浅论建设工程价款优先权及相关银行抵押权的保障.docx
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浅论建设工程价款优先权及相关银行抵押权的保障
浅论建设工程价款优先权及相关银行抵押权的保障
中国农业银行珠海市分行邓小耀
目录：
一、建设工程价款优先受偿权的权利属性
（一）优先权的概念及特征
（二）我国现行法律中对建设工程价款优先权的规定
1、《合同法》中对建设工程价款优先权的表述
2、《批复》对建设工程价款优先权的认定
二、建设工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的冲击
（一）银行资金在房地产建设项目中的安全性风险
（二）银行抵押权在司法实践中的执行性风险
（三）银行资金在房地产建设项目中的比重风险
三、对涉及建设工程的银行贷款抵押权的保障
（一）对个人消费按揭贷款抵押权的保障
1、《批复》对个人消费者购买商品房的司法支持
2、个人消费按揭贷款抵押优先权的确定
（二）银行对房地产开发贷款抵押权的保障
1、提高建设工程项目的银行贷款准入门槛
2、完善在建工程开发贷款的担保制度
3、设立建设工程价款优先受偿权备案登记制度
4、采取“以资抵债”方式避免优先权对银行抵押权的顺位冲击
内容摘要：
本文通过对相关法律规定、司法解释的分析，认为建设工程价款优先受偿权的法律性质应该尽快在立法上确立为担保物权中的优先权，同时赞成法律不赋予建设工程的承包人就消费者已支付全部或大部分价款的商品房（含在建工程）享有优先权的权利。
文章还分析了工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权造成的冲击，以及对银行抵押权保障的实务思考，力图在保障银行抵押权的实现方面作一些方法探讨和创新。
关键词：
工程价款优先权抵押权保障
2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），对1999年10月1日起施行的《合同法》第286条的规定进行了操作性较强的司法解释，其中的主旨是认定了（“确立”则属立法部门的权力）建设工程承包人的被拖欠工程价款的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
该司法解释的出台实施，对采用司法途径解决拖欠工程价款问题提供了有力的司法支持，使建筑工程承建商通过行使工程价款优先受偿权解决拖欠工程价款问题成为可操作的现实，长期困扰建筑行业的工程价款拖欠问题有望得到纾解，受到建筑业界的普遍欢迎。
然而，该司法解释的实施对银行信贷资产的安全产生了较大的不利影响和冲击。
应如何正确理解建设工程中被拖欠工程价款的优先受偿权？
银行应如何保障债权中涉及建设工程的抵押权？
近一年多时间以来，银行界在信贷业务和诉讼追债的司法实践过程中，一直多有讨论。
笔者结合工作实践，试就此谈一些粗浅认识和思考。
一、建设工程价款优先受偿权的权利属性
（一）优先权的概念及特征
优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。
其中就债权人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权，就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。
[1]优先权是一种法定权利，是基于法律的直接规定而产生的权利，不是由当事人任意创设。
在国外立法体例上，优先权制度最初渊源于罗马法，后为《法国民法典》所接受，以法国法为蓝本的大陆法系国家，不同程度上对优先权制度也有所接受。
就我国民事立法而言，虽以大陆法系为主要渊源，但至今未有成文的民法典和物权法，以及关于优先权的基本规定；在现有的民法通则和担保法中也未明确规定优先权，仅在《合同法》和一些民商事特别法（如海商法、民用航空法）中有优先权的表述或规定。
优先权具有以下特点：
第一、优先权是一种依法律的直接规定而取得的担保物权，不能由当事人约定，不以占有债务人的财产为前提，不以登记为要件，不是在具备法律规定的一定条件时才发生的，而是由法律直接规定的。
第二、优先权是担保特种债权的担保权，是法律根据一国的立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别保护，而不是在当事平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。
第三、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保权，它的标的物只能是债务人的全部财产或是特定财产，而不能是第三人的财产。
