律的合法性权威性所在，根据来源基础，将法律还原于世俗的、感性的，法律是人为的，是约定俗成的，只在一时一地，因而法律具有流动性，暂时性，是与普通有效的自然法对立的，法律是与利益直接关系的，是与特定社会利益集团有关系的，是强者之力。
在社会中，不正义比正义更有力量，不正义所获利益比正义更大，智者学派脱掉法律神佑的外衣，还法律世俗的人文化，推动法律现实化与其法律思想、精神、价值、制度的更变。
3、法治理念。
很早就认识到法律在社会生活中的重要性，社会问题的解决必须诉诸于法律，希腊各城邦积极进行法制建设，形成非常系统，计较完备的法律体系制度。
柏拉图晚年非常重视法律：
①法律是理性的②法律是规范本性的方式，没有法律的秩序，人类将是最野蛮的动物③法治是防止权力腐败的方式，是节制官吏的力量，法律只一条金色的纽带，是社会中不同力量的监督，具有协调各种关系，因此晚年柏拉图明确提倡法治，将法律和秩序看最现实国家。
在法律史上，亚里士多德具有重大贡献：
①他明确规定了法治的内涵——法律得到普遍的遵从；
人们遵守的法律是良好的法律，法治优于一人之治；
法律似乎城邦安全的堡垒，是最优良的统治者；
法律是摒除了欲望的纯理性；
法律是正义的，对后来西方法治理论的发展具有重大意义。
根据希腊古法律实践，希腊人很早就认识到法律不是社会中的权宜之计。
而是人类社会文明的核心之所。
没有法律，人类是野蛮的，人类社会将是无序的。
4、敬畏法律理念。
亚里士多德提出：
法律必须得到普遍服从，单有法律没有得到遵守，比没有法律更为恶劣，不仅以法治为自豪，而且以敬畏法律遵守法律的精神而凌驾与其他公民之上。
苏格拉底——①苏格拉底之死由自己的性格决定的。
②苏格拉底是希腊社会两种价值体系、两种思想中的冲突，苏格拉底服从的是理性的，希腊社会服从的是感性的，权利化③苏格拉底表现敬畏法律，遵从法律不仅仅是法律义务也是道德义务。
希腊人特别是雅典人具有深厚敬畏法律精神、文化，包括我们每一个人都要自觉认同敬畏、遵从法律，自觉从法律为自己行为观、价值观为依据，任何人都不要轻易破坏法律，哪怕是自己握有重权，身居高位，哪怕在社会中存在不公正的制度，哪怕法律做出不工整的对待，智者认为人人都要遵守法律，若抛弃法律，每个人都为所欲为，不仅整体制遭到破坏，人们的生活也会降低到野兽的水平，这告诉我们敬畏法律服从法律是法律义务，也是道德义务，人必须自觉认同法律，遵守法律。
5、法律的自由理念。
在历史上，希腊人认识到自由不是随心所欲，在无拘束的生活中必须遵守法律，服从法律。
希腊人认识到自由是有界限，必须以一定的法律为基础，自由就是服从法律的自由，是对自由与法律内在关系的认识。
6、法律与正义。
正义是对层面，变化莫测的，也是令人困惑的，古希腊人很早就开始探索正义的内涵，澄清正义的意义，由此形成系统的正义理论，成为西方正义源头。
荷马史诗中简单的正义观念，正义来之于神，是神所赐予人类基本社会制度、社会准则。
智者学派认为，正义是强者利益，强权就是公平。
柏拉图认为，在国家中，正义是没个人拥有自己的东西、从事自己的活动，让每个人各得其所。
亚里士多德认为，正义就是平等。
希腊思想家重视正义与法律的关系。
柏拉图认为，一个理想的国家，必须是正义的国家，每个人按其各自等级秩序，从事自己活动，各得其所。
在理想国家中才有正义。
亚里士多德认为，法律存在正义与非正义区分，法律是一种中道之权衡本身代表正义理论。
具有所划分的实质正义、程序正义、形式正义。
明确提出法律的功能是要维护社会平等公平。
