合并和收购 起草须知.docx
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合并和收购起草须知
合并和收购–起草须知
1.序言
2006年，在新《公司法》颁布、股权分置改革实质性完成、若干重要行业的WTO过渡期即将结束，在这三股力量的助推下，中国并购市场进入了一个新时代。
目前中国境内合并与收购事件有增无减，这证明中国的商业环境日益成熟。
这一法律领域仍然处于不断完善的阶段，政府正在通过合并与收购的立法对外资以合并和收购的方式进入中国市场进行积极的调控，并且立法趋势上趋于更谨慎地对外资进行选择和甄别。
因此，交易各方必须留意可能对其交易结构及其从卖主寻求的保证产生影响的新的立法及新的政策。
起初在中国境内创业是指与一当地当事人组成合资企业。
这种趋势已经被以下情况逐渐取代，即外国投资者越来越喜欢利用外商独资企业作为其选择的投资媒介。
在过去若干年，越来越多的投资者断定，他们可以买下其合资企业合作伙伴的全部财产或收购一间拥有现有业绩记录及在中国经营历史的中国国内公司、国有企业或外商独资企业，藉此打进中国市场，而不是从零开始创立企业。
本章着重介绍此一趋势正在中国形成的最常见方式，它包括下述协议：
1.资产购买协议；
2.国有企业股权转让意向书；
3.国有企业股权转让协议；
4.外商独资企业股权转让意向书；及
5.外商独资企业股权转让协议；
以及
6.声明与保证—资产收购；及
7.声明与保证—股权收购。
2.有关立法
收购中国公司将需要参照下列立法：
2.1外国投资与公司法
（i）2006年1月1日的〈中华人民共和国公司法〉
（ii）2001年3月15日的〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉
（iii）2001年11月22日的〈关于外商投资企业合并与分立的规定〉
（iv）1997年5月28日的〈外商投资企业投资者股权变更的若干规定〉
（v）2006年9月8日的〈关于外国投资者并购境内企业的规定〉
（vi）2003年1月1日的〈关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知〉
（vii）2006年4月24日〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉
（viii）2006年1月31日〈外国投资者对上市公司战略投资管理办法〉
2.2税法
（i）1997年4月28日的〈关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定〉
（ii）2000年6月21日的〈国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知〉
（iii）1991年7月1日的〈中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法〉及其实施细则和解释
（iv）2003年3月1日的〈企业债务重组业务所得税处理办法〉
（v）2003年1月1日的〈国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知〉
（vi）将于2008年1月1日实施的〈中华人民共和国企业所得税法〉
2.3合伙企业
（i）1987年1月1日的〈中华人民共和国民法通则〉
（ii）2007年6月1日的〈中华人民共和国合伙企业法〉
（iii）1997年11月19日的〈中华人民共和国合伙企业登记管理办法〉
（iv）1988年7月1日的〈中华人民共和国私营企业暂行条例〉及其实施办法（1998年修订）
2.4环境保护法
（i）1989年12月26日的〈中华人民共和国环境保护法〉
（ii）2005年4月1日的〈中华人民共和国固体废物污染环境防治法〉
（iii）1996年5月15日修订的〈中华人民共和国水污染防治法〉
（iv）1997年3月1日的〈中华人民共和国环境噪声污染防治法〉
