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我国民事诉讼法理论的体系建构
摘要 我国民事诉讼理论的形成具有多源性,且因为缺失基础性原理的指引和规整,存在着彼此冲突和矛盾的情形,无法为我国民事诉讼法的发展提供理论支持,反而在较大程度上影响和制约了我国民事诉讼法的发展。
要改变这一现状,就需要强化民事诉讼理论的体系化建构,以提升和完善我国民事诉讼理论的统合性。
在理论体系的建构过程中,我们需要注意正确处理本体结构与外来理论植入的关系,正确对待民事诉讼理论的本土化或特色化。
通过长期的实践活动,科学把握民事诉讼在我国的运行规律,逐步形成具有中国特色的民事诉讼理论体系。
关键词 民事诉讼法治民事诉讼理论体系大陆法系民事诉讼理论英美法系民事诉讼理论
一、问题的提出
所谓民事诉讼理论,就是人们关于民事诉讼法(广义)的制定、运用的认识和论述。
科学的民事诉讼理论应当是对民事诉讼法制定、运用规律的认识和论述,是人们对长期以来民事诉讼实践活动的经验总结和概括。
我们在谈论理论的意义时,总是从理论对实践的关系上来把握的,即理论具有指导实践的作用。
如果理论能够准确地把握实践的规律性,那么理论就能够正确地指导人们的实践活动,从而成为人们行动的指南,使得人们的实践活动不再是摸着石头过河,做到事半功倍。
民事诉讼法作为人们在进行民事诉讼时所必须遵守的规范,其制定和适用都离不开民事诉讼理论的指导。
民事诉讼法的制定需要以特定的理论为根据,没有理论根据,其制度规定就可能只是片面的感性认识。
我们在制定每一项特定的民事诉讼制度时,似乎只是根据某种特定的实践或社会需要而制定,如此,我们完全可以根据自己的意志设计制度结构,作出具体的制度安排。
但是如果没有理论的指引,我们的制度就可能出现矛盾或问题。
例如小额诉讼制度的设置,就必须依照小额诉讼的相关理论,而这些理论就是人们小额诉讼实践的认识总结。
小额诉讼的基本理论是基于人们对诉讼救济成本与诉讼救济权利大小之间关系的认识即纠纷解决的效率与成本理论建立的,是经济学原理在诉讼领域的具体应用。
由于所救济的权利数额较小,因此从成本与效率的角度考虑,应当设置相应简化的程序予以应对,以提高小额纠纷解决效率,降低纠纷解决的成本。
民事诉讼法的运用也有自己的规律,同样离不开民事诉讼理论的指引,背离民事诉讼理论将导致民事诉讼法的运用偏离轨道,无法实现民事诉讼法规范的目的。
如前所述,民事诉讼理论是人们对民事诉讼实践的认识和论述。
但这些认识和论述如果不是体系化的,那么这些理论认识和论述就只能是一堆散沙,没有体系化的理论相互之间就可能是矛盾或冲突的。
体系化的理论通常是由基本原理、基础理论和具体理论构成的,如同树干、树枝与树叶的结构关系一样。
树叶直接依赖于树枝,树枝依赖于树干,如此才能生长为参天大树。
基本原理相较于基础理论和具体理论具有更广泛的涵摄性,基础理论又比具体理论更具有涵摄性。
具体理论是对具体制度结构和运行的抽象概括,具有相对具体的针对性。
基本原理往往与基本原则直接关联。
作为理论的原理与作为规范的原则之间,有时区别不是那么清晰。
当然,如同客观存在的事物一样,彼此之间在某些特殊情形下也存在模糊地带。
理论的体系化是将理论按照特定的框架结构组织起来,形成一个有机的整体,彼此之间依据一定的基本原理予以连接,从而使得人们的实践活动能够在体系化的理论指导下实施,以保证实践活动的协调和统一。
