WTO《政府采购协议》框架下地方政府采购研究.docx
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WTO《政府采购协议》框架下地方政府采购研究
WTO《政府采购协议》框架下地方政府采购研究
深圳市世贸组织事务中心
编者按：
政府采购制度是我国财政支出管理改革的三项（部门预算、政府采购、国库支付）主要内容之一，随着《中华人民共和国政府采购法》（2002）以及后续相关法律法规的出台，我国逐渐迈入了政府采购制度化、法制化的轨道。
目前，我国正在加入WTO《政府采购协议》（GPA）的谈判进程。
深圳作为中国改革开放的“试验田”、“窗口市”，在地方政府采购制度改革方面敢于探索，启动早、见效快。
1997年初便开始了改革探索工作，不仅在规范财政支出管理、提高财政资金适用效率等领域上取得了显著成效，而且在规范政府采购行为、发挥政府采购的政策功能和经济杠杆作用等较高层次也有了长足的进展，被财政部确定为向全国推广的“深圳模式”。
本文摘自商务部委托深圳市世贸组织事务中心承担的《深圳市地方政府采购机制研究》课题，在认真研究总结推广“深圳模式”的同时，也为我国有效、主动地开展下一步谈判工作提供有价值的实证建议。
一、深圳市地方政府采购现状分析
（一）深圳市现行政府采购管理体制
为加强对政府采购的集中管理，深圳借鉴香港的经验，于1999年3月在市财政局内部率先成立了专职的政府采购机构——深圳市政府物料供应中心，负责政府所需物资的组织采购和配送，同时还肩负着市财政局授予的监管职能，之后，为实现监管和操作职能的分开，市财政局内又成立了政府采购办公室负责政府采购的管理工作。
2002年《中华人民共和国政府采购法》颁布，为适应政府采购的新情况，深圳市政府将物料供应中心更名为政府采购中心，并升格为直属于市政府的专职采购机构，在全国率先实现了监管机构与操作机构的分设，成为财政部向全国推荐的“深圳模式”。
从实际工作来看，考虑到政府基本建设项目投资巨大，按照国家建设部的相关法规，1998年又同时通过深圳市建设局设立了市建设工程交易服务中心，定位于为工程发包与承包活动提供场所、信息和咨询服务的不以营利为目的的法人，这样就形成了应纳入政府采购范围的政府投资工程类项目名义上由深圳市政府采购中心组织实施，实际上是市建设工程交易服务中心来组织招投标的双线管理体制。
目前，围绕《政府采购条例》制定了一系列配套措施的逐渐落实，深圳已基本形成了比较完善的相互制约的监督管理架构。
在政府采购各环节内部，主要表现为三个层次：
①市政府采购中心与财政局脱钩，市建设工程交易服务中心也正逐步进行市场化运作改革，即将全面实现市场经济条件下“裁判员”和“运动员”分开；②在财政局内部，政府采购预算、计划和政府采购资金支付由不同的业务处执行；③在市政府采购中心和市建设工程交易服务中心内部也都按照招投标的流程进行了职责分割，相互制衡。
在政府采购流程外部，也形成了两个层次：
①政府监督部门的监管，主要是人大、纪检、监察、审计等对采购流程和结果的审查；②社会外部的监督，新闻媒体及社会各界可以随时对政府采购事宜进行监督、曝光，投标机构、供应商等也可以就招投标违规事宜进行质询、申诉等。
十多年来，深圳市政府采购的组织架构从无到有、从简单到完善，通过内外两个方面的大胆改革，目前已基本形成了比较完善有地方特色的多角度、全方位的监督管理架构。
深圳市从2003年首次颁布《2003年政府集中采购目录》，明确指出集中采购是由政府集中采购机构组织，按照集中采购目录和集中采购限额标准界定的采购。
凡列入集中采购目录或采购金额在集中采购限额标准以上的采购项目，均应列入政府采购计划的集中采购部分，并强制要求各采购单位（以下统称采购实体）在目录范围内的项目到市政府采购中心或罗湖、福田、南山、盐田、宝安和龙岗六个区政府采购中心办理集中采购。
市政府采购中心负责市政府本级采购实体的政府采购，各区政府采购中心负责本级政府采购实体的集中采购。
随后，每年对《政府集中采购目录》进行相应调整，不断加大集中采购力度。
