第三章电子商务合同法.docx
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第三章电子商务合同法
第三章电子商务合同法
一、电子合同的概念（虽然与传统合同有所不同，但其本质上仍为合同，因此应该从分析一般合同入手。
）
VS一般合同
电子合同，是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。
（二）电子合同与传统合同的实质是相同的，都是对签订合同的各方当事人权利和义务作出明确约定的文件，但因电子合同的缔约方式和载体不同于传统的书面和口头合同，故具有其特有特征。
1、合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。
非经显示器显示或打印，不具有可读性。
2、电子合同的生效具有了不同的特点。
3、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。
4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易该动性。
三、电子合同对传统合同法的挑战
以要约与签名为例。
1、要约的问题
区分要约与要约邀请更为复杂
1998年WTO《电子商务工作方案》将电子商务分为三种形式：
一是完全的电子商务，即完全在网上进行的无形产品和服务的交易过程；
二是不完全的电子商务，有形产品在网上订购，通过传统方式供货；
三是电讯设施（包括网络服务提供）的功能输送。
电子要约能否撤销的问题
2、电子签名与亲笔签名的共同效力
四、电子合同的订立、成立以及履行
（一）、电子合同的订立
定义：
与一般合同相同，同样是基于合意建立的双方或多方的民事法律行为，合同订立的过程就是当事人使其意思表示一致的过程，在合同法上，这一过程分为要约和承诺两个阶段。
与传统的合同不同，这一过程，即要约和承诺是由当事人通过数据电文的传递而实现的。
1、电子合同中的要约
（1）要约的概念
要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。
从一般意义上说，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。
我国合同法第14条规定：
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
这条规定解释了要约的性质及其构成要件。
性质：
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约的要件：
A、要约是特定人作出的意思表示。
B、要约必须具有订立合同的意图
例如：
例子1：
甲对乙声称：
“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。
”
例子2：
甲对乙提出：
“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元。
C、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。
向不特定的人发出要约，必须具备两个条件：
（1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请，如申明“本广告构成要约”；
（2）必须明确承担向多人发出要约的责任，同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力。
D、要约的内容必须具体、确定。
《合同法》第12条：
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
（2）、与要约邀请的区别
要约邀请也称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。
依此定义，要约邀请具有以下特点：
（1）要约邀请是一种意思表示，故应具备意思表示的一般成立要件；
（2）要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，故只是订立合同的预备行为，而非订约行为；
（3）要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某钟承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。
例子：
顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：
“这件时装多少钱可以卖？
”乙即问：
“你出多少钱买？
”甲回答说：
“400元，你卖不卖？
”乙应声回答：
“至少800元，少了不卖！
”
合同法第15条：
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
关于商业广告
（1）原则上为要约邀请；
（2）其内容符合要约规定的，视为要约。
例子1：
某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格XX元人民币……，见报后10天内保证有货。
”
例子2：
某公司于报纸上发广告称：
“我公司现有某型号的水泥1000吨，系XX水泥厂名牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，欲购从速，现货供应。
”
（3）要约的效力
《合同法》第16条：
要约到达要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
要约采取的是到达主义。
“到达”的含义是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不论。
电子要约的到达以电文进入特定或收件人的任何系统为准。
《电子商务示范法》第15条相关详细规定：