体系化的各个局部的理论必定服从于体系化的总体要求,在体系的基本原理下构筑起来,如此也就保证了各种理论在体系中的协调性和统一性。
民事诉讼法的体系与民事诉讼法学的体系是两个既有联系、又有区别的概念。
民事诉讼法的体系是指有关民事诉讼的若干规范组成的具有内在联系的统一体。
这里的民事诉讼法是指广义上的民事诉讼法,即通过规范特定的程序,以确认和实现权利义务、解决民事纠纷为目的的法律规范的总和。
理想的民事诉讼法体系应当是能够满足以下基本要求的体系结构:
既能满足民事诉讼法规范门类齐全、有机联系、结构严谨、协调统一等基本要求,同时各程序规范又具有一定的完整性和自洽性。
在这两个方面,我国民事诉讼法的缺陷还是比较明显的。
对于一些特殊程序规范,往往仅有一条或几条规定,缺乏完整性,如关于公益诉讼程序的规范、关于文书提出义务的程序规范、关于证据调查的程序规范,等等。
在民事诉讼法体系中,各规范之间存在一定的逻辑关系,如一般程序法与特别程序法的区别、权利确认程序规范与权利实现程序规范的差异、审理程序规范与保障程序规范的不同。
这些规范都具有各自的鲜明特征和属性。
如果某种程序与民事诉讼的基本程序在原则、功能等方面具有根本的差异,它也就具有了特殊性,应当制定特别法,如家事诉讼法、民事公益诉讼法、民事保全法、强制执行法,等等。
对于某些具有自身特点但又不能制定独立程序的领域,也需要在相应的实体法中确定与之适应的程序规则,如商事关系诉讼规则、知识产权诉讼规则、票据诉讼规则、消费者权益诉讼规则,等等。
民事诉讼法的体系化是现代民事诉讼法的内在要求。
民事诉讼法的体系化有助于充分地体现民事诉讼法的基本价值、理念、精神,有助于民事诉讼法规范的和谐统一,有助于民事诉讼法规范的实施和遵守。
我国现行的民事诉讼法还没有完成其体系化的作业,尚未根据各具体规范的特征和属性形成既相对独立、又彼此具有内在逻辑联系的程序法体系。
其原因就在于我们尚未从理论上充分认识民事程序规范各自的特征和属性。
例如,正是由于没有意识到家事诉讼与一般民事诉讼的特征差异,也就不可能将其区别规范。
民事诉讼法的体系会在一定程度上反映民事诉讼法理论体系的特点,如主体与客体的理论在民事诉讼法的体系结构上就体现为,在当事人制度中,明确规定诉讼主体与诉讼客体——诉讼标的——之间的关系,如共同诉讼与第三人诉讼制度。
共同诉讼与普通共同诉讼的界分在于诉讼标的的共同与诉讼标的的同种类之分,有独立请求权第三人与无独立请求权的第三人之间的界分标准之一在于有无独立请求权。
民事诉讼法的立法还必须按照民事诉讼理论对于诉讼性质的认识,安排民事诉讼法的基本结构,如诉讼制度与非讼制度、简易诉讼与普通诉讼、人事诉讼与非人事诉讼、普通诉讼救济程序与特殊救济程序(再审)等。
当然,民事诉讼法的体系结构与民事诉讼法的理论体系结构也有所不同。
民事诉讼法的理论体系结构讲究的是理论之间内在的关联,民事诉讼法的体系结构还要反映民事诉讼外在的结构关系,如一审程序(小额诉讼程序、简易诉讼程序与普通诉讼程序)、二审程序、再审程序以及涉外程序的安排。
理论体系作为一定的架构并非一成不变,而是有一个不断丰富和更新的过程。
从法律体系特色分类来看,原苏联东欧国家的法律体系的某些特征至今还存在于其他一些国家,对我国也有很大的影响。
同样的,通过这一法律体系的实践,以这些国家的政治、经济等理论为基础的法律理论,包括民事诉讼理论也随之产生,并逐渐形成具有自己特色的理论体系。
这一理论体系既依附于特定的法律体系,也服务于该法律体系,并反过来强化这一法律体系。
