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一方面街头摊贩屡禁不止，关于摊贩的食品卫生、占道扰民等问题的投诉时有发生，另一方面城管处罚、取缔摊贩被指为“砸困难群众饭碗”，执法行为很少能够得到社会的认同。
②城管与摊贩的冲突经常暴力化，甚至演变为群体性事件，有些城市的城管部门为完成取缔、查处摊贩的任务而加大执法力度、扩充执法队伍、甚至接受特警训练、配备信息化装备。
③然而，现实中我们得到的并不是更加井然有序的都市生活，而是依旧屡禁不止的街头摊贩，经常上演的“猫鼠闹剧”，以及不时发生的一幕幕鲜血淋漓的惨案。
在对街头摊贩的问题上，“禁摊政策”及其所产生的法律规则似乎为我们带来了一个“法律更多但秩序更少的世界”。
④
近年来，法学界对中国城市管理中街头摊贩采取的“禁摊政策”已有反思。
何兵教授在《城管追逐与摊贩抵抗：
摊贩管理中的利益冲突》一文中系统地总结了近年来城管与摊贩的冲突，并分析了导致城管问题长期难以解决的行政决策体制方面的顽疾。
蔡定剑教授在《城市属于谁？
城管应该管什么？
》一文中从经济自由权这一宪法性权利的角度质疑了城管取缔街头摊贩的合宪性。
王锡锌教授在一次讲座点评中谈到了城市化过程中公众参与对诸如“禁止摆摊”这样的公共政策的制定的重要意义。
厉以宁教授主张从社会稳定的角度出发放松对摊贩的限制。
面对着社会的压力、学界的呼吁和街头摊贩屡禁不止、取缔处罚力不从心的执法困境，严禁路边摆摊的坚冰正在国内的一些城市中悄然融解。
上海、郑州、乌鲁木齐等地分别出台规定，改取缔为限制引导，尝试有条件地开放路边摆摊。
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然而，中国的大多数城市在法律上依然奉行“禁摊政策”，而且即使有些城市已经“改禁为限”，其具体制度设计能否有效地实现保障摊贩的生存与城市秩序之间的平衡仍有待考察。
实际上，不仅是在中国，在很多发展中国家甚至是发达国家，街头摊贩的治理同样是城市管理中的难题。
因此，本文将以比较法研究为基本方法，介绍一些具有代表性的国家对街头摊贩所采取的立法政策和具体管理模式，以为当前中国街头摊贩管理立法提供具有参考性的政策和具体管理模式。
在这方面，以往的研究虽有介绍，但并不详细。
而且现有的研究大多只停留于粗略介绍国外对街头摊贩规制的法律制度，忽略了这些法律制度背后的形成逻辑和实施效果。
诚如比较法大师茨威格特所言“理解外国的法律秩序中某一个问题是这样解决的而不是另一个样子，人们就必须一同考虑那些具有决定意义的规则由立法者或法院判决怎样创制和发展的过程，以及它们在实践中是怎样贯彻执行的”。
⑥街头摊贩的管理涉及到现代城市中不同经济阶层、不同文化群体、移民与本地人、摊贩、消费者与管制者、政府各部门间、政府与NCO等多种维度划分出的不同群体之间复杂的博弈。
这些群体之间的复杂博弈是推动或阻碍各国摊贩管理制度改革的根本动力。
因此，本文除介绍国外摆摊规制法律制度外，还将分析这些政策和制度背后的形成逻辑，以图能为此问题在中国得以“制度化”的解决提出建议。
二、部分国外城市摊贩管理的制度和经验
（一）纽约市摊贩管理制度
在美国，街头摊贩的管理完全属于地方事务，由各市镇政府进行管理。
各市镇大都通过本市的市镇法典对小摊贩进行管理。
笔者对美国摊贩管理制度的介绍选取纽约市为例。
选取纽约市作为比较研究对象的理由主要有三：
首先纽约市对街头摊贩采取许可制在美国很具有代表性。
其次，纽约作为一个国际化大都市，居民异质化程度很高，其管理上需平衡的利益之复杂程度和中国很多大城市非常相似。