第四、优先权既可以针对动产，又可以针对不动产而享有，且不需要登记，因而它可以弥补留置权和抵押权的不足。
第五、优先权是债权人就担保财产的价值进行变价以后所享有的优先受偿其债权的权利。
中国人民大学王利明教授认为，优先权是一种与抵押权、质权、留置权并列的担保物权，建设工程价款优先受偿权是一种担保物权范畴优先权中的特定不动产优先权。
笔者赞成王利明教授的观点。
建设工程承包人的价款优先受偿权既与抵押权不符，也与质权不合，与留置权也不尽相同，它应该是一种担保物权性质的法定优先权。
因为，承包人的价款债权是因不动产的建设而直接发生的，又是为工程增值直接付出的，其担保债权的实现理应从该不动产的价值中先于所有债权优先受偿。
（二）我国现行法律中对建设工程价款优先权的规定
1、《合同法》中对建设工程价款优先权的表述
《合同法》第286条规定：
“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
该条款被视作对建筑商与发包商关系的平衡，对建筑商不利地位的补救，为解决我国长期以来难以解决的工程款拖欠问题提供了法律途径。
笔者支持并认为，《合同法》第286条的规定，是“在建设工程合同制度中确立了一项新的法律制度”（最高人民法院汪治平同志的表述）[1]，其实就是在《合同法》中吸收了担保物权的优先权法理理论，承认建设工程承包人的优先权是优先于抵押权和其他债权受偿的。
只是该规定未有明确地确立建设工程承包人的被拖欠工程价款的优先受偿权是一种法定优先权，也未具体地明示为优先于抵押权和其他债权受偿，仅在2002年6月的《批复》第1条中进行了“认定”。
《合同法》第286条规定的“优先受偿”与担保物权的“特定不动产优先权”在性质和法理上完全吻合：
一是切实反映了建设工程（施工）承包合同履行过程中的公平性；二是明确体现了建设工程项目所包含的社会公益和公正；三是及时催动了建设工程项目的经济效用，有利于释放效益和效率价值，促进利益关系的合理配置和平等互动；四是能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人的权利普遍得不到保护的严重问题，是理清建设工程（施工）承包合同所涉及的各种法律关系、促进市场经济氛围下建设工程项目运作良性循环的一项必不可少的法律手段。
[1]
2、《批复》对建设工程价款优先权的认定
2002年6月27日正式施行的《批复》，进一步明确认定了建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，并就工程价款的组成范围和优先权的行使限制、行使期限均作了具体的、可操作性的规定，同时也规定了工程承包人对已售（含预售）商品房只能有限制地行使优先权。
笔者认为，该《批复》正是在总结了司法实践和吸收物权法理的基础上而及时出台的，必将极大地引导公众正确理解和操作执行《合同法》第286条的规定，切实保障有关各方在涉及建设工程价款方面的权益。
其中，该司法解释的第1条规定：
“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
”这一条规定不仅与海商法第21、22条和民用航空法第18、19、22条对优先受偿权的规定的法旨相同；而且事实上，在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是施工承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用，根据民事诉讼法和其他相关法律法规的规定[2]，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。
认定承包人的优先受偿权优先于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨。
如果承包人的应得工程价款不能实现，则工人的工资和其他劳动报酬将难以保障，显然违反了劳动立法的旨意。
二、建设工程价款优先受偿权对银行贷款抵押权的冲击
由于《合同法》第286条的规定过于原则，各方对如何理解和操作争论颇多，一直难以在司法实践中运用。
而且，在《合同法》的体例结构上，该条款也仅是在属于“分则”部分格式合同中的“建设工程合同”一章中进行表述。
因此，在《批复》正式施行前，对建设工程中的被拖欠工程价款与银行债权的抵押权冲突时，司法实践大多以合同履行中的“违约责任”或《担保法》的相关规定作为司法执行的依据。
因而相当部分的银行也在涉及建设工程的抵押权司法实现过程和日常银行信贷业务工作中，仍高枕无忧；直至2002年6月27日《批复》正式施行，一石击起千层浪，在银行业界议论纷起，方力尽“亡羊”未晚“补牢”之事。
从前文所述也可以看出，无论是从现行立法、司法解释，还是从法律学界和我国未来物权立法的价值取向，建设工程价款的优先受偿权均被确立为先于其他债权的。