我国民事诉讼理论曾经受到原苏联民事诉讼理论的影响,形成了与当时政治、经济、社会观念相适应的民事诉讼理论。
在承继的意义上,也可以说我国的民事诉讼理论体系就是原苏联民事诉讼理论的体系。
这一理论体系的基本特征是强烈的国家干预色彩,广泛的民事检察监督就是国家对民事诉讼干预的主要体现之一,在理论上即为民事检察监督理论,将政治理论转为了法律理论。
尽管在我国改革开放之后,民事诉讼体制发生一定程度的偏转,当事人主导的色彩有所加强,但依然保留原苏联职权干预的特征。
在我国民事诉讼法中,检察监督(民事审判活动与执行活动的监督)的法律规定也反映了我国特殊的对民事诉讼的国家监督,在理论上全面承继了原苏联的民事检察监督论。
1949年中华人民共和国成立,全面否定国民党统治时期的“六法”之后,法制处于重建阶段。
法学理论方面主要是受原苏联的影响,但由于法制的构建处于较低的阶段,还远未形成法制体系,也没有丰富的法律实践和认识,虽然移植了原苏联的法学理论,但并未形成体系。
“文化大革命”期间法制更是完全处于荒芜阶段,原苏联的法学理论也成为了批判的对象。
随着我国的改革开放,法制开始重建。
由于经济体制的转型,与计划经济相适应的原苏联的法学理论已经不再为人们所重视,尽管原苏联的理论对我国还有影响,但远不像20世纪50年代那样,处于强势和主导地位。
在观念开放、经济体制和政治体制改革的大背景之下,大陆法系的理论成为了我国法学理论借鉴移植的主要对象,对新时期我国法学理论的发展产生了重大影响。
在民事诉讼法理论方面,影响最大的还是以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论。
除了大陆法系的法律制度和法学理论对我国产生影响之外,由于美国在经济、政治等方面的影响,英美法系的民事诉讼制度以及民事诉讼法理论也对我国产生了影响,只是在理论方面还不及大陆法系理论那样具有主导性。
目前我国的民事诉讼理论主要以大陆法系民事诉讼理论为参照,但由于我国正处于社会转型的过程中,受传统诉讼理念以及司法制度、政治构架的影响,我国并未体系化地接受大陆法系民事诉讼理论。
我国的民事诉讼理论中部分嵌入了我国传统民事诉讼的认识和观念,并遗留了原苏联理论的部分残余,如职权干预理论(限制性处分原则)、无独立请求权第三人理论、泛检察监督理论,等等。
因为民事诉讼法建构还处于初创阶段,民事诉讼法制的体系化尚未完成,也由于缺乏民事诉讼经验的长期积累和提炼,还不能形成与我国时代发展要求相适应的本土化民事诉讼理论体系。
二、从体系及比较的视角看大陆法系与英美法系民事诉讼理论
大陆法系和英美法系是世界上影响最大、适用国家和地区范围最广的两大法系,也是其他法制后发国家借鉴和移植的主要对象。
我国在发现法律的方法以及现行民事诉讼程序方面受大陆法系的影响最大。
近些年来,英美法系在具体诉讼制度和诉讼理念方面也对我国民事诉讼法及其理论有很大的影响。
因此,在此有必要对两大法系的民事诉讼及其体系的差异和特点进行分析阐述,以便在理论体系的建构中妥当对待两大法系的不同影响。
(一)大陆法系民事诉讼理论及其体系化
在大陆法系,民事诉讼法脱胎于私法实体法,民事诉讼法及理论也必然受私法基本法——民法——及理论的影响。
民事诉讼法在思维方式和立法方式上也是以民法学为基础或模板。
民事诉讼法的规定也尽量提炼出原则、基本制度,并同样以总论分论的形式构建整个规范体系。
大陆法系民事诉讼理论原来也一直依附于民法理论,没有自己的体系。
