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2、合法原则 15

3、平等原则 16

4、有限原则 16

（二）建立调解制度的适用范围 17

1、行政处罚案件 17

2、行政裁决案件 18

3、行政许可案件 18

4、行政许可案件 18

5、行政补偿案件 19

六、余论 19

七、参考文献 20

王超

一、引言

中华民族历来就讲究“以和为贵”，调解便是在追求这种和谐秩序下产生的。

作为我国民事诉讼中的一项传统制度，调解在彻底解决当事人之间的矛盾，提高法院工作效率方面，发挥着它独特的优势和巨大的作用。

但是在行政诉讼上，我国法律却明文规定禁止引用调解方式来解决纠纷。

而在实践中，为了避免行政案件的上诉、再审、申诉、缠诉从而影响司法审判效率严重低下等现象的大量发生，法院会默许甚至动员原被告通过“案外和解”的方式来解决行政案件。

这种协商和解的方式其实就是一种隐性的行政调解，法律对于行政诉讼禁止调解的规定其实已被悄然规避。

但事实却证明行政诉讼引入适当的调解是可行的。

基于此种思考，本文就我国行政诉讼中引入适当的调解制度的必要性以及对调解制度如何构建等问题进行分析和探讨，以求有利于我国目前正在修订中的行政诉讼法制度的进一步完善。

二、问题的提出

《行政诉讼法》第五十条规定：

“人民法院审理行政案件，不适用调解。

”

这表明：

人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，不能以调解的方式终结行政诉讼程

序。

尽管法律禁止在行政诉讼中适用调解，但是，在实际审判工作中，许多法院及法官还是对行政案件在做调解，只是换了一种名称，不再说调解，而叫“协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案，而是以撤诉的形式结案。

出现这种现象，有着深层次的原因。

在我国，法院的人、财、物均受制于行政机关，真正意义上的独立审判还远远不能做到。

而在行政诉讼现实中，法院所面对的一方是相对人的权利被侵害，职责所在要主持公道，另一方是行政强权，而手中的司法权又很弱，只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择，只能是调解，但调解为法律禁止，因此，只能以调解为里，以撤诉为表，这是我国行政审判法官的创造，是在法律和现实的夹缝中求生的本能选择。

这就是我国行政审判案件撤诉率高的真正原因。

当然，仅从撤诉案件的表征上看，无法看出原告撤诉的真正动因，也无法看出合议庭对撤诉案件的司法审查过程，但经过调查，发现不外乎三种情况：

一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚决定正确，因而主动申请撤诉的；

二是诉讼过程中，被告主动撤销或变更其原作出的具体行政行为，原告同意并自愿申请撤诉。

这两种撤诉均未受外力影响，系正常撤诉。

三是非正常撤诉，并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制或对原告行使诉权设置障碍等手段迫使原告撤诉或法院审判人员发现具体行政行为违法，为照顾行政机关面子，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。

显然，高比率撤诉的背后隐藏着许多规避司法审查而又能自圆其

说的做法。

一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过“案外和解”以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，这究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？

调解结案的现实需求，岂是一个法条所能禁得了的。

面对行政诉讼案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，倒不如名正言顺地从立法和制度上加以规范，以消弭目前理论与实践脱节所生之尴尬。

因此，行政诉讼中引入调解制度已势在必行，法律不应对此再持漠然或否定态度。

三、建立行政诉讼调解制度的理论依据与现实基础

（一）理论依据

否定行政诉讼中适用调解其主要考虑的原因：

行政权于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。

其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。

如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果[1]。

（1）行政自由裁量权的存在。

行政自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围

[1]参见许玉镇、李洪明：

《在调解中寻求平衡——试论中国当代的行政调解，》载《行政与法》，2003年

第1期．

内，作出适当行为的权力。

（2）由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详尽、具体、明确的规定，所以，立法中存在大量的不确定法律术语，如“情节严重”、“情节较重”、“适当”、“必要”等，这就使行政主体在法定职权范围内普遍拥有较大的自由裁量权。

