抗震救灾法律人的反思与期望Word格式.docx
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这种处理结果就是荒谬的。
虽然在紧急状态下个人的权利会受到限制，但是对这种限制一定要有一个标准。
言论自由的审查标准如果把握得不好，进行了过度的限制，那么这种对言论的过度限制就会产生一种“寒蝉”效应，其结果是人民都会噤若寒蝉，再也没有人敢说话了，如此则恐非国家之福!
第二，公民美德的问题。
美国民众的思想有两个来源：
一是自由主义，一是共和主义。
共和主义强调社会公民必须具有美德，公民应该积极地参与公共事务和政治活动。
可是我们目前的社会风气却表现的有些急功好利。
近20年里，中国老百姓之间存在较多不信任、冷漠甚至仇视的情绪。
但是这次大地震却似乎唤醒了人们内心深处的美德。
许多人自觉地参与到抗震救灾工作中去、积极地捐款捐物，让人非常感动。
这种美德对于一个国家宪政秩序的建立是非常有价值的。
从这次地震灾害中可以发现，人们的这种公益美德在想发挥作用的时候，也会由于制度和组织的不足而受到诸多限制，例如，有很多志愿者希望能够投入到抗震救灾的具体工作中去，但是由于没有统一的组织而难以实现;
还有一些民间团体想参与抗震救灾的工作，但是发现自己缺乏足够的资金和能力而难以成行。
为什么会出现这样的问题?
从深处来看，这和社会上民间团体和民间组织发育不成熟的状况有着密切的关系。
在一个民间团体和民间组织充分发育的社会，这种情况发生的可能性会少一些。
例如，在国外，具有救援性质的志愿者组织的分工就非常明确，每个志愿者在加入组织之后就会进行分工，每个人都会负责不同的技术性的环节，每个人是训练有素的，在灾难事件发生之后，整个组织可以立即出发，投入到营救或者其他活动中去。
所谓术业有专攻，军队毕竟不是专门去从事自然灾害救援的。
因此，民间组织和团体的成熟，对整个社会的发展是非常必要的。
在国家和个人这二者之间应该有社会的存在，应该有社会团体的存在。
虽然从这次地震灾害来看，我们的民间组织和团体表现得不是特别成熟，但是，任何的灾难本身就蕴含着社会进步的可能性，我们的民间组织、民间团体一定会逐渐走向成熟。
第三，国家对于基本权利制度性保障的义务问题。
传统上公民的基本权利，主要着眼点是公民与国家之间权力的平衡问题。
但是现在的基本权利理论强调国家对基本环境积极作为的保障义务，而这其中就有制度性保障的义务。
国家应当去建构良好的制度，使基本权利能够切实得到实现。
任何一种权利需要有一定的制度作为依托才能够得到实现，国家有帮助其实现的义务。
我国的《地震预报管理条例》总共24条，但这一作为地震预报管理制度的条例还是有改进的余地。
但从1998年该管理条例颁布到现在，并没有查到国务院或者地方政府做过这样的地震预报。
虽然地震预报在技术上很难实现的，但是，地震预报的科技水平与预防制度的完善是两个不同的问题。
如果对于人的价值、生命的价值给予足够的考虑，我们就不会总是想象这种制度会给社会带来多少经济上的损失。
这种制度的完善对于公民权利最终的实现是有价值的。
因此，这次的灾难在某种意义上对于中国同样意味着是一种机会。
二、从行政法的角度看抗震救灾
中国人民大学法学院胡锦光教授认为本次抗震救灾的成效非常好，其原因在于：
一是我们的举国体制的优势;
二是国家领导人的良好领导能力;
三是改革开放30年来社会的全面发展和进步;
四是改革开放30年来国家财力的巨大增长;
五是民间力量的成长;
六是改革开放30年培养了我们的国际视野。
到目前为止，我们救灾的成功大体上是出于这六个方面的原因。
但是从法律的角度来讲，我们仍然需要考虑以下几个问题：
第一，是否应当宣布进入紧急状态的问题。
我们国家这次并没有启动宪法上的“宣布进入紧急状态”的程序，虽然目前的做法也取得了较好的效果，但仍然应该考虑启动“宣布进入紧急状态”程序的可能性。
在如此强烈的地震发生后，国家应该考虑行使宪法上的这种权力。
2004年修宪，取消了戒严的规定，改用紧急状态的提法。
紧急状态的适用范围比戒严要宽得多，“三乱”只是其中的一部分。
如果这次要宣布进入紧急状态的话，在运用法律手段方面可能会更好一些。
调动这么多的国家力量来应对这种重大的突发事件，其合法性和正当性可能就更强一些。
在指挥上也能够更加统一和高效。
第二，灾民的转移问题。
我们现在因为堰塞湖的紧急状况而需要转移大量的灾民，那么这种移转是强制性地转移还是动员灾民自愿进行转移?