（v）2000年4月1日的〈中华人民共和国海洋环境保护法〉
（vi）2000年9月1日的〈中华人民共和国大气污染防治法〉
2.5劳动法
（i）将于2008年1月1日实施的〈中华人民共和国劳动合同法〉
（ii）1994年8月11日的〈外商投资企业劳动管理规定〉
（iii）1994年12月3日的〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉
3.有关条例与批准程序
外商投资企业的合并与收购
〈关于外商投资企业合并与分立的规定〉（〈合并与分立规定〉）规定了外资企业进行合并的两种方式，即一实体接收另一实体的〝吸收式〞合并及产生完全新的实体的〝新设式〞合并。
〈合并与分立规定〉允许合并公司享有相当大的自由度，将其重点放在采取吸收式合并或新设式合并，而不是集中注意力于程序上面。
存续的公司可能是任何一种有限责任公司，但由此产生的实体的注册资本须相等于合并实体的注册资本总额。
〈合并与分立规定〉亦涉及外资企业收购中国国内公司（包括国有企业），但必须遵守中华人民共和国外商直接投资的政策及规定，并符合下述准则：
1.中国国内公司必须是一家有限责任公司或一家股份有限公司；2.对合并后公司进行投资的投资者必须符合合并后公司所经营的特定行业投资者的资格；3.外方持有的股份比例不得少于合并后公司注册资本的25%；及4.必须作出妥善安排，以确保两家合并公司的职员充分就业或获得〝妥善安置〞。
在进行任何合并之前，必须履行某些准则。
这些准则中最基本的一条是合并各方已经完成其证实文件中列出的资本出资，以及它们已经开始生产或营业。
此项规定适用于中国境内外资企业之间的合并与收购。
就与中国国内公司合并而言，则要求对合并实体进行投资的投资者已经完成资本出资或已经根据证实文件提供〝合作条件〞。
至于提交申请，受理申请及作出批准的政府机构将取决于合并当事人各自所在的管辖区、总投资规模及合并前与合并后实体经营的业务类型。
为了确定正确的批准程序，有必要与当地政府官员及当地律师磋商。
其它政府机构（包括税务机关与海关）亦可附带介入。
如属于〝吸收式〞合并，申请人须为存续一方。
如为〝新设式〞合并，双方中任何一方均有权同意作为申请人。
申请须提交下述文件：
1.一份批准申请书连同合并协议正本，其中列出：
（a）合并前与合并后各方名称、地址及法定代表人；
（b）合并后公司的投资总额与注册资本；
（c）合并形式；
（d）合并各方的一份债权与债务承继方案；
（e）合并各方的一份雇员安置或〝妥善解决〞明细表；
（f）各当事人的任何违约责任；
（g）解决争端机制的详情；及
（h）建议的合并需要明确的任何其它重要事项。
2.合并各方的董事会（或合并前实体的最高批准机构）批准合并的决议；
3.各当事人的证实文件；
4.各当事人的营业执照与批准证明副本；
5.经授权的中国验资机构向各当事人发出的验资报告副本；
6.各当事人的资产、负债与财产清单；
7.各当事人上年度经审定的财务报告副本；
8.各当事人债权人的完整名单；
9.合并后公司的建议组织文件草稿；及
10.批准机构要求呈交的任何其它文件。
〈合并与分立规定〉规定，批准机构应于接到上述文件之后45天内作出其对合并的初步书面批准或拒绝。
如交易规模相当大，势必涉及反竞争的考虑因素，则上述45天批准程序可延长到180天。
对构成反竞争合并的内容并无数量量度，要衡量的倒是就某一特定商品或服务而言，合并是否导致行业垄断或市场上的操控地位，从而影响公平竞争。
在延长期间，批准机构有权举行听证并对受垄断影响的相关市场展开调查。
即使在合并完成之后，新合并实体必须采取各种措施，确保提交其合并后的所有文件（包括所需的许可证与执照）。
外国投资者合并与收购中国境内企业（非外商投资企业）
关于外国投资者并购境内企业的规定（〈并购规定〉）适用于外国投资者对中国境内公司（非外商投资企业）的收购，但须遵循中国关于外国直接投资的政策和法规。
根据〈并购规定〉进行的收购须获得商务部（或有关分支机构）的批准并向国家工商行政管理局（或有关分支机构）办理登记。