从政府集中采购项目可以看出，深圳市地方政府采购规模呈现以下特点：
一是采购范围涵盖货物、服务和工程三大类，清单名目逐年扩大。
二是以货物类清单项目采购为主，服务类项目增加显著。
三是采购限额实时调整，标准界定日益清楚明确。
四是充分发挥政策功能，采购目录向支持自主创新转移。
（二）政府采购相关的政策法规
从国际惯例看，政府采购无不是建立在相关法律法规基础上的。
如WTO制定的《政府采购法》，是政府直接参与经济活动的法律规范，其目的在于促进公正、公平、公开、合理并有效地使用政府财政支出，而世界银行制定的《招标投标法》，则确立了订立竞争性合同的基本程式性规范。
深圳市在先行政府采购改革的过程中，十分重视健全配套法规，规范采购行为。
从法律适用角度看，两个政府采购执行机构所有差异，将各自相关的适用法律法规汇总如表2-1。
表2-1深圳市政府采购机构适用的法律法规情况
项目
深圳市政府采购中心
深圳市建设工程交易服务中心
主要
适用
的国
家层
面的
法律
法规
规章
中华人民共和国政府采购法（主席令-第68号）
中华人民共和国建筑法（主席令-第91号）
政府采购供应商投诉处理办法（财政部20号令）
中华人民共和国招投标法（主席令-第21号）
政府采购招标投标管理暂行办法
关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见（建市[2005]208号）
政府采购合同监督暂行办法
工程建设项目施工招标投标办法（2003年国家计委等七部门第30号令）
政府采购信息公告管理办法（财库〔2000〕7号
房屋建筑与市政基础设施工程施工分包管理办法（建设部第124号令）
政府采购品目分类表（财库［2000］10号
工程建设项目招标范围和规模标准的规定（国家计委3号令）
政府采购运行规程暂行办法
招标公告发布暂行办法（国家计委4号令）
政府采购资金财政直接拨付管理暂行办法
工程建设项目自行招标试行办法（国家计委5号令）
外商投资企业采购国产设备退税管理试行办法
国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知（国办法[2000]34号）
政府采购代理机构认定暂行办法
建筑工程施工许可管理办法（建设部71号令）
设立外商投资出口采购中心管理办法
工程建设项目招标代理机构资格认定办法（建设部79号令）
环境标志产品政府采购实施意见
建筑业企业资质管理规定（建设部87号令）
环境标志产品政府采购清单
房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设部89号令）
主要
适用
的地
方性
法律法规
规章
深圳经济特区政府采购条例（市人大委员会1998年第69号公告）
深圳经济特区建设工程施工招标投标条例（市人大委员会第13号公告）
深圳市政府采购监督管理暂行办法
深圳经济特区建设工程监理条例（1995年人大常委会第二次会议通过）
深圳市网上政府采购管理暂行办法
关于进一步加强建设工程施工招标投标管理的若干规定（深府[2008]86号文）
深圳政府采购供应商管理办法
关于发布《深圳市建设监理招标投标办法》的通知（深建法[2000]71号）
深圳政府采购质疑投诉管理规定
关于实行建设工程投标员制度的通知（深建施[2000]42号）
深圳市政府采购中心评审专家使用管理办法
关于印发《公路工程招投标进入交易中心实施方案（试行）的通知（深运[2000]55号）
深圳市政府采购评标定标方法暂行规定
深圳市建设工程施工招标评标委员会和评标方法规定
深圳市政府采购中心开评标操作规程
深圳市建设工程自行招标管理办法
从上表中可见，深圳市地方政府采购体系中两个一线执行机构在主要法律、法规、规章上有较大的差异，深圳市政府采购中心适用的国家层面的法律主要是全国人大制定的有关政府采购法律和财政部制定的相关法规和部门规章，适用的地方性法律法规规章主要是特区人大制定的采购条例和市政府等制定的相关地方规章，而深圳市建成工程交易服务中心适用的国家层面的法律主要是全国人大制定的有关建筑招投标法律和建设部制定的相关法规和部门规章，适用的地方性法律法规规章主要是特区人大的建筑类招投标条例和市建设局等部门制定的规章。