再者，纽约市300多年间对街头摊贩的管理政策几经变革，街头摊贩呼吁自由摆摊的呼声很高、阻力也很大，因此学界、NCO组织对纽约的街头摊贩管理制度给予了很高的关注，相关研究和法院判例较多。
1.纽约市摊贩的制度演变
根据美国学者的研究，早在1691年，纽约市就出台了第一部规制街头摊贩的法律。
到了1707年，街头摆摊已经被法律完全禁止。
从那时起到19世纪末期，管制摊贩的法律虽几经修订，但并没有进入政府视野中心。
然而从19世纪末期开始，大量的欧洲移民漂洋过海来到纽约，他们很多人将摆摊作为自己的职业或者兼职，根据纽约市1925年对水果摊贩进行的一项调查，有63％的人是犹太移民，有32％的人是意大利移民，而数量庞大的移民本身也是街头市场最主要的消费群体。
而中产阶级认为街头摆摊是逃避了税收、房租和设施成本的商业形式，是不正当的竞争者。
随着“进步运动”的兴起，当时的经济学家和社会改革家也大都认为，现代城市的物理空间是高度分工的，商业区、住宅区和工作场所是分离的，道路是纯粹的交通动脉，而商业应该从街道上移除到专门规划的市场。
占道摆摊被视为旧时代的遗迹与现代城市生活格格不入，同时降低了现代城市的效率。
⑦因此，从1880年到1930年，政府逐步制定法律，建设室内市场，希望以此代替摆摊摊贩。
（事实上，在一战期间政策有所松动，因为当局在物资匮乏的时代能够以更便宜、便捷的方式为公众提供商品。
）直到1936年，一位纽约市的官员自豪地对媒体宣称，“从手推车摊贩到有着自尊和与银行业联系的小商人的转变已经完成”，经过系统规划建设的封闭市场敲响了“推车摊贩的丧钟”。
⑧
然而，街头摊贩并未如30年代政府所预期的那样消失。
纽约现行的街头摊贩管理法律制度是由《纽约市行政法典》和法院判例所确立。
为了管理的目的，街头摊贩依据他们所贩售的商品被分为三种：
分别是食品摊贩（FoodVendors）、一般摊贩（GeneralVendors）和第一修正案摊贩（FirstAmendmentVendors）。
⑨食品摊贩就是在公共街道上贩卖食品的人，由于食品涉及卫生健康问题，因此单独分类进行管制。
一般摊贩则是指在公共街道上出售商品、租赁物品或提供服务的人，但是食品摊贩和需要特别许可的报摊并不包括在内。
第一修正案摊贩是一项非常独特的制度，它并不是由《纽约市行政法典》所确立，而是由联邦第二巡回上诉法院在Bery等诉纽约市一案中确立的制度。
通常认为第一修正案摊贩销售是受联邦宪法第一修正案表达自由所保护的商品或作品。
法院认为书籍、原创工艺品和表达政治意见的T恤衫都属于受到特殊保护的商品。
然而因为这类商品并没有被法典所明确定义，因此司法机构对这些受到特殊保护的商品的解释具有一定的不确定性。
⑩
对于三类摊贩，法律在其是否需要许可证、营业地点限制、营业设施限制、执照发放机关等方面各有差别，为求简单明了，兹列下表以说明：
除上述规定外，法律还要求摊贩展示其许可证，并按时更新许可证，书面记录每笔交易的时间、价格等以供税收需要。
在1979年，一项对现行纽约市摊贩管理制度有巨大影响的规定出台。
市长EdKoch为一般摊贩的营业执照数量设定了上限——853个。
到了1992年，消费事务部考虑到排队等候发放营业执照的人数过多，索性停止接受新的营业执照申请。
食品摊贩营业执照的数量虽然表面上没有设置上限，但是食品摊贩营业所必需的食品车却是被限制在全市3000辆，这一数量限制至今仍在实行。
（13）由于执照数量有限，所以退伍军人、残疾人在等候名单中被给予优先考虑。
（14）
直到1996年，法律所确定的摊贩类型只有食品摊贩和一般摊贩两种。
由于数量限制和漫长的等待，申请者事实上几乎不可能得到执照。
因此1996年，摊贩们在Beryv.NewYorkCity一案中挑战了顽固的管理制度。