因此，所谓法律正义性，一方面指明法律要创建理想化、公平的社会秩序，保障维护每个人行为机器利益，另一方面，法律正义不仅要合法性，必须是正义化，理想化公正性是法律内在品性、标准，也是法律权威性，功能性的规律。
二、柏拉图的法律思想：
1、柏拉图的生平与著作
柏拉图（公元前427～公元前347年），生于雅典的一个贵族之家。
他的父母都是名门望族的后裔，母亲更是著名的政治改革家梭伦的后代。
由于出身高贵，自幼即受到良好的教育。
从20岁起受教于苏格拉底，从事哲学学习和研究。
曾一度渴望在政治上崭露头角，但公元前399年苏格拉底被处死刑，使他放弃了从事政治的愿望。
后流亡国外，40岁后回雅典并创立了“阿卡德米学园”。
在学园中，柏拉图一边讲学，培养人才；
一边著述，宣讲其哲学和政治哲学，前后达41年之久。
该学园在历史上延续了900年，是全希腊文化知识的中心。
柏拉图是欧洲历史上第一位保留下完整著作的思想家，前后共著对话25篇。
有关政治法律理论的著作主要有三部曲。
《理想国》：
柏拉图以正义为主线，探索主义的社会秩序，社会制度是如何构建、发展、维护的，如何培养、教育人、涉及到辨证法等。
《政治家》：
通过探索政治家治国的历史探索唯一正当的统治方式。
书中，他一方面坚持了《理想国》的基本逻辑、基本立场、积极从事理想、正义的社会秩序、社会制度的构建，仍然坚持贤人政治。
另一方面，他又试图超越理想国的理论框架，提出了法治的重要性，必要性这种观点。
《政治家》构成了《理想国》
与《法律篇》相过度的中间桥梁，说明他开始重视法治。
《法律篇》探索现实的国家的构建问题，探索一个社会如何在法律基础上形成，建设和维护，在法律史上这是希腊的百科全书，是后世了解希腊法律制度的信息源头。
2、正义论与人治论：
（1）正义之国与人的类型
柏拉图的哲学基础是理念与现实的区分，在柏拉图看来，世界由“理念世界”
和“摹本世界”两部分组成。
理念是精神的，是第一性的，尽管它是无形的，但它是万物的根源，是永恒不变的真实存在；
而摹本世界，则是有形的，虚假的，变化不定的，只能算是理念世界的影子。
人由于分享理念程度的不同，相应地便分别具有了金、银、铜铁的三种不同的性质，人也就具有不同的类型和品质：
金→哲学家→智慧
银→勇士→勇敢
铜铁→生产劳动者→节制
然而，节制的品质不仅应当为生产劳动者所拥有，也应当成为所有三种人的品质，因为一个国家必须保持和谐协调，只有当人们各尽其职、各守其位时，国家才可能产生“正义”的品德，成为正义之国。
当个人的三种品质（欲望、激情和理智）在个体中协调运行秩序井然时，个人就成了正义之人。
这意味着理性支配欲望，精神支配肉体；
所以，从这个意义上说，柏拉图所说的正义就是一种道德正义。
（2）法律与正义的关系
在柏拉图看来，一个人品性中，都具有“较善”和“较恶”两部分。
如果较善的那部分占优势，就控制住“较恶”的那部分，他就成为自己的主人；
如果他接受不良的教育，或者受坏人的薰染，他便成为“自己的奴隶”。
当恶性膨胀时，就只好服从外在的权威，这个外在权威就是法律。
对于柏拉图来说，法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志。
（3）哲学王与人治
柏拉图认为，哲学王通过知识进行统治，比法律统治具有很大的优越性，法律远不如和哲学家的智慧相比。
因为：
第一，哲学家所掌握的是一种真理，它比国家机关所制定的法律要高明得多；
其二，“法律者强者之所好”，而现实中的法律并不必然体现正义，而恶法并非真正的法律；
其三，法律是刻板和固定的，而政治本身是柔性的。
而哲学家的知识可以随机应变；
其四，一切社会都需要和谐，而这只有哲学家通过智慧才能达到这一目标。