即使在民事诉讼法学从民法法学体系独立出来后,民事诉讼法学的诸多概念也是按照民法学的思维方式,模仿民法学的概念设定。
例如,民事诉讼法律行为就是套用民事法律行为的表达;民事诉讼权利能力套用民事权利能力;诉讼要件则套用法律要件的表达方式。
大陆法系法律的特征之一是私法发达。
私法源于古代罗马法,民法或私法理论和体系的形成和发展与潘德克吞体系有直接的关系,《德国民法典》就是按照这一体系编纂的。
日本、韩国等大陆法系国家的民法典也属于此类。
“德国在继受罗马法之后,法律具有了学院的和理论的特性,控制这种法律是大学教师,而不是法庭的法律实务者,法律是在教材中被发现,而不是在判例汇编中发现。
”德国学者卡尔·拉伦茨指出,法学方法确切地讲就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法,适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。
大陆法系民事诉讼理论体系的代表是德国民事诉讼理论。
在德国普通法末期,诉权从请求权中衍生,相应的,诉讼法(程序法)从私法分离出来,私法成了单纯的社会规范(实体法)的体系。
诉讼法与实体法在法理上的区分也被认为是19世纪法学进步的成果。
德国学者瓦赫在1885年出版的《德国民事诉讼法手册》一书中,率先提出了法律保护请求权这一概念。
1889年,瓦赫以祝贺温特沙伊德为契机,在庆祝文集中以确认请求权为例做了进一步论证。
从此,诉权概念成为了民事诉讼法学研究中的一般用语。
在这一时期,诉权概念也得以体系化及正确的阐释和运用。
正是诉权概念和理论使得民事诉讼法学有了自己“真正的和直接的对象”。
德国学者赫尔维格全面研究并丰富了人们对请求权和诉权的认识。
赫尔维格指出,诉权是指有权以诉的方式要求特定的、能够满足原告法律保护利益的判决。
瓦赫和赫尔维格等学者明确将诉权与实体法上的请求权区分开来,认为作为诉权的法律保护请求权是一种公权利,因为它的内容是针对诉讼行为和司法行为,从而使得民事诉讼理论由此从根本上脱离了民法,成为独立于民法学的民事诉讼法学体系。
德国学者以诉权为基础构建了一个完整的、自洽的民事诉讼理论体系。
因为民事诉讼理论体系脱胎于私法(实体法)体系,民事诉讼理论体系也自然受到实体法体系的影响。
而实体法体系又是按照理性哲学的主客观结构搭建的,语言表达方式也受其影响。
因此,民事诉讼理论体系也具有这种体系构建的基本特征,语言表达方式也具有其特征。
例如,按照哲学的主体与客体、主观与客观的二元对立结构,由此推演出诉讼主体、诉讼客体,并衍生出诉讼目的、诉的种类、诉的合并与分离、诉讼要件、诉讼主体、主观合并、客观合并以及既判力、执行力、形成力的主观范围、客观范围等,再将其结合民事诉讼所特有的程序时序关系也就构成了独特的三维关系。
最典型的反映是在判决效力中既判力、执行力、形成力的主观范围和客观范围之外,还有一个维度——时间范围。
(二)英美法系民事诉讼理论及其体系
英美法系是一个完全不同于大陆法系的法律体系,英美法系民事诉讼理论与大陆法系民事诉讼理论似乎是完全不同的样态。
习惯于大陆法系理论表现形态的人们视英美法系民事诉讼理论只是一堆散乱的零部件而已,是没有体系、逻辑和内在联系的认识和论述。
英美法学者关于民事诉讼的论述都是关于具体制度实际操作的认识,很少有理论或概念层面的讨论或争论。
人们之所以有这样的认识,主要还是因为大陆法系与英美法系完全不同的法律体系。