……除非另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发送人或代表发送人发送数据电文的人的控制范围之外的某一信息系统的时间为准……
要约发出的效力：
A、对要约人的效力：
要约人自此有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤销、变更要约；
B、对受要约人的效力：
受要约人取得了承诺的权利而非义务。
要约的撤回和撤销
要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。
《合同法》第17条：
要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。
要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。
《合同法》第18条：
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第19条规定：
有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
要约的失效
《合同法》第20条：
有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
所谓实质性的变更，根据《合同法》第30条的规定：
承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
而第31条规定：
承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
而关于电子合同中的要约撤回与撤销（由于电子合同的特殊原因，要约人几乎不可能有时间再撤回要约，所以只涉及撤销要约的问题。
教材P59－60页。
）
问题是：
电子合同中的要约究竟可否撤回与撤销？
补充问题：
要约的形式问题
传统合同与电子合同相比较，其差别主要在于发出意思表示的方式，因此，有关传统合同中要约的含义，构成要件等基本理论仍适用于电子合同。
而由于电子手段的使用对要约形式的改变，引发要约的识别的问题。
国内外学说与立法：
世界各国及国际组织的相关文件均没有做出具体限定，只要一个意思表示表明了想与对方订立合同，愿意受本人所提出的各种条件约束，任何方式都是有效的，它体现了合同自由原则，这也消除了以电子手段订立合同在法律上的障碍。
在我国，《合同法》也只规定了某些合同必须采用书面形式，而没有对要约的形式做出任何规定。
联合国《电子商务示范法》第11条更明确规定，要约和承诺可以电子邮件的方式做出。
问题是：
以电子数据方式发出的要约到底属对话式要约，还是非对话式要约？
2、电子合同中的承诺
（1）、承诺的概念
合同法第21条规定：
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
根据合同法的规定及理论通说，承诺须具备以下要件：
A、承诺必须由受要约人作出。
B、承诺必须在合理期限内向要约人发出。
C、承诺的内容必须与要约的内容相一致。
换言之
（1）对要约内容作出实质性变更的，为新要约。
（2）所谓实质性变更，一般是指对《合同法》第12条所列的八大条款之变更。
《合同法》第12条：
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
《合同法》第30条的规定：
承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
D、方式
a、原则上以通知的方式作出；
b、依交易习惯或要约表明者，也可以以行为作出。
例子：
甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：
“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。
”乙水泥厂收到函后即传真给甲：
“函收到，即日发出。
”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。
问：
甲与乙、丙之合同是否成立？
为什么？
注意的问题是：
根据合同法的规定，在电子商务的交易环境下，一个以电子邮件方式收到的要约应当以电子邮件的方式承诺。
当事人也可以约定数据电文作为承诺方式。
关于“click－wrap”合同：
所谓的点击合同就是一方当事人预设格式合同，另一方当事人只需点击“接受”或“拒绝”就可以缔结或拒绝的合同。
关于点击合同的效力：
点击合同本身有效，但后续条款不必然有效，因为点击方在点击时不知道有后续条款的存在，根据意思自治和诚实信用原则，当事人不对其所不知的事情负责，因此后续条款就不能自动构成合同内容，后续条款的效力处于不确定的状态，点击方享有撤销权，这样以便更有力地保护格式合同相对人（一般表现为消费者）的权利。
常见操作方式
根据《合同法》的上述规定，在电子商务的交易环境下，一个以电子邮件方式收到的要约应当以电子邮件的方式承诺。
当事人可约定数据电文作为承诺方式。
以行为做出承诺，应以要约人在要约中同意或当事人之间存在这样的交易习惯为前提。
如当一个网络使用者阅读了某一网页上所展现的合同条款，并依照该网页的要求用鼠标点击某个超级文本链接或某个标有“同意”字样的键钮时，该使用者的行为完全可以构成一个有效的承诺。
这样依要约要求点击某个特殊键钮的行为，与现实交易中依要约要求以发货行为作出承诺的行为，在性质上是完全相同的。
在上述情况下，作出一个承诺十分简单，网站运营人很可能会故意利用这一点，诱使不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱，所以这类合同又叫做“click-wrap”合同。
因此，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会来考虑接受或拒绝要约，而要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应特别提醒承诺人注意。