对某一违法行为的处置，往往有多个罚种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。

如《食品卫生法》第39条

规定的行政罚款幅度为“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；

没有

违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。

”在现代行政管理活动中，我们不得不认可行政主体拥有广泛自由裁量权的必要性，否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。

但自由裁量不等于可以任意枉为。

自由裁量行为要遵守两条规则：

一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。

（3）严格的羁束行政行为，既受实体规范的约束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地。

（4）但随着社会的变迁，严格的羁束性法律规定日渐减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。

行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就使调解制度的引入成为可能。

裁量性，也是行政的特征之一。

日本著名行政法学学者田中二郎说过：

“行政法的精髓在于裁量”。

现代行政法下，行政主体的自由

裁量权主要体现在三个方面：

第一，行政方式的灵活选择。

行政职责是法定的，但履行职责的方式却是多样化的，基于服务的需要和行政目的的实现，行政主体可以采取各种不同的行政方式履行行政职责。

第二，补缺法律。

相对于现实生活，法律总有一定的滞后性，在某些行政领域，当出现“法律真空”时，行政主体可以根据法律精神和价值来作出行政行为[2]。

第三，法定幅度范围内的裁量。

行政违法形形色色，同一违法行为情节各异，程度有别，当事人认错态度也各有不同，因此法律设定幅度范围，由行政机关具体问题具体对待。

裁量性行政行为在现实生活中是广泛存在的，且随着福利国家的兴起和服务行政观念的深入人心，裁量性行政行为已逐步发展成为行政行为的主要表现形态。

自由裁量权的存在，使行政权力出现了一个可以由行政主体自主控制的弹性空间，当与相对人发生冲突时就存在调和的余地。

行政诉讼中，法院也就可以在一定的法律空间内对诉讼双方的行政争议进行调解。

（2）“公权不可处分”理论的认识误区。

“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。

”[6]“行政行为未遵循法定权限，法定实现规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。

”[7]据此，传统理论认为调解制度的确立，即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅处分了行政

[2]参见白雅丽．论中国行政诉讼和解制度的建立[J]．现代法学，2006，（3）．

权，也是对法治原则的违反。

其实不然，虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。

从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。

在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权，这种处分权无非受到一定限制而已。

行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分。

行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了争取与行政相对人的调解，可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。

在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。

因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础[3]。

（3）域外行政诉讼和解制度的存在

一项全新的制度要想获得适应性和生命力，外在的运作环境甚为重要。

行政诉讼中适用和解，是一个国际惯例。

综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。

在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度都表现出了前所未有的热

[3]参见王振清．行政诉讼前沿实务问题研究[M]．北京：

中国方正出版社，2004．

情。

据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。

《联邦德国行政法院法》第106条规定：

“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。

法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。

”[4]据统计，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式解决的。

我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致，其在新的《行政诉讼法》中也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度，第219条规定：

“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。

受命法官或受托法官，亦同。

”学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持首肯态度的。

如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”。

尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。

”他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。

[4]参见高秦伟．中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J]．河南省政法管理干部学院学报，2004，

（1）．

（二）现实基础

1、行政诉讼引入调解制度符合国人传统的诉讼文化

中国传统法律以“无讼”、“息讼”为主基调，强调以德去刑，以调息讼，反映了对和谐人际关系的崇尚和对稳定社会秩序的推崇，是对人类理想化之“大同”境界的一种朴素的执著追求。

与西方人尚讼的观念不同，中国人主张“和为贵”的传统观念，而调解恰恰满足了这种观念的需求。

双方当事人在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方互谅互让，化干戈为玉帛，不仅在法律上能使他们更理智地解决争议，而且在心理上也能消除彼此的隔阂，为继续交往创造和谐的气氛。

因此，“成则双赢，不成也无输方”的调解尤其符合中国传统的诉讼文化，这种“和为贵”的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有顽强的生命力，成为一朵根植于我国传统法律文化沃土的奇葩，因此博得了“东方经验”的美誉。