大陆法系的一个主要特点是以成文法为主要法律渊源。
大陆法系成文法的一个基本特点是高度抽象和概括。
大陆法系的理论几乎可以完全脱离开实际判例讨论理论问题,而英美法系绝不能离开具体的判例抽象地讨论理论。
英美法呈现的一个基本特点是以判例法为主要法律渊源。
判例法可以看作一个规范的网络体系,通过具体的判例解释实体规则和程序规则。
如果没有阅读一定判例是无法真正理解和掌握英美法制度和理论的。
判例法的一个基本特点是法官造法。
与此不同的是,大陆法系在法律生成的基本取向上是否定法官造法的。
尽管也有学者认为即使大陆法系国家也实际存在法官造法的情形。
英美法系国家的成文法加判例法才真正构成了一个完整的法律规范体系。
因此,它们不需要高度抽象和提炼,未决的具体案件的处理对应的是已决的具体判例。
法官在具体审理案件中的职责和智慧就是考虑是否应当遵循先例——确定本案的裁决应受先例约束,还是区别于先例,不受先例约束。
在没有先例时,可采用最低限度技术或者结果中心技术确立先例。
与此不同,作为成文法,则需要将各种规范进行高度抽象概括,依赖的是各式各样被高度提炼的概念。
法学理论的主要任务就是通过解释明确这些概念的内涵和相互之间的关系,为正确适用法律提供依据。
这就形成了以概念分析为基本特点的规范分析方法。
大陆法系法学理论也就呈现出一种特殊的规范出发型特征。
按照日本学者中村英朗的观点,判例法或非成文法国家的民事诉讼特别是美国的民事诉讼就必然表现为一种与大陆法系的规范出发型不同的类型——“事实出发型”。
中村英朗认为,英美法系源于日耳曼法。
日耳曼人相信存在着永恒的、不受时空限制的绝对正义。
这种正义需要借助于裁判在具体案件的审判中予以发现。
因此,诉讼制度的目的就是从具体案件事实出发发现其应有的正义和法律。
这一思想为英美法所继承。
不过,中村英朗关于规范出发型和事实出发型的划分前提似乎存在较大的问题。
因为英美法系也存在法的规范,而并非没有法,大量存在的判例也就是法,只是法或规范的表现形式有所不同而已。
英美法学者的观察表明,法院经常是从已宣告的规则本身出发进行推理。
在这一点上,英美法系与大陆法系在法律推理方面具有共性。
加之,英美法也同样存在大量成文法,只是这种成文法的结构和表达方式与大陆法系的成文法有所不同而已。
因此,不能简单地讲英美民事诉讼就是发现法的程序和过程,它与大陆法系一样也是将法的规范(无论是判例法还是成文法)与具体案件的小前提予以结合,形式逻辑地推出结论。
这一过程是司法裁判的基本特征。
英美法尤其是美国法,其判例法强调从具体案件抽象出法的规范,并成为拘束后诉法院的规范,因此,判例法会更精确地考虑具体案件的具体情形。
英美法中大量存在的各种判例形成了一个复杂的规范网络。
由于这些判例规范不是基于所谓“六大基本法”及其原则确立,更不是由存在于“六大基本法”的若干基础法律概念,而往往是基于更为抽象的正义、公平、基本权利保障这样的宪法观念和原则构建的,因此,英美法系的理论也就不像大陆法系那样严整。
这与英美法国家的实用主义和怀疑主义传统直接关联。
与大陆法系的法律具有“学院的和理论的特性”不同,英美法系的法律具有“法庭的和经验主义的特性”。
大陆法系国家的理性主义观念使得人们对于发现真理具有强烈的责任感和自信。
成文法的制定就是对这种自信的肯定。
法学研究的使命就是发现法律的规律,法学理论就是关于法律运行规律的认知结果。
因为强调案件审理的具体情形,因此,在英美法中,法官能够发现可具体适用的法律,或者更准确地解释什么是可适用于本案的法律,因此法官是法律解释的代言人。