因此，在我国的房地产乃至整个建设工程领域，以银行信贷资金投入为主要建设资金来源的现状下，此种法律取向将对银行界在建设领域的抵押权产生莫大的冲击。
（一）银行资金在房地产建设项目中的安全性风险
建设工程价款的优先受偿权属于法定优先权，其效力优于抵押权等约定权利。
根据《担保法》的规定，银行债权本可就抵押房产处置所得优先受偿，现在却变成其次受偿了，即在承包人行使优先受偿权的情况下，必须确保工程价款优先偿付后，银行贷款债权才能优于其他一般债权受偿，这样即使抵押权已经得了法院判决的确认，最终也可能无法实现。
有关统计资料显示，我国建筑领域中拖欠工程价款问题严重，1990年为36亿元，1992年为200亿元，1993年为308亿元，1995年为600亿元，2001年为1000亿元，严重威胁建筑施工企业的生存。
《合同法》第286条和最高人民法院《批复》司法解释的颁行，让建筑行业看到了清收拖欠价款的希望，受到了他们的热烈欢迎。
但如果这些施工欠款的清收主要通过行使法定优先权来实现，那就意味着银行的抵押贷款将受到几乎相同程度的损失。
建筑行业清收工程欠款时银行必将产生大量呆账贷款（仅指开发贷款部分），银行已投放在建设工程上的存量信贷资产的安全受到巨大威胁。
（二）银行抵押权在司法实践中的执行性风险
根据《合同法》第286条的规定和最高人民法院《批复》的司法解释，被拖欠工程价款优先受偿权的行使方式比银行抵押权的行使方式更便捷。
根据《担保法》的规定和现行的金融行业通常做法，除抵押人与抵押权人协议处置抵押物抵顶债务外（即业界所称“以资抵债”），抵押权人必须通过向法院提起诉讼的方式主张行使抵押权。
此诉讼的性质属于对人诉讼，即应以抵押人为对象，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，适用一般民事诉讼程序。
在抵押权得到确认之后，绝大多数情况下，银行还必须进入强制执行程序，通过法院强制执行，才可能最终达到实现银行贷款抵押权的目的；而工程款法定优先权的行使则不然。
《合同法》第286条规定：
“发包人未按照约定支付价款的......，发包人逾期不支付的......，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”；以及《批复》第3条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，第4条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。
而且，发包人未按照约定支付的价款，就包含了工程预付款、工程进度款、竣工结算款在内的所有工程价款。
根据上述规定，笔者认为，只要有“发包人逾期不支付”的情形出现，不管工程是否竣工，不管何时，只要在工程的实际竣工日或合同约定竣工日起算六个月届满之前，被拖欠工程价款的承包人也无需催告，可以不经任何审判程序，直接进入司法强制执行程序，凭“施工许可证”和“建设工程施工合同”向法院申请强制拍卖建设工程，以实现其优先受偿权（即为“对物诉讼”）。
显然，建设工程的施工承包人通过向法院直接申请强制执行处置建设工程，来实现被拖欠工程价款的优先受偿，比贷款银行经过繁琐、漫长的民事诉讼程序来确认、行使抵押权要方便、快捷、经济得多。
（三）银行资金在房地产建设项目中的比重风险
我国金融监管的法律法规、行业规章制度对银行资金投入房地产项目有着严格的比例限制。
如银行向房地产项目发放开发贷款，开发商必须有该项目总投资额30％以上的自有资金到位；发放“一手楼”个人消费按揭贷款,则必须是在项目工程进度为“总投资的25％以上”（后逐步严格为“多层住宅主体结构已经封顶、高层住宅完成总投资的三分之二”和“商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款”），并且开发商已取得“商品房预售许可证”的前提下，商业银行才能够提供不超过房价80％、期限不超过30年的按揭贷款（目前大多数银行将此上限紧缩为不超过房价70％、期限不超过20年）。
为了保障贷款的安全性，银行通常会就发放的开发贷款要求开发商将土地使用权、在建工程、已竣工房产根据房地产建设的不同进展程度抵押给银行，在发放按揭贷款方面则要求消费者就已购买的商品房（含在建楼宇即“楼花”）作为按揭贷款的抵押。
在当前市场环境下，房地产开发企业建设房地产的主要资金来源：
一是自有资金，二是商业银行贷款，三是预售房产资金，四是建设过程中的工程欠款。
因此，就房地产开发项目所承载的资金负债和比重而言，据笔者估计，一是银行项目开发贷款占30％，二是开发商自有资金占10％（所谓30％的自有资金通常向施工企业融资20％凑齐），三是施工欠款40％，四是购房者支付的现金20％左右。