3、法治论：
（1）立法论
实行法治的重要前提是要做好立法工作，立法的最根本原则是要遵循公正和善德的理念。
公正与非公正是立法关注的首要问题。
即立法是否为了服务于城邦全体人民的幸福。
立法应该具备三个客观条件：
一是他要为之立法的国家是自由的；
二是该国应该是统一的；
三是国民应该具有理解力。
立法者还要对旧有的习俗和制度进行清刷，正式立法。
（2）守法论
柏拉图认为国家形成于契约。
而契约的核心就是对法律的遵守，这就意味着，只有守法的美德才是符合国家的本性的，关系到城邦的存亡。
柏拉图认为，对于有意志的公民来讲，法律的统治并不具有强迫性，而是体现了国家的良善愿望。
他认为：
“如果法律能完全导致至善或至少是能部分地达到这样的目的，这些法律我们都应该执行。
对公民的教育也是要引导他们执行和遵守法律；
法律必须拥有权威，国家官员的权力必须受到约束，所谓良法须由良吏来执。
如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官员执行那些制定的良好的法律，那么法律的价值便被掠夺了。
4、柏拉图法律思想的主要评价：
（1）法治主义思想是西方法律传统源远流长的一个传统，对西方近代法治主义的复兴具有深远的影响，并成为罗马法的重要思想基础；
（2）概括了古希腊政治哲学的精髓：
最好的政治是难以实现的，而防止最坏的政治是可能的，这就是，必须运用至高无上的法律进行统治。
（3）充满理性主义色彩，始终坚持社会根基是道，人类通过道德可以性完善，通过道德可以建立理性社会秩序，理性社会秩序可以实现正义。
柏拉图最早系统构件了道德共和国，从而成为西方乌托邦思想源头。
三、亚里士多德的法律思想：
1、亚里士多德的生平与著作
亚里士多德（公元前384～322年），是古希腊百科全书式的思想大家，曾师从柏拉图。
其代表著作是《政治学》和《雅典政制》（研究158个国家城邦政治制度的总结之一），此外，《伦理学》中也有大量的法律思想资料。
2、法律正义论
（1）正义论
亚里士多德认为正义是一种中道之权衡，正义是用来对待他人的，用来处理与人关系的。
正义是人们实施正当行为和以正当方式希望拥有正当的东西，在此意义上，正义与法律完全一致，普遍正义就是合法的，正当的。
正义分为一般正义和特殊正义。
一般正义等同于守法，守法的人则是公正的。
特殊正义可分配正义（体现在立法环节）和矫正正义（体现在司法环节）。
（2）法律正义论的延伸：
平等与中庸
平等：
一是数量平等，即各人所得到的事物在数量和容量上与他人所得的相等；
二是比值平等，即根据各人的实际价值按比例分配与之相衡称的事物。
政治权利的分配必须以人们对于构成城邦各要素的贡献的大小为依据，谁具有比他人较为优越的政治品德，谁在城邦实现良善生活的过程中善德行为最多，谁就应该在这个城邦中享受更多的利益。
中庸：
所谓中庸是指不偏不颇，处于两个极端的中间。
亚氏认为，人的一切行为都有过度、不及和适中三种状态，只有中庸才是美德的特性。
对于社会而言也是如此，社会分为极富者（常逞强放肆以致犯罪）、极贫者（往往懒散无赖易犯小罪）和中产阶级。
唯有中产阶级是贫富两阶级矛盾的“最好的中性的仲裁者”。
因此，中产阶级最适宜担任统治者和立法者。
（3）正义与法律的关系
法律是建立在正义基础之上的，由正义延伸出法律。
正义的原则寓于实体法之中。
正义导致了自然法的形成，而这成为国家制定实在法的依据。
3、法律的定义、作用、分类
（1）关于法律的定义
法律是政治上的正义，是世所公认的公正不偏的权衡标准，是理性的体现，又是一个合同式的契约。