法官尤其是最高法院的法官具有比学者更大的影响,因为他们有时就是立法者。
相较而言,大陆法系的法官基本上是“隐身”的,法官只是运用法律,法律的内容以及如何理解的知识由学者提供。
法官可能会因为某一案件出名,但绝不是因为他的裁判理由出名,而是由于案件的特殊社会影响出名。
在大陆法系,律师们在案件代理中只是思考法律是如何规定的,而不是思考法官会如何裁判。
在英美法系,律师必须思考具体审理案件的法官将如何裁判。
因此,我们可以看到这样的现象,在大陆法系,法学家是法律的诠释者;在英美法系,法官是法律的诠释者,学者只是判例解读和注释者。
可以认为,英美法系的理论不像大陆法系那样的结构清晰,并且展现为高度抽象的概念群及组合。
英美法系以庞大而复杂的判例解释构成了一个庞大而复杂的知识体系,或者更准确地讲是经验认知体系。
因此,如果不深入地阅读、研判英美法判例,也就不可能真正进入英美法的认知世界。
这也是大陆法系国家的学者在学习和了解英美民事诉讼法制度和理论时所面临的巨大困难。
英美法系与大陆法系展现的是完全不同的两种思维方式。
如果没有大陆法系法律思维的约束,对英美法系的理解就会容易得多。
由于两大法系的法律思维方式和法律语言表现方式的差异,使得彼此要理解对方都存在一定的困难。
人们可以发现,大陆法系一些国家如日本对美国民事诉讼法的移植主要是具体的制度和价值层面理念(如正当程序、程序保障等),而非诉讼理论。
三、我国民事诉讼理论及其体系构成分析
我国民事诉讼理论构成比较复杂。
这与我国政治以及法制的发展有直接的关系。
1949年中华人民共和国成立之际,作为政权革命的一个重要组成部分,我们全面否定了国民党统治时期的“六法”。
在社会格局的大变动之中,我国法制处于重建初期阶段。
由于政治意识形态与政权结构的关系,我国法制形态也与其他社会形态一样是按照原苏联的模式建构。
相应的,法学理论方面主要是受原苏联的影响。
原苏联的法制受其意识形态和革命性政权更替的影响,其法制的认识和重构实践活动也都具有尖锐的对立性和颠覆性。
其法学理论也呈现出一种对过去的批判,甚至可以说这种理论的特色就是一种批判理论。
因为意识形态的控制和影响,这种理论批判主要是一种阶级批判分析,具有强烈的政治分析色彩。
民事诉讼理论也是如此,其民事诉讼理论的一项任务就是无情揭示西方民事诉讼理论的虚伪性。
在我国,社会变动也具有与原苏联相似之处。
这种相似性使得我国对原苏联民事诉讼理论更具有亲和感,移植和理解也更为容易。
虽然原苏联的民事诉讼理论在实质和内容上对原来沙俄时期的民事诉讼理论进行了否定,但在形式和理论的基本架构上还是承继了原沙俄的民事诉讼理论。
沙俄民事诉讼无论是制度还是理论在一定程度上都受到德国法的影响。
而东欧国家如波兰、匈牙利、捷克斯洛伐克等国则受到德国法的影响更大。
原苏联民事诉讼法在制度上也同样受到德国法结构和概念的影响,因此,原苏联民事诉讼在理论上还是保留德国民事诉讼的特点——部分概念和体系的基本框架,只是将其内容进行了改造,尤其是基本原则方面,最典型的就是辩论原则。
改造后的辩论原则不再具有德国民事诉讼中辩论原则的基本含义,而成为一种辩论权利的表达。
因此,我国民事诉讼理论在20世纪40-50年代引入原苏联民事诉讼理论之后,实际上也同样保留了大陆法系民事诉讼理论的某些结构和形式特征,没有因为废除国民党统治时期的“六法”而完全与大陆法系民事诉讼理论绝缘。