网站运营人应当在其网站上加入一个法律性的告知页面，在该页面中特别提醒浏览者，对该网址的任何使用行为将构成其对该网页所列条款的承诺。
否则，误入“合同陷阱”的网络浏览者可以以欺诈或重大误解为由，要求撤销合同或认定合同无效。
（2）承诺的撤回与迟延
承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。
合同法第27条：
承诺可以撤回。
A、撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺。
B、撤回的意思表示应在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
注意的问题是：
承诺不存在撤销的问题。
因为严格的说，在一般的合同订立过程中，—旦一方做出承诺，则合同成立。
当事人不可能再撤销承诺，任何撤销承诺的行为都将构成违约。
但电子合同的特殊性呢？
问题：
由此看来，承诺究竟能否撤销？
3、承诺生效与合同的成立
（1）承诺的效力：
即承诺产生的法律效果。
简言之，承诺的效力表现为：
承诺生效时合同成立。
①承诺通知生效采取到达主义；
《合同法》第26条：
承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
（采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
）
②以行为作出承诺的，作出行为时即生效；
③承诺生效的意思是指合同成立。
《合同法》第25条：
承诺生效时合同成立。
（2）合同成立的时间
《合同法》第25条：
承诺生效时合同成立。
第32条：
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第33条：
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
在实践中，《合同法》第25条与第32条往往是不一致的，不一致时，以《合同法》第32条为准。
例子：
甲、乙两公司自3月1日起开始磋商一贸易合同，最后就所有条款基本达成了一致。
甲于3月11日正式发出要约，乙于3月15日收到并作出承诺，3月19日到达甲。
双方依要约中约定，3月25日在某市某某大酒店会议中心贵宾厅由双方董事长正式签署了合同书。
问：
甲、乙之合同何时成立？
为什么？
基于同样的道理，《合同法》第25条与第33条不一致时，以第33条为准。
问题：
电子合同中承诺生效的时间的确定
国内外学说与立法：
承诺的生效时间，英美法采取所谓“投邮生效原则”，认为凡以信件、电报做出的承诺，一经投邮、寄发立即生效，合同即告成立。
而我国采纳的是大陆法系的作法，采用的是到达主义，《合同法》第26条：
承诺通知到达要约人时生效。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
（采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
）
《电子商务示范法》的相关规定：
第15条详细规定了收到电文的时间：
除非另有协议，数据电文的收到时间按下述办法规定：
接收人为接受数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；如数据电文发给了接收人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以接收人检索到该数据电文的时间为收到时间；如接收人并未指定某一个信息系统，则以数据电文进入接收人的任一信息系统的时间为收到时间。
（3）合同成立的地点
如何确定
①承诺生效的地点为合同成立地；
②以合同书订立合同的，双方会签的，以会签地为合同成立地；
③以合同书订立合同的，双方异时异地签字、盖章的，以最后一方签字、盖章地为合同订立地。
对于承诺的生效地点而言：
《电子商业示范法》第15条第（4）款规定：
除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发送人设有营业地的地点视为其发出地点。
而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。
我国借鉴国际贸易通行准则，于《合同法》第34条规定：
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
（二）电子合同的条款
1、合同的主要条款
《合同法》第12条：
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同
2、网上“click－up”合同条款问题
表现形式和效力在本教案P16已有讲述。
3、网上合同的格式条款问题
《合同法》第39条第2款规定：
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
这一规定描述了格式条款的以下特征：
（1）、由一方当事人预先拟定。
（2）、重复使用。
（3）、在订立合同时未与对方协商。
格式条款的订立规则：
《合同法》第39条第1款规定：
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
采用格式条款缔约者，提供方对于其中的免除责任、限制责任条款要尽到两个义务：
（1）提示义务：
提请对方注意该类条款；
（2）说明义务：
应对方要求对该条款予以说明，否则，该条款不生效力。
格式条款的无效：
合同条款不会因其具有“格式性”特征而归于无效，但格式条款具有下列情形的，应为无效条款：
（1）符合《合同法》第52条所列五项情形之一的。
《合同法》第52条：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（2）符合《合同法》第53条所列两项情形之一的，即：
①免除造成对方人身伤害责任的；