对于外国投资者对一家中国境内企业股权进行的任何收购，须向有关审批机关报送下列文件以供批准：
1.中国境内企业决策机构批准并购交易的决议；
2.中国境内企业的申请书（申请转为外商投资企业）；
3.拟设外商投资企业（转自中国境内企业）的合营合同与章程；
4.股权购买协议，其中规定：
（a）协议各方的名称、地址和法定代表人；
（b）被购买股权的百分比和价款；
（c）协议义务履行的时间要求；
（d）协议各方的权利和义务；
（e）协议各方的违约责任；
（f）争议解决机制；以及
（g）协议签署的日期和地点。
该股权购买协议应适用中国法律。
5.中国境内公司的最新审计报告；
6.外国投资者的设立证书或其他类似证书以及资信证明；
7.中国境内公司的情况介绍；
8.中国境内公司目前的营业执照（副本）；
9.中国境内公司职工安置计划；以及
10.外国投资者、中国境内公司和中国境内公司的债权人对中国境内公司债务处置所达成的任何协议。
对于外国投资者对一家中国境内企业资产进行的任何收购（基于该等收购的资产，外国投资者将在中国境内设立一家外商投资企业），须向有关审批机关报送下列文件以供批准：
1.中国境内企业决策机构同意并购交易的决议；
2.设立外商投资企业的申请书；
3.拟设外商投资企业的合营合同与章程；
4.资产购买协议，其中规定：
（a）协议各方的名称、地址和法定代表人；
（b）被购买资产的清单和价款；
（c）协议义务履行的时间要求；
（d）协议各方的权利和义务；
（e）协议各方的违约责任；
（f）争议解决机制；以及
（g）协议签署的日期和地点。
该资产购买协议应适用中国法律。
5.外国投资者的设立证书或其他类似证书以及资信证明；
6.中国境内公司已将资产出售交易通知其债权人的证明文件；
7.中国境内公司的章程及目前的营业执照（副本）；
8.中国境内公司职工安置计划；以及
9.外国投资者、中国境内公司和中国境内公司的债权人对中国境内公司债务处置所达成的任何协议。
就反垄断事宜而言，〈并购规定〉规定了某些启动政府对竞争问题进行批准的“量化”标准。
如果一项合并与收购交易发生下列情形之一，则必须向商务部和国家工商行政管理总局报告:
（a）并购交易的一方当事人于并购交易当年在中国市场的营业额超过15亿元人民币；
（b）外国投资者一年内并购中国境内关联行业的企业超过10个；
（c）并购交易的一方当事人在中国的市场份额达到或超过百分之二十；
（d）并购交易可能导致并购交易的一方当事人在中国的市场份额达到百分之二十五；
（e）商务部或国家工商行政管理总局认为可能严重影响市场份额、市场竞争或国家经济安全的其他并购交易。
商务部和国家工商行政管理总局可在收到上述报告之日起90日内决定批准或不批准并购交易。
4.关于协议的一般看法
在审查协议样本时，按照〝西方〞标准，收购国有企业协议或资产购买协议显然比较简短和笼统。
其理由很简单，除少数例外，中方不喜欢采用冗长的协议。
即使在各当事人坚持采用详细协议的情况下，将这些协议呈交地方当局批准时通常采用协议的第二份较短版本。
换句话说，尤其是当处理需要政府批准的协议时，最好坚持采用包含交易主要内容的简单协议。
各当事人可以共同签订列明各当事人的声明与保证及交易的更复杂内容的第二份主协议。
作上报用的协议简单文本可作为主协议附件。
上报采用简单协议将有助于大大加速批准程序。
各当事人要注意，如它们选择这样做，必须记得在两份协议内均对〝全部协议〞条款加以限制或将之删去，但须就任何未决问题加入〝最大努力〞条款，以利今后对协议作出修订。
对比之下，就详细与复杂程度而言，收购外商独资企业的协议样本的性质典型〝西化〞。
收购外商独资企业一般在外国控股公司（不论是香港公司还是另外管辖区的公司）（当地中国控股公司由于其庞大的资金需要量4而几乎从来不须考虑）的层次上进行。
在外国控股公司的层次上达成交易有许多好处，其中包括税务优惠（如利用低税（香港）/免税（毛里求斯）管辖区）及在中国境内使所有权的改变合法化时毋须提交申请。
与在外商独资公司的层次上进行转让相比较，利用控股公司的管辖区还可以减低完成转让的不确定性及所需时间。