可见，两个机构适用的法律基本沿着国家分管部门制定的规章进行，国家层面上是财政部和建设部，地方层面是省市财政局和建设局。
二、加入GPA对地方政府采购体制的影响
政府采购就一国而言是为了使公共资金在竞争环境和透明机制下实现社会公共资源的最佳配置而效率最大化，就国际社会而言，其意义已远远超越了经济领域的范畴，已渗透于任何一个参与方的法律领域。
我国政府于2007年底正式启动了加入世界贸易组织《政府采购协定》（GPA）的谈判程序，作为附录一出价的重要组成部分，地方政府采购实体出价在我国谈判中的地位十分重要，因此，分析加入GPA后可能对深圳地方政府采购体制产生的影响，为更加有效、以我为主地开展我国加入GPA下一步谈判工作提供有价值的实证参考意见。
（一）从GPA一般规定看对地方政府采购体制的影响
1、GPA的适用范围对地方政府采购的影响
GPA的适用范围主要包含以下内容：
一是采购实体，即在协议附录中所列的成员方的中央政府采购实体、地方政府采购实体、其他公共采购实体（包括社会公共组织、国有企业、垄断企业和为公益目的的私人企业）；二是采购项目，即上述采购实体对货物、服务、工程以合同形式进行的任何采购，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务的联合采购；三是采购限额（门槛价），即上述采购实体在进行上述采购项目采购时达到相应门槛价，通常中央政府采购实体采购货物或服务的限额是13万特别提款权（以下统称SDR）；地方政府采购实体是20万SDR，工程是500万SDR，最高为850万SDR；其他采购实体是40万SDR，工程最高为1500万SDR。
从深圳市地方政府采购现状看，与GPA规定的适用范围在以上三个方面均存在不同程度的差异。
深圳市地方政府采购实体主要不是依据项目的公益性而是依据资金来源的财政性来划分采购实体的范围，包括政府机关、事业单位和团体组织，不包括国有企业，但如国有企业涉及财政性资金则例外；因此，我们认为，加入GPA后，对深圳市地方政府采购的影响，首先是对政府采购适用范围方面的冲击，具体表现在以下三方面：
一是政府采购市场需要重新统一规则。
在统一的GPA法律框架下，国家需开放地方政府采购市场，而按照国际通行惯例，政府采购中比重最大的政府基础建设工程投资必须纳入到政府采购规模中来，深圳作为地方政府采购的组成部分，也势必要将政府投资项目作为地方政府采购的主要内容纳入到政府集中采购的范围内，而不是形式上将其纳入政府采购的统计范围，这将对现有双线管理体制产生冲击。
二是需要科学界定政府采购范围。
按照GPA的规定，除竞争性外，采购资金的公共性和采购项目的公益性是确立政府采购的主要依据，而我国目前，多数地方政府是以财政资金的来源对政府采购主体进行划分的，特别是较为特殊的国有企业领域，是否作为政府采购实体，可能要看它是否持续性地获得公共财政资金从事公益性事业，这其中涉及的因素较为复杂，如果参考现有国际惯例，国有企业尤其是从事公共服务的企业将有可能被纳入到GPA的采购实体中，这会对这类企业的关联交易行为有很大的约束性，也会很大程度上增加政府的监督管理成本。
目前，深圳的公开招标项目开放不久，运作经验不足，开放的项目大约占总额的60%-70%，如目前政府政策对国家扶持的自主创新企业或产业有不低于总金额60%的政策性采购金额倾向，加入GPA之后，根据国际通行的国民待遇原则，类似的采购可能机会均等，特别是工程项目类，鉴于此方面涉及金额大，国内供应商多是国有企业，实力相对国际大企业而言较弱，竞争能力难以保证。
三是与GPA原则不符的国家和地方法律法规和规章，亟待全面清理。
由于我国在立法体制上本身存在的问题，立法部门化的倾向将会面对很大挑战。