如果宣布进入了紧急状态，国家就可以强制性地对灾民进行移转，否则就会存在其他法律上的问题。
第三，重灾区的封锁问题。
在一些重灾区里，由于可能会出现一些瘟疫传播传染的问题，所以需要封锁这些地区进行消毒，禁止任何人的进入。
那么封锁的根据是什么?
为什么不允许他人进去?
如果我们不宣布进入紧急状态，就将某个地区进行封锁，或者说进行大面积地区域封锁，也许就会缺乏宪法上的根据。
第四，救援时对灾民身体采取强制措施的合法性问题。
从媒体上我们看到，在救援时，很多情况下不得不将灾民被重物压住的手或腿锯掉了才能救援。
也许从主观上出发，大部分人会认为性命比手或腿更重要，但是从法律上讲，未经他人同意就把灾民的手和腿锯掉，虽然将人救了出来，但是万一伤者表示不同意怎么办?
但如果我们宣布进入了紧急状态，那么行政权力就比平时状态下大得多，而公民的权利则要受到限制、进行缩减。
这样就解决了救援时对灾民身体采取强制措施的合法性问题。
第五，对财产的征收征用问题。
在抗震救灾过程中难免需要对私有财产进行征收征用，比如说对私人车辆进行征收征用，那么法律依据何在?
其他国家遇到这种程度的重大灾难，一般情况下，会宣布进入紧急状态。
我们应当参照这种世界各国的通例，只有在宣布进入紧急状态后，我们的许多举措才能找到法律依据，才能避免出现一些不应出现的问题。
万一将来再遇到类似的灾难时，最好宣布进入紧急状态。
在应对重大灾难的时候，我们应该建立起一种长期有效的法律制度。
比如说根据宪法和紧急事件应对法的规定，把灾难分成四级，根据具体情况确定灾难的等级，如果超出一级就可以宣布进入紧急状态，这样相应的采取一些紧急措施效果可能会更好一些。
三、从刑法的角度看抗震救灾
中国人民大学法学院刘明祥教授分析了抗震救灾期间可能发生的一些疑难案件的定性问题：
第一，编造、散布即将发生地震或者大量余震，或者散布堰塞湖马上要决口等谣言的行为，是否构成编造、故意传播恐怖信息罪?
1997年修订《刑法》的时候，并没有编造、故意传播恐怖信息罪这个罪名。
但是《刑法》修正案三增设了这个新罪名。
该法条列举了散布恐怖信息的几种情况，但并没有列举与地震灾害有关的情况，那么比如说散步谣言说堰塞湖即将决口，这是不是恐怖信息?
个人认为，在特定的条件下，散布这种谣言，如果确实是严重扰乱社会秩序的，就可以按这个罪来定罪处罚。
故意编造此种谣言的可以定为编造恐怖信息罪，故意传播此种谣言的可以定为故意传播恐怖信息罪。
因为该法条中有一个“等”字，散布大的地震即将发生、堰塞湖即将缺口，应该说是符合这个“等”字所包含的行为性质的。
司法实践中也确实提供了类似的案例可供参考。
在2003年“非典”肆虐的时候，有人故意散布虚假信息，说自己是非典病人、携带着“非典”病毒。
于是最高人民法院发布了司法解释，规定编造、故意传播这种重大传染病情的信息、严重扰乱社会秩序的，可以按编造、故意传播恐怖信息罪定罪，因为这种传染病的疫情也是一种客观的灾害事实。
这次有人编造地震即将发生、堰塞湖即将决口的信息，也会导致周围的群众心理上产生重大的恐惧，会引起严重的后果发生。
情节严重的就可以按照这个罪名来定罪处罚。
但如果只是预料，比如说三天内可能还有余震，等等。
由于这类谣言不是说地震、决口马上就要发生，就不会引起周围的群众马上做出快速反映。
那么散布这种谣言的危害性就小多了，可以按照《治安管理处罚法》的有关规定给予行政处罚。
第二，地震发生之后，有些地方出现了以募捐的形式骗取财物的行为，对此应该怎么处理?