②免除因故意、重大过失致对方财产损害责任的。
（3）格式条款提供方免除其责任的。
（4）格式条款提供方加重对方责任的。
（5）格式条款提供方排除对方主要权利的。
其中，第
（2）－（3）项，合称无效的免责条款，共计三种情形。
另《消费者权益保护法》的规定
《消费者权益保护法》第24条：
经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
格式条款的解释
《合同法》第41条规定：
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
网络环境中的格式条款
判断其是否达到合理的程度，应当依据以下五个方面的因素：
（1）文件的外形。
（2）提起注意的方式。
（3）清晰明白的程度，即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。
（4）提起注意的时间，提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。
（5）提起注意的程度，即必须能够引起一般相对人的注意。
（三）、电子合同的履行（教材P66－67）
其中的履行抗辩权的问题
1、同时履行抗辩权
在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。
此项权利，称为同时履行抗辩权。
成立要件：
（1）双方因同一合同互负债务，即只存在于双务合同中；
（2）双方债务无先后履行顺序之分，应同时履行，具体包括：
①合同直接约定同时履行的；
②合同未约定双方履行顺序的，推定为同时履行。
（3）双方债务均届期满；
（4）他方当事人尚未履行，具体指：
①他方不履行的，债务人可提出完全的抗辩权；
②他方不完全履行的，债务人可提出“相应的抗辩权”。
例子：
甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙10吨货物，乙付款100万元。
后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万元。
问：
乙应如何行使抗辩权？
为什么？
特别注意：
此处的“不履行”应指主给付义务，他方不履行从给付义务即附随义务（见《合同法》第60条第2款：
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
）的，一方不得行使履行抗辩权。
除非该处从给付义务、附随义务的不履行会导致一方合同目的不能实现。
效力：
（1）一经行使，在实体法上，发生阻却他方请求权的效力，即他方未履行前可拒绝自己给付，俗称“一手交钱，一手交货”；
（2）但无消灭他方请求权的效力；
（3）也没有请求他方先为给付的效力，即同时履行抗辩权是相互的。
2、先履行抗辩权
指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
效力：
已经行使，即发生阻却他方请求权的效力，即他方未先给付前，可拒绝自己给付，并不承担违约责任。
特别注意：
先履行抗辩权的这一效力使之区别于双方违约（《合同法》第120条：
当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任）。
所谓双方违约，是指双方均违反了合同义务，应分别承担各自的违约责任。
例子：
甲、乙订有一买卖合同，约定双方均应在6月1日履行，甲交货，乙付款。
但过了6月1日，双方均未履行。
此时，双方即构成双方违约（迟延履行）行为。
又：
设上例子中，甲于6月1日交货，但乙于8月8日才付款。
后查知，甲的交货有小部分残次品。
此时双方也构成双方违约行为，乙方为迟延履行，甲方为瑕疵履行。
二者的区别在于：
一方正当行使先履行抗辩权的，不构成双方违约。
3、不安抗辩权
我国合同法上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内为恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。
成立要件：
（1）双方互负债务，即不安抗辩权亦只存在于双方合同中；
（2）一方有先给付的义务，即不安抗辩权人乃先给付义务人；
（3）先给付义务人的债务已届期满；
（4）他方有难为给付之风险；
（5）他方未提供担保。
行使：
行使不安抗辩权的人必定是先给付义务人，其行使不安抗辩权有一个具体的过程，且这一过程中存在着法律风险。
该过程大致为：
（1）后给付义务人存在《合同法》第68条所列情形之一；
《合同法》第68条：
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
（2）有确切证据证明第
（1）项者，先给付义务人可以“中止履行”；
（3）中止履行后，应及时通知对方；
（4）对方提供适当担保或恢复履行能力的，应即恢复履行；
（5）惟对方既不适当提供担保亦未在合理期限内恢复履行能力的，先给付义务人才能解除合同。
前一过程中，先给付义务人的法律责任（风险）有：
（1）对后给付义务人有《合同法》第68条所列的情形，负证明责任；
（2）不能证明者，中止履行的先给付义务人负违约责任；
（3）后给付义务人提供适当担保时，不恢复履行的，应负违约责任。
（四）电子合同的形式
1、口头形式（教材P70）
2、书面形式（教材P70）
3、推定形式
推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，故又称作为的默示。
例子：
甲、乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从1997年3月1日起，每月5日付当月租金。
2002年3月1日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，
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