如国家发展和改革委员会主导的《招标投标法》与财政部主导的《政府采购法》本来没有根本的对立，但因各部门所处的角度不同，在实施过程中各部门难免有部门利益取舍倾向。
再如深圳市执行政府采购功能的市政府采购中心和市建设工程交易服务中心对的《特区政府采购条例》和《特区招标投标条例》就有不同的适用选择倾向。
加入GPA后，在统一的国际政府采购框架下，地方政府的采购机构的法律适用必然要统一，与GPA原则不符的国家和地方法律法规和规章都面临着亟待全面清理的形势，重新熟悉新的规则、流程可能对原有地方政府主导下的政府采购短期造成阵痛。
2、GPA的一般原则对地方政府采购的影响
GPA的价值目标主要是在政府采购领域取消针对外国货物、服务和工程供应商的歧视，增强操作透明度，引入国际竞争，将各国的政府采购纳入到贸易自由化的范围，从而推动国际贸易范围的扩大化，基本将WTO的基本法律原则引入到了政府采购领域。
主要表现在以下三方面：
一是非歧视原则，即在政府采购领域，逐步限制和取消针对不同成员方国家供应商的非关税壁垒，在实行一种限制或优惠措施时对本国和外国供应商实行国民待遇，禁止在其他缔约方和国内产品、服务、工程及其供应商之间实行歧视；二是透明原则，即在政府采购领域，有关政府采购的法律法规、采购规则和采购程序特别是有关招投标的相关信息必须向社会公开，以便接受社会的监督，防止内部交易和暗箱操作；三是公平竞争原则，即在非歧视和透明原则的保障下，由来自于各成员方的供应商在平等、公平的环境下自由竞争。
同时，按照GPA的一般原则，客观上要求建立一套从中央到地方的统一管理体制，由一个熟悉国际贸易规则和GPA规则的政府部门来主导政府采购事宜，并从上到下进行政府采购机构的整合。
为防止对供应商的歧视，国际通行原则是涉外的政府采购应交由商业性中介机构运作，而目前国家商务部只是在国际招标上按此原则，批给商业性中介机构运作，对政府背景的招投标运作机构不予核准，但就国内实际情况而言，我国实力较强的政府采购机构基本都是政府主导的事业性单位，随着加入GPA后涉外采购行为的大量增加，政府采购机构资质合法性问题迫切需要得到解决，同时，根据GPA协议中的对等开放原则，国际上必须承认我国最具竞争实力的政府采购机构平台的资质，此时商务部、财政部就需执行统一的资质认证标准，地方政府也必须放弃在机构资质认证上的双重标准，而转变政府采购机构的性质在目前我国政府机构改革不顺畅下又会有很大难度。
3、GPA的采购方式对地方政府采购的影响
GPA在采购方式上规定政府采购采用招标方式，具体表现为三种：
一是公开招标，这是政府采购最基本的采购方式；二是选择性招标，这与我国目前的邀请招标相类似；三是在前两者招标方式无法进行的前提下，可以不通过公告程序而直接进行限制性招标，这种招标方式其实是GPA修订后的成果，即在一些特殊情形下，招标人可以通知其中意的供应商前来投标，这些特殊的情形是指：
（1）没有供应商参加投标或者无合格标；
（2）对于艺术作品或者因保护专利和版权、技术原因等，供应商独此一家，无其他替代选择；（3）出现了无法预见的极为紧急的情况；（4）如更换供应商将不能满足要求而必须向原供应商采购替换零备件；（5）因研究开发需要或者特定合同需要而续购的产品和服务：
（6）追加的工程采购必须由原供应商办理且金额未超过原主体合同金额的50%；（7）在商品市场上采购的产品；（8）只有短时间内出现的对政府机构及其下属机构极为有利的向非经常供应商的采购；（9）与设计比赛获胜者签订的采购合同。
从我国政府采购的方式看，与GPA规定的采购方式有明显的不同。
我国《政府采购法》规定的采购方式有：
公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源谈判和询价等五种；《特区政府采购条例》规定政府采购可以采用招标、竞争性谈判、邀请报价、采购卡、单一来源采购或者其他方式。
实践中深圳市政府采购中心对集中采购主要采用的方式是定点采购（也称协议供货或框架协议），定点采购通常是通过招标投标方式，通过对供应商资质、产品供应情况、产品质量、售后服务情况等多方面进行综合评价，最终与一家或几家供应商签署采购协议，对采购项目进行一定期限内的定点供应。