不言而喻，即使交易在控股公司的层面上进行，卖方的声明、保证与承诺必须涉及与外商独资企业相关联的各种特定风险。
例如，倘国外合并要求变更中国境内的外商独资企业名称，不论这种要求是由于合并商行采用新的名称（例如GlaxoSmithKline）还是因合并卖方解散而必须变更中国境内的外商独资企业名称，均必须在中国完成适当的批准手续，以实现上述变更。
如交易在外商独资企业的层次上完成，需要获得批准，而转让协议须提交政府主管机构。
在这种情况下，如前文所述，宜使协议保持简单明了，以便批准机构将之接纳归档。
另外，还必须注意，虽然中国加入世界贸易组织已经放宽外国公司获准投资的行业类型，但仍然存在若干限制。
投资者必须确保在它们有意投资的行业类别内，外国实体所有权未受到任何限制，这点亦是至为重要的。
4.1出售股权与出售资产之间的对比
在决定是购买股权还是购买资产时，其它管辖区需要考虑的因素亦同样适用于中国。
债务与税收节减问题将有助于确定何种方法最适宜。
中国法律认可〝公司面纱〞的概念。
因此，正如在任何普通法管辖区购买股权意味着尽管所有权已经改变，公司的债务将继续存在。
同样，购买公司资产意味着债务归于卖方。
有鉴于此，就债务的持续而言，即使是购买资产，在中国法律下亦有一些具体问题需要注意。
例如，转让土地使用权，成交前必须检查与土地使用权及固定装置相关联的潜在环保责任，并从卖方取得适当保证与赔偿保证。
这点对涉及化学制品、医疗产品的交易或涉及环保敏感及在其日常营运中很可能产生环保问题的其它行业的交易尤为重要。
股权交易均有一个目标公司现有股东的优先认购权问题。
根据中国公司法，如目标公司的一名股东有意将其股权转让予公司现有股东以外的第三方或公司建议发行新股，现有股东有购买该股东转让的股权或公司发行的新股的优先权。
因此，在进行购买前必须从现有股东取得其对优先认购权的同意或放弃。
股权交易或资产交易均须遵守一些规范性规定。
就购买资产的交易而言，如拟购买的某些资产（例如，土地与房屋）已经依法向有关政府当局登记，则须将上述登记修改，以完成所有权的妥善转让。
在股权交易中，上述股权变化须首先经有关批准机构批准，然后向有关工商业管理部门登记。
4.2税项
任何股权转让产生的资本收益均须缴付预提税（如外方转让股权，税率为百分之十）。
各当事人还应注意，合资企业的股权转让将仍然在应税之列，即使交易于中国境外进行。
因此，如卖方未缴付预提税，税务机构将向买方及合资企业实体追讨未支付税款。
由于上述原因，必须有妥善保证或适当机制确保成交时卖方支付预提税。
还可能必须缴付其它税项，如向无形资产转让征收的营业税（按百分之五税率），但凡已经缴付预提税，税务机构一般不再征收营业税。
如转让属于股权转让，营业税将不成为问题，因为股权转让毋须缴付营业税。
根据国税函〔2002〕165号文件，转让企业股权乃指转让净资产、债权人的权利、债务及雇员，而企业股权的转让价格有别于出售不动产或转让无形资产，因而不需要缴付营业税。
就购买资产而言，买方还必须注意某些限制条件适用于免税进口到中国的设备（之所以免税是因为设备用于生产专供出口的货物或用以生产属于鼓励类的货物）。
简而言之，凡免税进口的设备，五年之内一般不得予以出售或转让，除非获得特别许可及应支付的税款悉数缴清。
根据〈印花税暂行条例〉第2条，某些种类文件须被视为应税文件，其中包括产权转让文件。
产权转让文件按所标明金额的0.05%征税，而纳税人为签署文件的当事人。
印花税适用于股权交易文件及资产买卖文件。
在股权交易（合并）中，根据国税发〔1997〕071号文件，如企业蒙受的营业亏损未于股权转让前予以弥补，可以于股权转让后逐年持续予以弥补。
在此种情况下，一般原则为：
存续的外商投资企业可以利用原国有企业引致的营业亏损，将外商投资企业营运期间产生的利润于企业营业亏损弥补允许年限的剩余期限内（亏损弥补最长年限为五年）逐年不断予以结转。
但是，如前国有企业未充分申报其先前年度的纳税义务，存续的外商投资企业可能需要为它缴付额外税款。
根据〈税收征收管理法〉，中国税务当局有权于三年内追缴滞纳税款，如有需要可延长至十年。