事实上银行提供按揭贷款之前，银行发放的开发贷款一般会达到60％左右，项目预售后则部分（约30％）转化为按揭贷款，故此后虽然按揭贷款的比重会随销售情况逐步升高，但银行开发贷款的比重并不会同步下降，施工欠款的比重反而会逐步升高。
因为开发商即使通过按揭贷款收回售楼资金，既不会还清银行的开发贷款，也不会足额支付拖欠的施工欠款和劳务费用，开发商在中间环节已抽逃了大部分资金，施工欠款所占的比例将上升到50％，整个项目基本靠银行贷款资金和建筑商垫付资金在支撑（两者合占约80％，另20％由购房者现金支付）。
可以说，施工承包人工程价款的优先就是相对银行贷款的优先，建筑行业清收工程欠款的成果，就是银行在建设工程项目开发贷款上新增的损失额（即最高可达工程资金总量的30％）。
在工程款优先受偿权得到法律确认前，银行贷款相对而言是安全的，但在现行法律环境下，银行的抵押权受到了极大冲击。
三、对涉及建设工程的银行贷款抵押权的保障
在当前法律环境下，以及操作性较强的《批复》出台后，工程价款优先受偿权对银行建设工程贷款特别是房地产项目开发贷款构成巨大威胁，在一些情况下甚至还丧失了第一位的担保抵押优先受偿权，导致发放的贷款面临无法追回的风险。
当然，银行投放在建设工程中的贷款资金，除房地产项目开发贷款外，还有相当部分是通过个人消费按揭贷款的方式投放的。
在银行工作实践中，这两种不同种类的贷款所面临的风险不尽相同，两者的贷款债权保障方法当然也有所不同。
（一）对个人消费按揭贷款抵押权的保障
1、《批复》对个人消费者购买商品房的司法支持
《批复》第2条规定：
“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
”笔者支持并认为，该规定实际上是在我国目前尚没有成文的《物权法》情况下，司法部门吸收了担保物权的法理旨义，而取消了工程承包人在该种情况下的优先权受偿权，即在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，法律没有赋予建设工程的承包人就该商品房享有担保物权优先权的权利。
笔者很赞同最高人民法院在起草《批复》时，对消费者购买（或预购）房产的保障方面进行的法理讨论。
固然建设工程是由承包人通过施工工人的劳动由建设资金物化而成，并因此创造了建设工程的价值和使用价值。
但相对于作为个体的消费者而言，承包人作为一种经营组织，更有能力保护自己的权益；相对于承包人而言，消费者是弱者。
因此，消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。
如果允许承包人对已销售（或预售）的商品房行使其优先权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于将开发商的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此不允许承包人就消费者已支付全部或大部分价款的商品房（含在建工程）享有优先权。
2、个人消费按揭贷款抵押优先权的确定
如前文所述，《批复》第2条规定了承包人就消费者已支付全部或大部分价款的商品房（含在建工程）不再享有优先权。
王利明教授也认为，优先权的标的物以债务人所有的物和财产权利为限，由于优先权的无公示性，除有对抗效力的优先权外，优先权的标的物被转让给善意第三人后，不得对之行使优先权。
因此笔者认为，该规定同时也很好地保障了银行对按揭贷款中商品房抵押权的优先实现。
银行对消费者购买商品房（含在建工程即“楼花”）提供按揭贷款时，有两种抵押他项权利的登记方式：
一是消费者以已竣工并可办理房地产所有权证的所购商品房提供抵押的，直接按《城市房屋权属登记管理办法》、《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，在房地产登记管理部门进行房地产所有权属登记和抵押登记，提供按揭贷款的银行据此享有优先受偿的抵押他项权利。
二是消费者以商品房在建工程（即楼花）为按揭贷款提供抵押的，由于购房者向开发商（发包人）支付了首期购房款后，又委托贷款银行将其余购房款（按揭贷款资金）足额付给了开发商，购房者实际已履行完毕购房的付款义务，因此购房者有权对该“楼花”行使处置权，包括将其抵押给银行。
其依照《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，在房地产登记管理部门进行房产预购的登记备案和抵押的登记备案，是将物权公示的手段运用于其对所购房产交付的请求权，事实上已取得所购房产“未来”的所有权（只不过因为非其主观原因而尚未取得所有权证书），从而使其对预购房产的物权权利具有对抗第三人的排他效力。
同时《城市房地产抵押管理办法》也规定了此两项登记备案将在工程竣工并可取得房地产所有权证时，以变更登记的方式进行房地产所有权属登记和抵押他项权利登记；提供按揭贷款的银行据此享有优先受偿的抵押他项权利。