Bery等原告是在街上摆摊销售自创艺术品的艺术家，他们由于没有一般摊贩执照而经常遭到逮捕、罚款与没收，他们向法院起诉，认为《纽约市行政法典》要求贩卖书籍、期刊、艺术品等商品的摊贩获得营业执照违反了宪法第一修正案关于表达自由的规定。
联邦巡回第二上诉法院支持了他们的请求，认为虽然执照要求是“内容中立”的（即并未限制某类书籍、艺术品等获得执照），但却使得原告等展示或贩卖第一修正案所保护的作品事实上几乎成为不可能，而纽约市政府并未能证明他们确实对公共交通造成很大威胁，而且市政府完全可以通过区域限制来避免这种威胁。
法院最后判决确定该条法律违宪。
（15）此案后，贩卖或展示受到宪法第一修正案保护的商品的摊贩不需要事先许可，这在很大程度上使严苛的摊贩许可制度有了松动。
1995年纽约市成立了街头摊贩审查委员会，该委员会由四名委员组成，小型商业服务部门、交通部门、城市规划部门各指派一名委员，市长根据市议会提名一名委员。
该委员会在纽约的摊贩管理中起到了规划机构的作用。
委员会的主要职责是：
如果在某一街道摆摊会造成人行道或道路交通的过分拥挤，或在某一时间段摆摊会对公共健康、福利或安全构成明显而即刻的威胁的话，那么该委员会有权制定规则禁止在特定街道、特定时间段进行摆摊。
（16）
无照摆摊日常管理主要属于警察部门的职权范围，但也涉及交通部门（占道经营检查）、卫生部门（食品摊贩许可、检查食品贩售车）、消费事务部门（一般摊贩许可）。
无照摆摊属于美国法上的轻罪，将被判处250美元到1000美元的罚款或3个月以下的监禁。
而且警察部门有权对无照摆摊所贩卖的商品予以没收，对运输车辆予以扣留。
（17）
2.纽约市摊贩管理的绩效
根据美国学者的研究，现在全纽约市有大约5000名左右取得营业执照的街头摊贩，由于新的许可已经被冻结，因此全纽约大约还有5000名左右无执照的非法摊贩。
（18）可见数量限制并未实现其限制街头摊贩数量规模的立法目的。
而且“第一修正案小贩”的出现在很大程度上松动了对小贩的数量限制。
打击行动在取缔非法摊贩方面更多的是徒劳，根据美国学者的介绍，纽约曾开展过一次所谓的“生活质量运动”，期间在很多街道禁止摆摊活动，包括Harlem的125街区和Brooklyn的Fulton街。
（19）作为替代，该市提供了这些地区周围的废弃区作为摊贩市场，结果却收效甚微。
现有的警察执法力度和人员数量远不足以完全禁止无执照的非法摊贩，然而如果增加执法力度和人员将大大增加执法成本。
而且严格的数量限制使得想以摊贩为业的移民、有色人种居民及退伍老兵无法获得执照，生计艰难。
很多没有执照的摊贩每年不得不向获得执照的摊贩支付高额的租金以租用他们的执照进行经营。
此外，由于法律对无执照摊贩的处罚过于严厉，摊贩曾提起诉讼认为过于严厉的处罚违反联邦宪法第八修正案并得到法院的支持。
纽约市民组织“城市正义中心”还认为现行法律体制存在着以下主要问题：
（1）街头摊贩审查委员会规划摆摊区域和时段的权力过于专断和随意，在没有明确证据的情况下禁止了很多街道的摆摊。
（2）无执照摆摊不应该被犯罪化，不应该利用有限的警察资源来打击街头摊贩。
（3）规制摊贩的法律渊源过于庞杂分散，摊贩相关规章制度杂乱难懂。
（4）摊贩管理职权划分不明确，摊贩经常需要面对来自不同部门、对法律有着不同解释的执法官员。
（20）正因为纽约的管理制度在实施中还存在着诸多问题，纽约的摊贩联盟和城市正义中心等非政府组织一直致力于推动纽约市的街头摊贩管理制度改革，以实现统一监管、取消数量限制、取消街头摊贩评审委员会、结束罚款制度等目标。
（二）新加坡与马来西亚的摊贩管理制度与经验
南亚、东南亚各国与中国同属于发展中国家，其经济发展水平、贫困人口的数量、社会贫富差距以及城市化进展程度较西方发达国家而言，与中国更为接近。