法律的特性包括：
平等性和普遍性：
法律是正义的体现，它对一切人，包括统治者和被统治者都是平等的，普遍性是平等性在执法和守法上体现，靠民众对法律普遍服从和遵守。
灵活性与稳定性：
法律应该允许变革，当然变革须要慎重。
正义性和权威性：
法律是一种特殊的社会规范，是人们的行为准则，是正义的，在一个城邦中，法律应该受到绝对尊重而保持其无上的权威。
（2）关于法律的作用
法律的作用和目的全在于为了城邦的“善业”，为了“善德”，为了追求“公共福利”，增进人类的道德。
（3）关于法律的分类
自然法与制定法。
自然法是人类理性的体现，是以正义为基础的，是存在于社会的普遍原则，是反映“自然存在秩序”的法律；
制定法即实在法，是由人制定的。
自然法高于制定法；
基本法和非基本法。
基本法实际上也就是宪法，它规定国家的治理形式，规定统治者的人数及产生的办法，规定公民在城邦中的地位；
良法与恶法。
良法与恶法重要标志看政体的性质，凡是正常政体下制定的法律为良法；
凡是在变态政体下制定的法律为恶法；
成文法和习惯法。
习惯法即希腊城邦中长期存在的习俗或称礼仪。
4、法治主义理论：
（1）法治的涵义
法治包含两重意义：
已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
所谓法治，即良法与守法的结合。
（2）法治的具体体现
立法方面：
亚氏强调立法必须遵守以下原则：
一是反映中产阶级的利益；
二是研究国家的情况；
三是考虑对公民尤其是青少年加强教育；
四是灵活性与稳定性相结合。
司法思想：
国家执政人员要严格执行法律。
法律有明确规定的，应严格依法执行；
法律规定不同详的或没有规定的，必须按照法律的原则来公正地处理和裁决案件：
审议和裁断不能依靠个人的智虑，应该依靠民众通过公民大会的形式进行。
守法思想：
守法是法治的关键。
国家必须加强对公民守法观念的培养和训练。
法律是城邦所订立的生活规则，约束每个人的行为，“法律不应被看做奴役，法律毋宁是拯救。
（3）法治的优越性
法治的优越性是相对于人治而言的，而这种优越性主要体现在：
第一，法律是集体智慧和审慎考虑的产物；
第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性；
第三，法律不会说话，不能象人那样信口开河；
第四，法律借助规范形式，具有明确性；
第五，实行人治容易产生腐败，贻误国家大事，特别是世袭制更是如此；
第六，实行一人之治较为困难，君主的能力和精力毕竟有限。
（4）法治缺陷的弥补
在法律有所不及的地方可以采取三种补救措施：
以个人的权力或若干人联合组成的权力“作为补助”；
对某些不完善的法律进行适当的变更；
加强法律解释。
主要是指法律的精神（法意）来对案件作出公正的处理和裁决。
5、亚里士多德法律思想的特点
第一，与柏拉图一样，均从伦理学入手来探讨理想的政治生活方式，由此开创了西方法哲学的理论传统，并在黑格尔的《法哲学原理》中得到了最充分的实现；
第二，将法与政治合而为一进行研究，使法律社会学或者政治法律学的学科构造奠定了基本的原型；
第三，具有鲜明的现实主义的特点，分析问题的立足点是考察现实，使用的方法主要是归纳法，即通过分析、比较，然后得出结论。
所以有人称，柏拉图给予后人以更多的激情与理想，而亚氏则留下较成熟的体系与逻辑；
第四，推崇法治的精神，对于西方成熟的法治理论的建立，有着重要的意义。
第
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