新近又出现的一些新采购方式，如工程领域的项目法人制和项目代建制，网络采购中的电子反向拍卖（也称网上竞价采购）等；而深圳市建设工程交易服务中心按照《特区招标投标条例》主要采用公开招标、邀请招标和直接发包三种采购方式。
加入GPA毫无疑问将会对深圳乃至全国的政府采购方式产生影响：
一是在招标模式下，除了公开招标、协议招标和限制招标外，增加了其他形式的招标；二是需要尽快在GPA规定的采购方式下统一相关术语，地方政府某些采购方式与GPA的规定名称不统一；三是须认真研究GPA招标方式外的其他采购方式。
加入GPA后，地方政府主导的政府采购市场可能由两个层面组成，一个是按GPA规定构建的面向国际的政府采购，一个是达不到GPA采购金额标准（门槛价）以下的面向国内的政府采购。
这样一来，我国的《政府采购法》就应区分两个层面运用不同的规范来进行调整。
（二）GPA的适用例外对地方政府采购的影响
按照GPA的规定，各国可以根据本国的社会情况和经济发展状况，在加入清单里列举一些不适用GPA规定的情形，即法律的适用除外。
但这些例外仅限于以下几点：
①政府在武器、弹药、军用物资等与国防或国家安全有关的政府采购；②为维护公共道德，秩序，安全，人类、动物和植物的生命健康所进行的物质采购；③知识产权利益方面的产品采购措施；（4）有关残疾人、慈善机构或犯人产品的采购。
我国《政府采购法》附则的内容也规定了类似的内容，如①使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益；②对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法；③军事采购法规由中央军事委员会另行制定。
就深圳地方法律法规而言，《特区政府采购条例》第十三条规定：
“有下列情形之一的，可以不实行招标，①涉及国家安全和秘密的；②采购项目只能从某一特定的供应人处获得，或者供应人拥有对该项目的专有权，并且不存在其他合理选择或者替代物的；③原采购项目的后续维修、零配件供应，由于兼容性或者标准化的需要，必须向原供应人采购的；④因发生不可预见的急需或者突发事件，不宜采用招标方式的；⑤经公告或者邀请无三家以上符合投标资格的供应人参加投标，或者供应人未对招标文件作出实质性响应而导致招标无法进行的。
”《特区招标投标条例》第十条规定：
“经市政府依法确认涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的建设工程和经市政府市长办公会议批准的应急建设工程，可以不进行招标。
”《86号文》第九条、第十一条和第四十四条规定：
“由市政府投资的应急和保密工程，建设单位应当在所有符合有关政策及资质条件的企业范围内抽签确定中标人；抢险救灾工程由抢险救灾指挥机构直接在预选承包商名录中指定符合要求的承包商承接；投标人数量不足或重新招标失败可以直接发包。
”
从上述规定可以看出，深圳相关法律与GPA规定的适用除外仍存在一定差距，一方面应积极修改相应的规定以与GPA规定尽量保持一致，另一方面，也应在修订相关法律法规和规章的同时，尽可能利用GPA规定给与的空间，最大可能地保护自身利益，特别是知识产权利益的保护，这也有利于加强对自主创新产品的政府采购。
（三）从GPA修订内容看对地方政府采购体制的影响
2006年12月8日WTO采购委员会通过了GPA的最新修订，修订的内容将对启动GPA谈判的国家起到重要的指导作用，同时也从另一方面反映出当今世界政府采购的发展趋向。
这种趋向的变化必将对深圳市地方政府采购产生重大影响。
因此，有必要对GPA修订内容进行分析，以便及时掌握其对政府采购影响的深度和强度。
1、关于GPA采购程序
这次采购程序方面的修订主要是对相关条款进行重新排序，以期让GPA的采购程序与各国的政府采购实际操作顺序保持一致。
修订后的采购程序如下：
通告——供应商资格审定——技术规格以及招标文件的处理办法——评标及合同授予——国内审议程序。