在改革开放的大背景之下,大陆法系的理论重新成为我国法学理论借鉴移植的对象,对新时期我国法学理论的发展产生了重大的影响。
在民事诉讼法理论方面,影响最大的还是以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论。
一方面国民党统治时期的法律体系是完全的大陆法系体系,虽然被废除,理论也遭到遗弃,但毕竟在历史上存在过,恢复对大陆法系理论的重新认知就有了很好的基础。
另一方面,我国台湾地区与祖国大陆的现行法律体系同属大陆法系,台湾地区成为祖国大陆学习、借鉴的对象和模板,是发展了的现代大陆法系民事诉讼法理论的样板。
语言文化方面的同质性也为这种借鉴提供了方便。
事实上,我国改革开放之后的法制重建,尤其是在法律制度的构建方面,大陆法系的影响依然是最主要的。
这是因为在思维方式和法律结构上,我国与大陆法系存在共性。
在民事诉讼理论方面,大陆法系的影响是主导性的。
基于改革开放政策,我国推行了经济体制改革和政治体制改革,依附于原苏联经济体制和政治体制的法律以及法律理论也变得不合时宜,原苏联的理论逐步退出了我国的法学舞台,民事诉讼理论也是如此。
当然,有的理念也还残存于我国民事诉讼理论中,某些制度也经过一定的改造保留于我国的民事诉讼制度之中。
除了大陆法系的法律制度和法学理论对我国产生影响之外,因为美国在经济、政治、文化、法律、技术等方面对全球的影响,英美法系的民事诉讼制度以及民事诉讼法理论也对我国产生了较大的影响,虽然其理论影响不像在刑事诉讼法、商法、环境法、知识产权法领域那样有重要的影响。
在民事诉讼领域,美国对我国的影响主要在具体的制度和理念方面。
制度方面比较突出的有审前程序、证据开示程序、禁令制度、证据制度;理念方面主要体现为正当程序的理念。
在理论体系上还不能形成结构上的冲击。
这与本文前述关于英美法的判例法和英美法的法律思维特征有密切的关联。
判例法使得人们对抽象的理论和概念没有兴趣。
霍姆斯大法官的名言——法律的生命不在于逻辑,而在于经验——很好地诠释了英美法系法官在裁判中的能动性和实用主义。
在“文化大革命”期间,我们曾试图将传统文化彻底埋入历史的坟墓之中,但“文化大革命”结束之后,传统文化又得以复生。
随之,纠纷解决的传统方式和理念也被植入了现在的民事诉讼制度之中,并进而得以强化。
在政治意识作用之下,诉讼再次呈现出“调解化”的趋势。
因此,在我国民事诉讼理论之中,部分嵌入了我国传统民事诉讼的认识和观念,对传统纠纷解决的认识也是其十分重要的组成部分。
由于我国法制的构建在较长时期还处于较低水平阶段,还远未形成法制体系,也没有丰富的法律实践和认识,也就无法形成自己的理论体系。
虽然吸收了而且还在不断吸收大陆法系的民事诉讼理论,但因为只是批判性地吸收,因此还谈不上体系化。
关于这一点,只要与日本、韩国、我国台湾地区等受大陆法系影响的国家和地区的民事诉讼法理论予以比较,就可以看得很清楚。
如上文所述,受原苏联理论以及社会转型滞后的影响,我国的诉讼体制还处于转型过程之中,还保留了较强色彩的职权干预的体制特征。
一方面由于改革开放,社会转型——从计划经济转向市场经济,私法的基本原则逐渐为人们所承认。
与其相适应的大陆法系民事诉讼的原则和理念也逐渐为人们所认可,民事诉讼体制在一定程度上也开始转型。
在转型过程中,两种不同取向和思维方式的理论在民事诉讼理论中形成紧张和冲突关系。
另一方面,由于对大陆法系、英美法系民事诉讼理论体系缺少系统的了解,在制度借鉴上仅仅注意了制度的实用功能,而没有