个人认为对这种应该分成两类情形：
如果是以募捐的形式比如说是为了灾区的人民而募捐，但是却把钱据为己有，那么这种行为可能会构成诈骗罪。
因为别人把钱捐给行为人，是希望通过行为人再把钱发放给灾区的灾民或者用到灾民的身上去的，但是行为人是以此为幌子骗取财物，就构成了侵犯别人财产权的问题，就可能构成诈骗罪。
另一种情形是行为人编造谎言进行募捐，比如说自己家里有几个亲人在地震中丧生了或受了重伤，或者说自己也受了伤，利用人们在地震灾害时期的善心骗得钱财。
个人认为，对这种案件还不能定性为诈骗罪。
因为行为人是骗取了周围的人们的同情之后，别人因为不了解事实真相才施舍捐赠的，但是受害人对于自己的施舍行为却是有清醒认识的，是自愿给行为人的，这就不存在财产权受到侵害的问题，因此，也就不可能构成诈骗罪。
当然这个问题大家还可以进行讨论。
第三，本次地震之后有无数个人财产都被掩埋在废墟底下了，如果有的公民从废墟中挖掘出财物来了，数量还很大，构不构成犯罪?
如果构成，那么构成什么罪?
关于这个问题，个人认为关键要看所挖掘的财物的性质。
如果财物尚在他人占有之下，行为人有意将之挖掘出来据为己有，这就是把别人占有的财物拿走了，这就可能构成盗窃罪。
我们应当看到，地震灾害时期对财物的占有状况和平时是有差别的。
平时不管是商店的财物还是自己家里的财物，人们都看管得非常好，都会有人守着或者用锁锁着。
但是地震之后，房屋已经倒塌了，灾害的状态决定了很难再要求主人占有或看管着财物，即便是主人已经逃走求救了，还是应该认为财物仍在主人的占有下。
此时如果有人将财物拿走，应当构成盗窃罪。
需要特别探讨的一个问题是，有些地区已经采取了特殊措施，例如北川县城就已经被封锁，房屋全都清空、炸毁，变成了废城。
那么这种情况下原来的居民就不可能找到自己原来的房屋，也不可能回去挖出自己的金银首饰和其他财物。
此时如果有人私自进去挖掘，挖掘出了大量的财物该怎么处理?
如何证明财物归谁所有?
对于此类财物，应该认定为埋藏物，是脱离占有的埋藏物。
这种财物不在任何人的占有之下，因为所有人并不知道他的财物在何处，也不可能继续占有。
根据《刑法》第270条的规定，侵占他人财物，数额较大，拒不返还的，可以按照侵占罪来定罪处罚。
但是如果是所有者不明的埋藏物，挖掘出来之后就应该归国家所有，国家可以向挖掘者追索，如果追索之后拒不返还、数额特别巨大的，挖掘者也可能构成侵占罪。
四、从民商法的角度看抗震救灾
（一）建筑工程的质量瑕疵担保责任
中国人民大学法学院王利明教授从民法的角度对建筑工程的质量问题进行了分析。
由于现在农村的房屋质量缺乏监管主体，没有什么质量标准的要求，这是值得担忧的。
对于城市的房屋，其监管制度和监管方式等方面还存在着一定的问题。
目前对于建筑工程质量的监管主要还是强调行政的管理，特别是强调资质等级这样的准入监管，但事实上仅靠这种监管是很难完全解决问题的。
有些建筑商虽然自身的资质等级合格，但是经过工程款的层层克扣、工程具体施工者的层层转包，到最后必然会出现偷工减料、工程掺水的现象，导致建筑工程最后出现质量问题。
因此仅仅强调行政监管是不够的，需要从多个方面入手。
从民法的角度而言，可以从以下几个方面进行制度上的完善：
第一，应当直接追究建筑商、投资者的责任。
建筑工程可能是由投资者自己投资建造，比如，有的公司本身就有建筑公司。
但大多数情况下，工程都是由投资者投资，请建筑商来建造。
发生工程质量问题以后，必须确定责任主体。
首先，应当追究建筑商的责任。
因为建筑商是直接的建造者，它最了解工程的质量。
追究建筑商的责任，有助于预防损害的发生。
即便发包方所出的价款较低，或者建筑商本身资金短缺等，也不能作为降低工程质量的抗辩理由。
投资者是否应当负责?