因此这些国家管理摊贩的经验与教训可能对解决当前中国的问题更具有参考意义。
笔者将选择南亚、东南亚具有制度代表性的新加坡、马来西亚和印度进行介绍。
新加坡和马来西亚政府采取允许摊贩存在、服务于摊贩的政策，将摆摊融入城市规划管理，在城市中建设大量的摊贩中心（或称美食广场），或通过区域规划和颁发营业执照的方式来管理摊贩。
20世纪60年代，新加坡也曾是一个小商小贩随意设摊的国家，街边贩卖活动给新加坡的城市管理带来环境污染和交通拥堵问题。
与大多数东南亚国家一样，在新加坡的街头摊贩中，出售食品的摊贩所占比例最高。
1968年，政府对街边摊贩进行了登记，总数达18万多。
（21）1971年，国家出台建设项目，在新加坡建设摊贩中心和市场以重新安置摊贩。
该项目包括为摊贩提供基本的货摊设施和服务，包括自来水管道、电力、垃圾收集处理。
更为重要的是，政府为摊贩提供优惠津贴和信贷支持以使摊贩有能力迁入摊贩中心。
到1996年，全部的街头摆摊小贩都被重新安置到摊贩中心和市场中。
1988年的统计数据显示在新加坡的184个摊贩中心中有23331名摊贩，其中18878人从事食品贩卖。
（22）摊贩中心由新加坡国家环境署下属的摊贩局负责管理，摊贩局在确保摊贩的环境卫生及食品安全方面扮演了非常重要的角色。
据环境署摊贩局的报告，新加坡是世界上唯一一个所有的街头摊贩都必须持牌设摊的国家。
摊贩局的职责之一就是保证摊贩中心内没有无牌经营的摊贩，并向有意在摊贩中心内设摊的摊贩签发牌照。
该部门另一项重要的职责就是对摊贩进行监管以保证其运作符合1968年《公共健康法案》的要求。
摊贩局还定期组织培训课程，所有摊贩必须接受食品卫生教育，此外政府还为摊贩开设有关个人卫生、营养学等课程。
考虑到七、八十年代兴建的一批摊贩中心经过多年的运营，已经设施陈旧、卫生条件较差，新加坡政府于2001年2月推出了为期10年的基础翻新工程与重建工程，旨在提高食物卫生水平、改善用餐环境、提高摊位的租金、并使业绩较差的小摊贩退出市场。
这个针对摊贩中心的升级改造计划拟耗资4.2亿新元，由新加坡国家环境署、建屋发展局、开发商裕廊集团和当地居民顾问、居民组织、摊贩联合会一起商量决定。
（23）总而言之，新加坡将街边摊贩纳入了城市规划体系中，通过其强大的行政能力实现了所有摊贩都获得许可并到政府兴建的场所中经营，既为市民提供了就业机会与廉价的商品，又保障了食品安全和城市环境。
马来西亚与新加坡相似，是为数不多的几个认可街头摊贩的亚洲国家。
1990年，马来西亚制定了国家摊贩政策，该计划旨在全面解决与摊贩有关的经济与社会问题。
（24）该计划的内容包括为摊贩提供信贷支持、培训摊贩并改善他们的设施。
1986年成立的小商小贩管理部（以下简称DHPT）负责对摊贩的监管。
根据DHPT提供的数据，从1990年到2000年之间摊贩的数量增加了约30％。
到2000年，有执照的摊贩约3.5万人，而无执照的摊贩有1.2万人，无执照摊贩的出现主要是因为DHPT在1996年停止了发放执照，而在随后几年中，严重的金融危机席卷了马来西亚，使得很多因此而失业的人不得不上街摆摊谋生。
DHFT的主要责任是划定允许摆摊的区域，为食品摊贩建立摊贩中心和设计符合卫生条件的可移动食品车。
（三）印度摊贩管理的制度与经验
1.印度城市摊贩的现状
对印度城市中的很多穷人而言，摆摊是他们赖以谋生的最主要手段，然而城市摆摊长期以来并没有被法律所认可。
在印度，摊贩的人口构成主要有两大类，农村进入城市的移民和失业的产业工人及其家属（如丈夫在工厂工作时妻子作为全职家庭主妇，在丈夫失业后妻子开始上街摆摊）。
以摊贩为业的人占印度城市人口的比重很高，在城市生活中扮演了不可替代的角色，孟买是全印度摊贩最多的城市，全市有约25万人是摊贩，占全市总人口的约2.5％。