对比目前深圳市政府采购中心的网上政府采购流程如下：
采购实体申报——财政部门审核确定采购方式——采购机构立项上传招标文件——采购实体确认招标文件——采购机构发布采购公告——供应商投标——采购机构开标、评标、发布预中标公告——采购实体确认中标结果——采购机构发布中标成交公告——采购实体签订合同、到货验收——财政部门根据合同付款——供应商收款。
我国政府采购实行国库集中支付，财政部门按批准的预算和采购合同的履约情况向供应商直接支付货款，在国内政府采购中，已暴露出相关问题，如政府采购机构的社会中介代理机构和供应商都不属于财政拨款单位，使得国库集中支付难以在现行的会计核算体系中得到真实反映。
如果是国际政府采购，供应商是外商而且在国外，这必定给现行的政府采购支付体系造成难以想象的影响，若是网上支付还会涉及电子支付的安全性问题。
2、关于鼓励政府采购电子化
这是本次GPA修订的一大亮点。
修订的序言中强调使用电子化手段的重要性，并在普遍原则、信息发布、公告、期限、电子投标和采购信息透明度等具体条款中都有所体现。
这也说明政府采购电子化将是今后各国政府采购的发展方向。
从电子商务和电子政务在我国的发展历程看，我国的政府采购电子化在世界银行的支持下，一直由财政部主持并推动，只是进程还不尽如人意。
许多地方也在网上政府采购进行着积极的探索。
电子采购的优越性是人所共知的，它可以很大程度改变采购的技术、极大地提高采购效率节省采购时间和成本、真正地做到信息全方位透明公开减少权力滥用和腐败的机会。
我国政府采购电子化发展的瓶颈，不是硬件问题，因为不论是互联网技术平台还是计算机技术条件我国都具有相当基础；也不是软件问题，因为不论是相应的法律法规还是技术标准我们也都有相应的规定和手段，如早在1999年《合同法》里，就确定了“数据电文”的书面法律效力，《电子签名法》也确定了电子签名的法律效力，至于信息安全、信息保密、信息的真实性和完整性等问题也都能够通过技术手段给与一定的保证；真正的问题是管理理念和思维方式问题，如担心电子化如何和传统的政府采购结合、统一网络平台对机密信息如何保密等。
但从政府采购的实践来看，相比高技术领域的高风险性，更令人担心的是在实行政府采购电子化的过程中人为制造技术障碍，如采购实体不使用大众化普及性的电子通信手段而采用具有特殊技术的通信手段，在采购过程中形成部分供应商的准入性障碍，从而形成对潜在供应商的歧视和排斥。
从深圳的情况看，政府采购电子化已先行开展，并取得一定成效。
深圳市政府采购中心早在2003年9月率先在全国启动了网上政府采购，2005年全面实施。
该系统使用深圳自主开发的采购管理系统，在国际互联网上完成政府采购的全过程，包括在网上申报、审核、招标、投标、询价，在网上发布公告、验收、投诉和监管。
深圳市建设工程交易服务中心也建成了自己的网络交易平台，实现了从招标登记、信息发布到投标报告、会议签到、专家抽签到中标信息的形成和施工许可证的申请等工程交易环节全部在信息系统中完成，特别是2004年7月投入使用电子辅助评标系统减少了人为因素对评标过程的影响。
但加入GPA后，能否在体制理顺的前提下，实现政府采购电子交易平台的统一，真正实现政府采购领域内的网络资源共享、人力资源共享和信息资源共享，这才是政府采购电子化发展的真正趋势，也是深圳市政府采购将面临的真正挑战。
3、关于针对发展中国家的特殊政策
为吸引更多的发展中国家加入，这次修订对发展中国家给予了特别的考虑。
要求缔约方给予加入GPA的发展中国家最惠国待遇，同时在缔约方允许的前提下，按照时间表在过渡期内采取过渡性措施，具体包括贸易补偿、价格优惠、采购实体分步逐渐加入采购清单和过渡期可采用更高的门槛价。
对GPA留给发展中国家一定期限内的有限空间，国内许多专家学者都给出了建议，如要明确政府采购优先采购国货以保护民族工业、向老少边穷地区和中西部地区倾斜以促进落后地区发展、向中小型企
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