这是一个值得探讨的问题。
首先应当看到，如果投资者自己建造，此时，他应按照建筑商来对待。
其次，如果投资者委托他人建造，发生了工程事故，如建筑物倒塌，造成了他人的损害，投资者是否应当负责?
这里要区分几种情况：
一是投资者自己没有尽到选任、监督的义务，例如，委托了没有资质的建筑者，此时就有过错。
二是没有验收。
三是投资者明确指示偷工减料，或者支付的价款过低。
四是没有尽到维护建筑物的责任。
在建筑物因工程质量问题而倒塌的情况下，也可能存在维护瑕疵，因此，应当按照建筑物致害责任的规定承担责任。
例如，《法国民法典》第1386条规定：
“建筑物的所有人，对于因缺乏维护或因建筑物的缺陷所发生的坍塌而引起的损害，应负赔偿的责任。
”对这些情况，要区别对待。
第一种情况就是雇主责任，而其他情况是过错责任。
第二，“直接诉权”理论的引入。
很多情况下，工程的建造是通过项目公司进行的，在该项目公司解散以后，应当直接追究建筑商、投资者的责任。
在发生了建筑物致人损害的责任之后，也有受害人起诉物业公司。
对此应当区分不同的情况：
如果是物业公司的义务，那么即表面瑕疵应当由物业公司维护。
例如，建筑物墙壁出现即将脱落的问题。
同时，建筑物所有人也应当负责，因为所有人本身要负有维护的义务。
但是，对于隐蔽瑕疵，不能完全考虑由物业公司负责。
首先，应当找建筑商，如果找不到建筑商，应当由开发商负责。
因为隐蔽瑕疵在交接时不易发现，建筑物所有人可证明自己没有过错，其所有人应当承担过错推定责任，如果证明自己没有过错，就不应承担责任。
但开发商、建筑商应适用过错侵权的一般条款，对其建造过程中的过错负责，承担赔偿责任。
对于物业公司而言，其受委托对建筑物进行管理，实际上是受委托而履行所有人本应尽到的维护义务，如果其合同约定了维护义务的具体范围，物业公司则应当在此范围内承担其相应的责任。
问题在于，受害人遭受损害之后，怎样才能向建筑商和开发商起诉?