根据印度全国摊贩联盟的调查显示，城市低收入人群从街头摊贩购买的商品占他们个人收入的比重很高。
因此印度学者认为摆摊既为城市中的低收入人群提供了大量就业机会，同时街头摊贩所销售的廉价商品也维持了低收入人群的生计。
长期以来印度各大城市都将摆摊行为视为非法，如加尔各答市就规定任何人都不能利用街道进行摆摊，违反此规定侵占公共道路的摊主将被认定为犯罪并不得保释。
有些城市即使没有直接立法禁止以上街摆摊作为职业，但市政法规也多对街道和公共场所的使用加以严格限制，间接限制了摊贩摆摊。
反对将摆摊行为合法化的主要动力来自于社会上层精英和中产阶级以及代表他们利益的NGO，他们认为街头摊贩大量侵占了城市的街道和其他公共空间，降低了城市的效率和生活质量。
即便有些城市立法开放某些路段的摆摊，但是由于联邦警察法授权警察清除一切对街道和公共场所构成阻塞的货摊、货棚、以及商品等，摊贩依然被警察当作障碍而遭驱赶，权利得不到保障。
而且，即使在开放街道摆摊的城市，政府也对执照的发放数量有着严格的限制，在孟买25万的摊贩中，只有大约1.4万人得到许可。
而得不到法律认可的摊贩们经常被到处驱逐、他们销售的商品经常被没收或毁掉。
由于摊贩没有得到法律认可，因此执法腐败情况十分严重，根据印度学者的研究，摊贩们贿赂政府执法人员的支出占他们总收入的20％左右。
（25）
2.印度城市摊贩的合法化
印度最高法院的违宪审查在推动摆摊合法化的进程中发挥了重要的作用，在1985年的OlgaTellisv.BombayMunicipalCorporation案中，法院认为政府强制驱逐摊贩的行为事实上剥夺了摊贩的生计，这种剥夺侵害了摊贩生存权，违反了印度《宪法》第21条的规定。
这种剥夺必须受到法律正当程序的限制，而该案中政府的取缔行为并未满足这一要求。
（26）该案虽被后来的判决修正，但该判决认可摆摊是摊贩受保护的基本权利，使摊贩倍受鼓舞。
1989年的SodhanSinghv.NDMC一案对印度摆摊合法化进程具有里程碑式的意义。
新德里的摊贩SodhanSingh在Janpath摆摊时被政府执法机关驱逐，他向法院提起公益诉讼，挑战政府的取缔行为。
与Olga案不同，最高法院并没有适用印度《宪法》第21条，而是认为摊贩从事摆摊活动的行为受到印度《宪法》第19条第1款第7项“公民有从事任何专业、职业、商业、事业的自由”规定的保护。
法官写道，“如果根据环境进行适当的管理，在人行道上摆摊的小商贩可以为公众增添很大的舒适与便利，他们令我们每天生活所需的商品便宜而唾手可得。
一个并不太富有的普通人，无需专程跑到正规市场上就可在匆匆回家的路上顺手买到这些商品。
在街道上行使《宪法》第19条第1款第7项的职业自由权，如果经过适当的管理，不能够以街道‘仅仅是被用来通行的而不能做他用’这样的理由加以剥夺。
”（27）由于本案中法院将摊贩摆摊的权利界定为职业自由权而不是生存权，因此法院认可市政府有权制定法律对这种权利进行限制。
摊贩并不是在每条街道上都可以获得摆摊许可，政府应该考虑街道的宽度、安全等因素定期发放许可。
（28）
Sodhan案的重要意义有三点：
首先，法院强调了摊贩对社会生活的积极意义。
其次，法院认为即使需要对摊贩进行规制，也不能仅以“道路只能被用来通行”这样的理由去禁止摊贩摆摊。
最为重要的是最高法院认可了摊贩摆摊属于宪法保护的职业自由权，因此它可以受到限制，但不能被完全剥夺。
虽然最高法院之后在对街头摊贩的态度上存在摇摆，但是毫无疑问Sodhan案件奠定了最高法院在此问题上的基本态度。
2004年，印度联邦政府出台了针对摊贩的国家政策（本段中以下简称“政策”），该政策遵从了最高法院判决所确立的基本精神。