而诉讼意味着和谐的破坏，意味着“赢了官司输了关系”弊端的沉积，因而相对于调解而言只是退而求其次的下策。

“当事人合意解决纠纷的意义并不仅限于不伤和气，维持良好关系和自动履行义务，其受到重视的最重要原因在于能够获得‘双赢’的效果，可能比判决结案更符合当事人的利益。

”而且，“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来，这样调解协议对于仍想继续保持某种关系如商业关系或雇佣关系的双方而言，尤为重要。

”纯粹由法院在认定事实，适用法律，判明是非的基础上对争议对象作出强制性裁判：

行政行为合法、适当，则维持该行政行为；

行政行为违法或不当，就予以

撤销或变更，既无助于双方对立情绪的完全消弥，还可能促成行政主体与相对人在以后管理活动中再度滋生矛盾。

因此，行政诉讼中运用调解制度，尤其符合国人传统的诉讼观念。

2、行政诉讼引入调解制度有助于当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化

就行政诉讼过程而言，实际上是行政主体与行政相对人相互进行

博弈的一个过程，目的是为了追求自身利益的最大化。

行政主体与行政相对人双方法律地位的平等是博弈的要求，是当事人能自主地作出理性选择并达到均衡的前提。

从经济学角度分析，博奕双方为了使自己在博奕中获得最大利益，必然要尽可能地收集其他博奕各方的信息，积极研究对策，预测对方的行为，从而优化自己的战略，增强自己一方讨价还价的能力，并通过法律规则所提供的程序作出理性选择。

行政主体作为追求本部门利益最大化的理性人，为了实现利益的最大化，不惜损害行政相对人的合法权益；

行政相对人也作为追求利益最大化的理性人，为了实现个人利益的最大化，它在保护个人利益的过程中能权衡利弊作出理性决策。

行政诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏和竞技。

在这场以行政诉讼为背景的博弈中，参与人是行政机关与行政相对人，诉讼双方在对抗中均可以采取一定的攻防进退策略。

而在进入审判前，诉讼双方可能的战略组合有两个：

选择正式审判或者选择诉讼调解，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；

后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。

在100%与0之间如何选择，对

双方来说就是风险博弈。

[16]由此可见，行政争议解决方式的选择是行政主体与相对人之间动态博奕的最终结果。

此外，诉讼双方还必须考虑拒绝诉讼调解，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。

诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和其他费用外，还要消耗当事人的时间和精力。

因此，为了规避风险、降低诉讼成本，理性的诉讼当事人可能会发现调解在一定程度上更能符合他们的最大利益。

学者阿瑞尔·

鲁滨斯坦提出一种“讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。

而诉讼调解就是一种典型的讨价还价博弈，它有助于实现双方当事人利益的最大化，“增加行政与相对人的合作——一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。

”相反，在行政诉讼中排除调解，则会导致行政主体的寻租，导致大部分争议逃避司法审查，最终带来腐败和行政救济制度的失灵。

从国家行为的价值追求来看，效率与公平是诉讼的两个极点。

也许政府的管理和服务更重效率，法院的审判更重公平，但是偏重不等于全部，行政诉讼也应视效率为目标之一，因为迟来的正义不是真正的正义。

从行政机关的角度看，行政诉讼要花费人力、物力、财力，而这些增加的成本最终由公众来承担。

一个理性的政府不应该浪费公共资源去打一场旨在维护权威的“面子”官司，说不定所能维护的“公益”还不及花费的公共资源成本，其威信也难以见得就能更好地维护。

因此，“法治国家依法行政原则，以及国家对于行政权行使原有的牵

制机制，譬如预算、决算监督等，使行政机关关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限”。

从行政相对人的角度来看，提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，同样要支付经济、精神上的成本。

从实用的角度讲，如果到头来是“赢了官司输了钱”，并不符合经济效益原则，因而往往会选择通过调解“见好就收”。

从法院审判的角度来看，审判是否公正在一定程度上取决于双方的内心评判，调解能以双方都能接受的方式结案，从而可以实现最大限度的公正，使诉讼尽快结束。

调解结案还可以避免上诉，相对人一般不会申诉上访，行政机关也不会事后报复，判决能得以很好地执行，从而降低了审判成本，减少了社会不稳定因素，更多了政府与民众间的和谐与理解。