（二）银行对房地产建设项目贷款抵押权的保障
1、提高建设工程项目的银行贷款准入门槛
银行必须提高房地产贷款业务的风险意识，准确把握对新开发项目的销售前景预测，调整房地产贷款的风险控制指标，提高房地产开发商的贷款申请准入条件，按照《合同法》第199条、《商业银行法》第36条的规定严格审查开发商的还贷能力，并严格遵守中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（即央行2003年第121号文），加强对开发商必须拥有30％以上的项目自有资金的真实性进行来源审查和帐户监控，防止施工方对开发商进行“融资性”的垫资行为；对开发商自有资金不足、有潜在工程款垫资可能、市场容量有限、销售前景不明、开发商信誉不佳的项目不宜介入。
2、完善在建工程开发贷款的担保制度
由于银行对建设工程的贷款发放大多是在建设初期，因此在开发商取得“四证”后，银行发放建设项目的开发贷款时，必须按照《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的有关规定，在规定的时限内进行项目在建工程的抵押登记，以保障贷款银行至少可以取得该项目的第二受偿顺位，对抗除工程施工承包人外的其他一般债权人。
同时笔者认为，还必须要求开发商将该项目房产的预售按揭业务全部予以该银行独家承办，并按《城市房屋权属登记管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，在房地产登记管理部门进行预售房产按揭开发商总备案登记；同时要求开发商在申请项目贷款时，向贷款银行签署“委托银行扣收帐户资金承诺书”，以便银行在发放该项目上的个人消费按揭贷款时，将拨付给开发商的此项销售回笼资金等额抵扣归还项目开发贷款。
另外，银行在发放房地产开发贷款时，还可要求该项目的施工承包人就开发商在该项目上的借款提供连带保证担保。
这样贷款银行就可在承包人依法行使其工程价款优先受偿权时，以承包人需对开发商的该项借款承担连带保证责任为由，请求法院对该建设工程或拍卖、变卖该工程所得款项进行诉讼保全，以便从中使银行债权得到清偿。
3、设立建设工程价款优先受偿权备案登记制度
由于在现实中，一般的抵押权人并不知道发包人和施工承包人的资金往来关系，施工承包人也不会向银行的调查人员坦白是否垫付了建设资金（因为垫资施工是违反行业法规的，将受到建设行政主管部门的处罚），银行也就无法在贷款发放前明了该建设项目是否存在待清偿工程价款，从而无法准确评估和预测贷款风险。
因此笔者认为，有必要设立“建设工程价款优先受偿权备案登记”制度，由建设工程的施工承包人凭“施工许可证”和“建设工程施工合同（副本）”，在现行的房地产登记管理部门（如各地方人民政府所属的房地产登记交易中心）进行备案登记，明示其是否保留或抛弃就该项目的建设工程价款优先受偿权，使其与原有的抵押（含在建工程抵押和个人消费按揭贷款抵押备案、预售房产按揭贷款开发商总备案）登记和商品房预售登记一起成为社会公开信息。
此种做法既是对施工承包人权利的确定和保护，也是对发包人（开发商）融资负债情况、建设项目房产销售（含按揭贷款方式预售）情况的监督；还有助于银行在房地产项目开发贷款发放前能够预知风险，提前防范风险；同时也有利于社会信用制度的建立和社会征信体系的建设。
4、采取“以资抵债”方式避免优先权对银行抵押权的顺位冲击
由于建设工程施工承包人的工程价款优先受偿权是一种担保物权，是对物主张；而银行抵押权是一种贷款债权，是对人主张。
因此，针对《批复》施行后的银行存量建设工程开发贷款抵押权的保全，就尚未实现销售（或预售）、未转化为个人消费按揭贷款部分，笔者认为应尽快采用贷款银行与开发商（即项目发包人）协议将在建工程（含已登记抵押权的部分）以资抵债抵顶给银行偿还开发贷款本息的方法。
因为银行对债务人的财产实行“以资抵债”后，该部分财产的所有权（或楼花的登记备案）将随即转移“过户”到债权银行，银行贷款债权转换为物权，银行已有权对该在建工程（含已登记抵押权的部分）行使处置权，即可对抗承包人针对发包人的工程价款优先受偿权，避免银行抵押权无法第一顺位受偿的风险。
我国不断向前发展的现代社会生活和经济活动实践，对法律的保障和促进作用提出了更高的要求。
我国应尽快在立法上确立建设工程价款的优先权法律属性，并就消费者已支付全部或大部分价款的商品房（含在建工程）不再赋予建设工程承包人享有优先权权利进行立法确认。
同时，应加快社会征信体系的建设，强化良好社会信用对经济发展的促进作用，促进市场经济氛围下建设工程项目运作和银行信贷资金经营的良性循环，建设有中国特色的现代化的法治社会。
参考文献
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