政策的基本目标是“为街头摊贩的生计提供并促进支持性环境，同时避免街道和公共场所出现拥堵和卫生问题”。
该政策认为，摊贩需要被纳入城市规划考虑，应该通过为摊贩划定“禁止摆摊区”，允许其在的“禁止摆摊区”以外的街区进行摆摊，以使摊贩合法化。
而且政策特别强调区域的设定不应该仅由市政机关决定，而是必须引入公众参与程序。
政策还对过去政府经常采取的“借美化城市的名义，在摊贩摆摊的场所进行绿化以变相驱逐摊贩”的做法进行了限制。
政策还提出了法律改革建议，市镇法规禁止摊贩摆摊的规定应该加以修改，由于警察法授权警察消除街道上的一切障碍，而街头摊贩被法律规定为障碍，因此政策建议各邦修改警察法。
政策的另一大亮点是建议废除摊贩的许可制而代之以登记制，因为过去采取许可制的城市治理效果并不理想，而且许可制很容易导致腐败的发生。
登记制对摊贩的数量没有限制，也不会有本市居民优先这样的要求，但是14周岁以下的儿童不能够得到登记证，政策要求登记程序必须简便。
（29）政策强调街头摊贩成立自治组织进行正我管理，政府还将对摊贩的社会保障和信贷支持等方面进行改革。
但是鉴于印度实行联邦制，而街头摊贩管理属于各邦或城市自治事务范畴，所以联邦政策的真正贯彻还有待于各邦或城市法律的修改。
印度全国摊贩协会（以下简称NASVI）、自我雇佣妇女协会（以下简称SEWA）等NGO组织在印度摊贩管理制度改革进程中扮演了重要的角色。
在早期，印度摊贩的组织化程度较低，通常只有大约20％左右的摊贩加入了摊贩组织。
摊贩组织的主要行动是在遭受到政府执法部门取缔行动威胁时组织集会和示威抗议。
此外，摊贩组织还会向摊贩们收钱，之后代表摊贩向政府执法部门行贿以换取政府允许他们摆摊。
（30）由于摊贩管理属于地方政府权限而且地方政府执法机关出于自身利益考虑很难有改革动力，因此摊贩们意识到在联邦层面组织起来采取合作行动的重要性。
正是在这种背景下，1998年印度全国性的摊贩组织NASVI在阿默达巴德成立。
至今，已经有来自全国22个邦的超过350个摊贩组织加入NASVI成为其会员。
NASVI意识到要想在全国范围内解决摊贩问题不能仅仅宣称他们拥有一些“口号式”的权利，还需要具体地研究与摊贩相关的一系列问题。
为此，NASVI、SEWA与很多印度知名的研究机构及高等院校合作，就与摊贩密切相关的市政法律制度、城市规划、摊贩与非正式经济、城市化进程、腐败等问题进行了深入的研究。
NGO与研究机构在1999年4月到2000年3月间在印度的7个大城市组织发动了一次针对上述问题的田野调查。
在调查完成后，NASVI和SEWA与联邦政府城市规划部进行了沟通并向其解释了正视摊贩问题的必要性。
2001年，城市规划部与SEWA共同举办了全国摊贩研讨会，研讨会上城市规划部的部长表示接受NASVI的建议并将出台针对摊贩的国家政策以推动改革。
2004年出台的“政策”正是以2001年的这次研讨会为基础形成的。
（31）
三、中国“禁摊”执法的困境与改革
（一）中国“禁摊”执法的困境
通过对美、新、马、印等国城市摊贩管理的比较研究，我们可以得出以下结论：
（1）城市摊贩问题并不是中国所特有的问题，而是现代城市管理的普遍难题；
（2）由于各国的社会发展阶段和城市化程度各有不同，因此摊贩治理难题的“问题化”程度也不同；
（3）由于摊贩的存在与城市化进程、城市贫困人口的比重等因素密切相关，政府几乎不可能将摊贩从现代都市中彻底取缔，也很难对其数量进行有效限制；
（4）各国对摊贩的管理总体上来说都体现出放任——禁止——开放或有限制地开放这样的趋势。
政府不再将摊贩视为现代都市的敌人，而是将街头摊贩纳入城市规划对其进行管理。
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