在此种情况下，如选择购买股权，进行税务审慎调查十分必要。
5.交易方式与并购主体要求
在〈并购规定〉第四章中，特别就近些年的热点换股以及特殊目的公司的审批和设立做出了规定。
5.1以股权作为支付手段并购的条件
（a）以股权作为支付手段并购境内公司的境外投资者应为合法设立、且公司及其管理层最近三年未受到监管机构的处罚的境外上市公司（特殊目的公司除外）
（b）以股权作为支付手段并购指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为
（c）被收购的境内股权应符合以下条件：
（i）合法持有并无转让条件限制；
（ii）所有权无争议并且为设定质押等任何权利限制；
（iii）用于换股的境外股权在境外公开合法的证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）；
（iv）用于换股的境外股权最近一年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）。
5.2以股权作为支付手段并购的额外审批条件
以股权作为支付手段并购要求提交商务部审批。
除报送前述第3点提到的文件以外，还需报送以下文件：
（a）被收购境内公司最近一年股权变动和重大资产变动情况的说明文件；
（b）并购顾问的报告；
（c）双方及其股东的开业证明或身份证明文件；
（d）外国投资者的股东持股情况说明和持有外国投资者5%以上股权的股东名录；
（e）外国投资者的章程和对外担保的情况说明；
（f）外国投资者最近的经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。
5.3关于特殊目的公司的特别规定
特殊目的公司指的是中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
通过特殊目的公司境外上市交易，必须通过国务院证券监督管理机构批准。
特殊目的公司的设立需向商务部提交以下文件：
（a）设立申请书（主要内容包括开办企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等）；
（b）境外企业章程及相关协议或合同；
（c）外汇主管部门出具的境外投资外汇资金来源审查意见（需购汇或从境内汇出外汇的）；
（d）国内企业营业执照以及法律法规要求具备的相关资格或资质证明；
（e）特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；
（f）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（g）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告；
（h）法律法规及国务院决定要求的其他文件。
特殊目的公司以股权作为支付手段并购境内企业的，除须报送上述5.2条规定的文件以外，还需呈报以下文件供审批：
（i）设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；
（j）特殊目的公司境外投资外汇登记表；
（k）特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程；
（l）特殊目的公司境外上市商业计划书；
（m）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告；
如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，还需呈报以下文件：
（n）境外公司的开业证明和章程；
（o）特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。
5.4关联关系披露要求
〈并购规定〉第十五条规定，并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。
