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1导言

1.1写作背景

2001年12月11日,在多哈会议的最终决议上,中国加入了世界贸易组织,由此迎来了新的机遇和挑战,尤其在是否接受WTO的《政府采购协议》的约束方面。

实际上,在我国实际申请加入世贸组织的谈判过程中,《协议》的一些主要缔约国就将签署该《协议》作为支持我国加入世贸组织的一个重要条件。

美国确定了协议谈判的三个重要对象,即中国、中国台湾及澳大利亚。

欧盟甚至提出,我国可先签署《协议》,并先享受《协议》的权利,后承担义务,即我国的供应商可先进入欧盟的采购市场,获取采购合同,到一定时间以后,再开放我国的政府采购市场。

为了履行我国对世界贸易组织(WTO)的承诺,2007年12月底,财政部部长谢旭人代表我国政府,签署了中国加入WTO《政府采购协议》(GPA)申请书。

同时,我国常驻WTO代表团将申请书和中国加入GPA初步出价清单递交给WTO秘书处,标志着我国正式启动加入世界贸易组织《政府采购协议》谈判。

1.2相关研究状况

就国内而言,对政府采购的研究起步比较晚,研究时间相对较短。

所以现在国内在此方面的研究主要是侧重于对我国政府采购制度理论和GPA的内容要求的比较分析,在这方面的研究中只有少数的专家学者对我国加入GPA后面临的问题进行过分析,总体而言,该方面的研究很是单薄。

另外,国内对我国现实的采购制度和采购市场的分析侧重于微观分析,主要是在单一问题上的讨论,如孟春《政府采购与实践》这部著作中主要阐述我国采购制度存在问题进行分析,他认为目前问题是组织管理机构不确定,大多数地没有成立专门的采购机构;采购的政策法规不完善,操作程序不规范;采购内容较为单一,多为设备购买、公务用车等。

故在此笔者将面临的挑战和解决策略进行初步讨论。

1.3写作目的

 正式启动加入WTO《政府采购协议》的谈判,这表明我国政府采购市场开放进程日益加快。

我国应如何面对政府采购市场开放的新形势,认真研究和分析加入《政府采购协议》对经济和社会发展的影响,并提出相应对策,成为十分重要和紧迫的课题。

在此背景要求下,笔者对这一问题进行初步研究。

2WTO《政府采购协议》和我国政府采购制度的基本情况

2.1《政府采购协议》的主要内容

2.1.1《政府采购协议》的定义

《政府采购协议》是世界贸易组织管辖的单项贸易协议,是各参加方对外开放政府采购市场,以实现政府采购国际化和自由化的法律文件。

《政府采购协议》并不属于加入世界贸易组织所需签订的一揽子协议的范围。

根据《政府采购协议》规定,该协议只约束签字接受它的世界贸易组织缔约方,而未加入该协议的缔约方则无需承担协议所规定的义务。

《政府采购协议》由序言、适用范围、国民待遇和非歧视性待遇、向发展中国家成员提供特殊的差别待遇、技术要求、投标程序、资料和审查、义务的执行、本协定的例外、最后条款十个部分组成。

2.1.2《协议》在WTO体系中的位置和性质

《政府采购协议》是WTO协定附录4中的现《政府采购协议》是WTO协定附录4中的现存的两个单项贸易协议之一,按照WTO的惯例,《政府采购协议》属于WTO管理对象范围之内,但接受该协议,仅限于该协议的缔约方,没有规定其他加入WTO的成员方必须承担《政府采购协议》的义务。

因此,《政府采购协议》并非WTO中强制接受的一揽子协议的一部分,而是属于诸边协定,尚未纳入到WTO的多边权利与义务的法律框架中。

同时,该协议是自愿加入的,即使是WTO成员也没有必须加入的强制性义务。

虽然《政府采购协议》在性质上只是个自愿加入的诸边协议,但协议各成员方认为该协议对于贸易自由化非常有意义,迫切希望政府采购市场开放范围扩大和成员方增加。

2.1.3《协议》目标和原则

《政府采购协议》的基本目标是:

第一,通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化,改善并协调世界贸易现行的环境。

第二,通过政府采购中竞争的扩大,加强透明度和客观性,促进政府采购程序的经济性和高效率。

同时,《政府采购协议》对缔约方政府采购强调了以下原则:

第一,国民待遇原则和非歧视待遇原则。

各缔约方不得通过拟订、采取或实施政府采购的法律、规则、程序和做法来保护国内产品或供应商而歧视外国产品或供应商。

第二,公开性原则。

各缔约方有关政府采购的法律、规则、程序和做法都应公开。

第三,对发展中国家的优惠待遇原则。

考虑到发展中国家的经济和社会发展目标、国际收支状况等,要求有关缔约方应向发展中国家,尤其是最不发达国家提供特殊待遇和差别待遇,以照顾其发展、财政和贸易的要求。

2.1.4《协议》的适用范围

《政府采购协议》的适用范围包括采购主体、采购对象、契约形式、采购限额以及适用的排除等诸方面。

(1)采购主体。

WTO《政府采购协议》适用于缔约方政府部门及其代理机构,包括中央政府部门、地方政府部门及其他公共部门。

各缔约方在加入《政府采购协议》时应提供采购实体清单,列入《政府采购协议》的附件。

只有被列入清单的采购实体才受《政府采购协议》的约束。

(2)采购对象。

WTO《政府采购协议》适用于货物、工程和服务的采购。

所谓货物是指各种各样的物品,包括原料、产品、设备、器具等;工程是指新建、扩建、改建、拆除、修缮或者翻新构造物及其附属设备以及建造房屋、兴修水利、修建交通设施、铺设下水道等,不包括基本建设工程特许合同的采购,如BOT基本建设合同;服务是指除货物和工程以外的任何采购,包括专业服务、技术服务和培训等。