这实际上是法学上的一个难题。
一是过错理论。
此种观点认为，只要开发商和建筑商具有过错，就应当承担责任，但是，在受害人举证方面会遭遇困难。
二是建议引入直接诉权理论，采取严格责任。
采取严格责任的做法有利于保护受害人的利益，但是，严格责任需要法律规定，而我国法律没有明确规定。
建议可以考虑设立严格责任。
为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。
而德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。
二是为了加强对债权人的保护，大陆法系国家广泛承认了债的保全制度和为第三人的契约。
例如《法国民法典》中也有关于合同的涉他性的规定。
不过，这些措施的使用，仍然只是合同相对性规则适用的例外。
第三，关于长期时效的适用。
依据《民法通则》的规定，建筑物致害适用两年的诉讼时效，从权利人知道或者应当知道之日起算。
但这对于建筑物致人损害而言比较困难。
因为建筑物致害往往是隐蔽瑕疵造成的，经过很长时间才能发现。
所以，可以采取两种方式。
一是在时效的计算上，以知道损害且知道损害是该瑕疵造成的为时间起点。
二是考虑借鉴德国法上的长期时效理论，单独为建筑物致害设立时效。
《德国民法典》曾经规定，权利瑕疵担保责任的时效为30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。
但是，在德国债法修改之后，对此做出了较大改变，规定了长期时效。
这一经验也是值得我们借鉴的。
第四，所有者对有瑕疵建筑物的及时拆除义务。
对于已经发现的有瑕疵的建筑物，应当规定所有者负有拆除义务。
但是，所有者在拆除以后的损害，可以要求建筑商承担违约责任。
对于拆除义务，应当区分两种情况：
一是受害人或者可能的受害人依据物权请求权提出拆除的请求。
二是国家行政机关要求建筑物所有人拆除。
在这方面可以考虑借鉴日本的经验，日本十分重视房屋的抗灾性，在“建筑基本法”等法律制度的保障下，房屋抗震的要求标准越来越高。
如果一个不达标建筑无法通过修缮的话，就必须拆除一条路，没有回旋的余地，哪怕是造假不菲的新建筑。
所以，对有瑕疵的建筑物，应当强行拆除。
此时，国家可以考虑通过国家补偿的方式，给与建筑物所有人一定的补偿。
（二）情势变更理论与不可抗力
中国人民大学法学院姚辉教授认为，和温总理所写的“多难兴邦”四个字一样，我们也可以说是“多难兴法”，法律的各个制度层借助这样特殊的情况可以思考很多的问题。
相关的研究可能是两种意义上的，一种是结合各种具体的制度、具体的情形，去探讨在这种情况下所产生的法律纠纷及其解决;
另外一种是制度架构上的，即根据特殊时期所发生的种种事件和纠纷，去反思和检讨我们制度上存在的缺陷和漏洞。
情势变更理论就是这样的一个典型例子。
在合同法起草过程中，围绕着情势变更条款要不要写入立法的问题，学界展开了激烈的争论，最终并没有将情势变更制度规定在合同法之中。
其中，第一个理由是，和平时期不会必须需要适用情势变更的情形。
但是现在我们认为这次四川的大地震会带来许多合同履行中的问题，需要运用情势变更理论去加以解决，今天的现实对当初的这一理论做出了回应。
我们可以借此重新检讨情势变更理论在中国的债法和合同法中的定位。
第二个理由是，不可抗力可以完全取代情势变更的作用。
但是现在我们再来重新审视情势变更和不可抗力的关系，会发现许多之前并没有观察到的角度和没有预料到的层面。
以前许多学者认为不可抗力就能够涵盖情势变更的范围，但现在看来，两者应当是一个交叉的关系。
具体而言，情势变更的发生原因包括了不可抗力，但却并不仅限于不可抗力，还可以包括其他的事由;
此外，不可抗力的发生也并不必然会导致情势变更的发生，特别是在处理后果上是不同的，不可抗力的后果会导致合同不能履行，而情势变更可能会导致合同履行的变更，两者对债务履行的影响力是不一样的，从这个意义上，也可以说两者是相辅相成的关系。
关于不可抗力，学界的研究其实是偏弱的，合同法上的免责事由、侵权法的抗辩事由都会讲到不可抗力，但是却并没有进一步地展开，对于不可抗力的定义、分类、法律效果等都是一带而过，尤其是一些深层次的问题包括具体案件下的适用情形学界并没有进行深入的探讨。
比如在这次救援过程中，有些灾民被埋在废墟底下，要实施救援就必须把他的手和脚锯掉，万一被救援者后来认为将他的手脚锯掉侵犯了他的权利而提起诉讼怎么办?
日本曾有这样的判例：
一个人得了急病，医生为了抢救而给他输血，但是这个病人信仰一种宗教，这种宗教有一种观念，就是拒绝接受别人的鲜血，病人因此提起了诉讼，日本的法院用人格权的理论进行了裁判。
这次灾害期间，不征得灾民同意而对其采取这种强制措施的情形很多，假如从侵权法的角度去看，救援者的行为是否构成抗辩，如果抗辩，其抗辩事由是什么?