当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。
6.审慎调查与估价
收购任何公司需要买方进行大量的审慎调查。
在中国从事律师这一行最具挑战性的一点就是完成此种审慎调查的过程，尤其是当目标企业为国有企业时更是如此。
不久以前，让外国律师、审计师及其它专业人员接触国有企业文件实际上极其困难，因为害怕触犯有关国家机密的法律。
如今接触这类文件不像以前那样困难，但可以获得的资料的可靠性仍然是个大问题。
以下是需要小心谨慎的具体方面：
∙‧政府批准问题
∙‧登记问题
∙‧注册资本与资本出资
∙‧所有权文件
∙‧银行贷款与未偿债务
∙‧附属担保品与担保
∙‧在不动产上设定的债权
∙‧环保问题
∙‧危险物品；废料
∙‧未付环保罚款
∙‧不遵守政府条例
∙未付税款与费用
∙不正当会计行为
∙两套或两套以上帐目
∙公司管治的缺陷
∙隐蔽的非公平独立核算的交易
为了所有这些事项起见，务必让既熟悉有关行业又知道如何在中国境内进行审慎调查的人参与交易，以便提供必要的指导，这一点尤其重要。
供核对用的审慎调查清单，请参见〝附件1—审慎调查核对清单〞。
必须注意收购中另一个更加独特的问题，它涉及对国有企业及中方在合资企业（国有资产曾经被用作其中部分投资）的权益进行估价。
国有企业的资产或股份或中方在合资企业中的权益的转让价格必须由国家授权的估价师予以评估。
根据项目的规模，评估结果须由负责国有资产的政府机构批准或向该政府机构进行备案。
根据中国财政部于2001年12月31日颁布的一系列条例，重要项目（由国务院或省政府指定）的评估须由有关政府部门批准，而非重要项目须予以备案。
估价责任由被指定进行估值的估价师承担。
估价师粗略地过高估价资产的情况并不罕见，因为他们往往以重置成本减去折旧为基础进行评估。
由于估价师的估值对确定外商一方须支付的价格有相当大的影响，在初期即参与估值过程尤为重要。
估值一旦完成并经过批准或备案（视具体情况而定），各当事人可以就购买价格一事达致协议。
6.1确定资产
就土地使用权而言，除农村地区自留地的少数例外，全部土地由国家拥有。
在现行制度下，国家有权根据有关土地法规，将土地使用权出让、划拨或出租给土地使用者。
必须区别出让土地使用权与划拨土地使用权。
出让土地使用权是国家以支付一笔土地出让金为对价出让给土地使用者，但须与有关土地管理局签订一份土地出让合同并将合同进行登记。
出让土地使用权的好处是可销性，即可将它出售、抵押、出租或以其它方式转让，但须根据适用法规提交登记文件。
划拨土地使用权是由国家在无任何有价值的对价的情况下划拨给土地使用者，因而不是完全可以转让的。
除少数例外，要转让划拨土地使用权，须先向国家支付一笔土地出让金，然后将该权利转换成出让土地使用权。
此种区别对有担保交易至为重要，因为贷款人不大可能接纳在强制执行时其批准受到限制的担保。
还必须注意，某些土地可能不是国有，而是由地方（例如，村或镇）集体拥有。
此种集体所有土地要转换成出让土地使用权，一般需要先将土地征用给国家，然后由国家给予出让土地使用权。
为避免对土地使用权产生怀疑，向当地土地管理局进行所有权调查可能有用。
可以聘请一名当地律师从事这种调查，并出具对土地使用权性质的法律意见。
关于固定资产，检查目标公司的固定资产（包括厂房、机械设备及其它有形资产）的所有权尤为重要。
就建筑物而言，须核实建筑物及其它构筑物所在地段的土地使用权。
根据适用规则，如土地使用权是划拨的，建筑物、构筑物及土地的其它固定装置将如同划拨土地使用权，在可转让性方面受到同样的限制。
实际上，许多国有企业并未保存建筑物、设备与机械的所有权文件的记录。
它们不认为有必要按照有关规章，为获得房屋所有权证办理手续，它们亦看不到这样做有何价值。
经常发生这样的情况：
这些实体的经理报称这些建筑物归工厂所有，但一提到证据，他们出示文件感到很困难。
此事可以按照下
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