四、建立行政诉讼调解制度面临的现实困境

行政诉讼中适用调解似乎已是一个呼之欲出的结论。

但任何制度作用的发挥都有其根植的土壤，否则就很可能产生“淮南为桔，淮北为枳”的戏剧性变化。

在当前中国，或许行政诉讼不适用调解才是一种合理的选择。

究其原因，主要是调解制度存在的自身弱点在中国目前的行政诉讼中是不可忽视。

矛盾是普遍存在的，调解的优势之下或许正是它不足之所在。

在缺乏相关制度保障和人员素质有待提高的情形下，调解制度的缺陷不能克服，反而可能被滥用。

1、简便的程序虽有利于加快处理案件的速度，却是以一定程序上减弱对当事人诉讼权利的保障为代价的。

建立在当事人合意基础上的调解制度在达到效率目标的同时，也能兼顾社会公益与个别正义的

要求。

但在目前的中国，权力本位的观念还非常严重，权利意识尚不够强烈，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位。

若非迫不得已，行政相对人是决不会选择行政诉讼这一救济途径的。

在这样的状况下，诉讼中理亏的往往是行政主体一方，如果硬要推行调解，那么自愿原则往往会被强制调解所取代。

而在简约的程序中，当事人是难以充分行使其诉讼权利的。

如调解制度在一定程度上阻止了适用证据规则的可能性。

2、在灵活性的反面，调解制度存在透明度低的问题。

奉行公开审判原则是各国诉讼较通行的做法，其本意在于实现社会群体对法庭审理活动的监督，保证法庭审判活动严格地依法进行，以实现法庭审判活动的公正和客观，保护当事人的合法权益。

而法院调解可以采取庭前、庭中、庭后等多种方式进行，它不能充分保证公开原则的实现。

3、调解制度易造成实体法和程序法的双重软化。

约束法官的方法有多种，最直接也是最有效的，莫过于诉讼程序的约束。

细致、严密的程序规范可以限制法官的恣意，为案件的公正审理和裁判提供了保障。

而调解方式解决纠纷是以当事人的合意为基础的，法官可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序，这就软化了程序法对法官的约束。

从实体法方面说，法院调解较之于判决在事实的认定和法律的适用上都是相当宽松的。

调解的实体合法性存在很大的伸缩性和流动性，固然为法官处理案件留下了很大的回旋余地，但也为其以权谋私打开了方便之门。

4、调解制度若得以推行，最堪忧的是法院因拥有调解权而与行

政机关合作“强迫”相对人。

在我国，许多法院评价法官、法庭及法院本身的工作业绩的标准主要是看案件的结案率，错案率及上诉率等量化的标准。

调解给法官带来的好处是显而易见的：

程序上的灵活性，可以缩短办案的时间，从而提高工作量；

无需作出非此即彼的判断，可以回避判案困难的处境；

调解结案不允许上诉，一般也不会发生再审，错案风险小。

为此，许多法官及审判组织从自身利益出发，在处理行政案件时，会自然而然地尽力以调解方式结案，实在调解不成的，才以审判形式结案。

当涉及自身利益时，法官不再是一个中立的调解者，则强制与变相强制就极容易发生了。

当拥有事实强制权的法院与具有天然优越地位的行政主体走到一处时，调解的自愿性就可想而知了。

五、如何构建行政诉讼调解制度

（一）适用原则

（1）自愿原则

自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。

在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。

调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。

（2）合法原则

合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。

合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。

在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。

双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。

（3）平等原则

是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。

由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。

诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。

（4）有限原则

行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。

根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量

行为。

由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。

因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

（二）行政诉讼调解适用的范围

由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下[5]。

因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。

笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：

（1）行政处罚案件。

根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。

由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。

实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。

在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审

[5]参见金自宁．协调和解需先明确其合法性条件[N]．法制日报，2007—04—22．