这与一般情形下的主张不可抗力显然是不同的。
（三）灾民的人格尊严和隐私权保护
中国人民大学法学院张新宝教授从一个较为特殊的视角即抗震救灾中的人格尊严和隐私权保护的视角讲述了自己的主张。
张新宝教授具体分析了抗震灾害过程中三种人的人格尊严和隐私权保护问题：
一种是幸存者;
一种是死者;
一种是捐赠者。
第一，关于幸存者。
我们承认，在重大灾害时期，人们的许多权利，除了生命权以外的其他诸多权利，都受到了限制。
隐私权也同样受到了限制。
但是我们能不能在力所能及的条件下将灾民的人格尊严和隐私权保护得相对更好一些?
新闻报道中有几个例子感人至深、发人深省：
一位丈夫将自己死去的妻子包裹好之后绑在自己身上，爬到殡仪馆去，想要给死去的人留下最后一点尊严;
一位父亲把孩子的遗体挖掘出来之后不愿就地处置，而是要带回家去安置;
一位幼儿园的老师冒着生命的危险给已经死去的孩子们盖上衣被……这些事例让我们看到了生命的光辉!
但在此同时，我们也看到了一些其他的问题，例如，一些记者在灾区采访的时候，不断地追问灾民所遭受的痛苦经历，不断地追问细节，使灾民本来没有愈合的伤疤一次一次地被揭开，使他们一次又一次地被迫陷入痛苦的回忆和深深的恐惧之中。
教育部最近发出了一个通知，要求不能对学生再次追问。
这是为了维护学生的身心健康和教学秩序来考虑的，还没有从更广泛的人格尊严和人的隐私权保护的角度来考虑这个问题。
在地震灾害时期，如果记者们盯住某些灾民，一再去采访，一再要求灾民讲述所遭遇的悲惨故事，这些灾民因为偶然的事件而不幸成为了公众人物，就要一再忍受精神上的痛苦，这对他们的心理健康是多么的不利!
第二，关于死者。
死者由于已经没有了生命，就没有了权利，也就没有了人格尊严和隐私权。
但是他们的人格尊严和隐私还需不需要进行保护呢?
无疑是要进行保护的。
最高人民法院的司法解释曾对此做出过明确的规定：
尸体、遗体、遗骨等等，予以保护。
这里我们保护的是近亲属的感情利益，保护的是全人类、中华民族的民族利益和情感。
我们应当善待已经死去的人们，在善待他们的时候也能使我们的心灵得到安慰。
在善待死者的同时我们看到了人的尊严：
人在生前是得到尊重的，在死后也应当得到尊重。
因此，从人格权的角度来看，救援队伍对死亡灾民的尸体的处理上应当遵循一定的规则，不仅要技术方面的要求，也要考虑对人格尊严和隐私权的保护。
第三，关于捐赠者。
抗震救灾中有些人愿意将自己的捐赠情况告知外界，而更多的人愿意默默地捐赠，不希望别人知道他们的捐赠情况，甚至不希望别人知道其参与了捐赠，这些人们追求的不是社会上的正面的评价，而是追求一种心灵上的安慰。
对于这些人们，我们应当尊重他们的隐私，尊重他们对隐私权的控制权。
没有必要而且也不能大张旗鼓地宣传那些不愿意披露有关捐赠信息的人们。
一些网民在网络上发动“人肉搜索”，然后宣布每个公司都分别捐了多少钱，进行排序，这种做法是不对的，其或多或少的侵害了捐赠者的隐私权，特别是那些不愿意披露捐赠信息的人们的隐私权。
与此相适应的是，那些苦苦逼人捐赠的行为也是不好的，尽管我们大部分人都认为应当“一方有难，八方支援”，但是人们的信仰并不一样，人们对灾害的态度、对捐赠的理解、对社会公益的参与方式都是不同的，我们没有权利去指责别人的选择，因为这涉及到人们生活方式的自主选择，这些从广义上来说也是隐私权的保护，即私生活决定的权利。
（四）灾区企业面临的重大法律问题
中国人民大学民商事法律科学研究中心企业与改制研究所
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