(3)契约形式。

WTO《政府采购协议》适用于任何契约形式的采购,包括购买、租赁、分付款购买、有无期权购买以及产品与服务联合的采购。

(4)采购限额。

《政府采购协议》根据WTO的国民待遇原则,要求将采购合同限额列入《政府采购协议》的附件中。

其中,中央政府的采购,明确规定限额为13万SDRi,而地方政府的采购限额则由各缔约方自行列入《政府采购协议》的附件中。

(5)适用的排除。

政府在采购国家安全所需物资时可以不适用《政府采购协议》,不过对于国家安全的定义,协议却并未作出具体界定。

2.1.5《协议》的质疑程序

《政府采购协议》第20条规定,当一供应商对某项采购违反《政府采购协议》的情形提出质疑时,每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑;有关供应商应在知道或应当知道该项质疑之日起10天内开始质疑程序,并通知采购实体;各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理;为纠正违反《政府采购协议》的行为,确保商业机会,质疑程序中可以采取暂时的果断措施,在决定是否采取这种可能造成该采购过程中断的措施时,应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。

同时,为维护商业和其他有关方面的利益,质疑程序一般应及时结束。

2.2我国政府采购的现状

政府采购制度在发达的市场经济国家已有一二百年的发展历史。

政府采购在我国也是客观存在的,并且具有相当大的规模,因为我国各级政府以及事业单位和提供公共服务的团体每天都要使用国家财政性资金和政府贷款购买货物、服务和工程,但我国长期以来实行的是自行分散的采购,没有形成完整而统一的制度。

20世纪90年代中期,一些省市开始进行政府采购改革试点工作,随后五到六年时间,这工作在全国发展开来。

深圳市率先制定了全国第一部政府采购的地方性法规。

随后各省、市、自治区相继出台了政府采购的规范性文件、规章、办法或相关制度;政府采购的管理体制、主管机关和操作机构逐步建立和完善;中央有关部门也逐步开展了政府采购的试点。

据资料显示,我国的政府采购从1996年开始试点,到1998年逐步扩大,再到2000年的全面铺开,现在已是初具规模。

据统计,我国1998年政府采购额度为31亿元,1999年为130亿元,2000年为653亿元,仅3年间,就增加了20倍,占财政支出的比重从1998年的3%增加到2001年的3.5%,占GDP的比重则从0.4‰增加到7‰。

实践证明,政府采购这一制度已经在我国扎根生长。

政府采购作为改革公共支出的一部分是一个创新型制度,它的实施将有利于提高政府宏观调控能力,提高财政资金使用效率。

但从我国现在的政府采购状况和我国2002年的《政府采购法》来看,与世贸组织《政府采购协议的要求存在较大的差异,所以我国在加入GPA的谈判中压力应该很大。

3《政府采购协议》与我国现行制度的差异

3.1采购主体的规定

在《协议》中规定:

采购主体不仅包括中央政府和地方政府实体,而且包括公用事业实体。

在大所数国家,这个实体适用范围主要是依据采购主体的功能确定的,即:

凡是政府机关为社会提供公共服务的单位采购工程、货物和服务,都确定为采购主体。

而我国在讨论采购主体时,涉及根据使用资金的性质确定主体的问题。

因此,在我国《政府采购法》中,政府采购的主体范围远远小于世贸组织的《政府采购协议》规定的采购主体。

3.2采范购围的规定

世贸组织《政府采购协议》规定的采购范围宽,是以概括式去规定的,即:

任何契约方式的采购;包括货物、服务、工程、货物与服务的组合的采购。

而我国现在的《政府采购管理暂行办法》和地方性法规以列举式来规定,采购范围较窄,包括购买、租赁、委托、雇佣;原材料、燃料、设备、产品;建设工程,包括新建、改建、扩建、装修、拆除,修缮。

同时我国在采购范围的客体规定上较《协议》的外国产品、服务及供应商享受国民待遇这三项的基础上有增加了本国货物、工程和服务。

3.3政府采购最低限额的规定

《政府采购协议》规定各缔约方的中央政府机构采购合同的限额为13万特别提款权,而地方政府机构和政府下属机构由各缔约方自行规定。

依据国际惯例,地方政府的采购合同起始限额均高于中央政府采购合同的起始限额。

我国目前尚无统一的采购限额规定,而各地实际操作的限额一般都较低,如上海市《2000年政府采购目录》规定:

单项采购金额超过5万元或以一级预算单位汇兑统计年批量采购超过100万元的货物;合同金额超过100万元的土建、安装、装饰、市政道路等各类工程;单项金额超过50万元的服务。

这意味着一旦我国加入WTO《政府采购协议》,上述所列超过5万元、50万元、100万元的政府采购市场都将对其他缔约方开放,这样的规定对保护本国企业而言显然是很不利的,也与国际上通常做法相悖。

3.4采购方式的规定

我国《投标招标法》规定的招标方式包括公开招标和邀请招标,而WTO《政府采购协议》规定的招标方式包括公开招标采购、选择性招标采购、限制性招标采购和谈判式招标采购四种。

从范围上看,我国招标方式狭小,选择余地小,对开放后的中国市场不利。

3.5质疑程序的规定

我国大部分地方立法只规定了一旦发生纠纷可以向政府采购管理办公室投诉,但没有规定投诉的程序,投诉的期限、质疑受理机构及采购过程中断等问题也未作明确规定。

而在《政府采购协议》中,对以上问题均有明确的规定和解释。

《协议》首先建立了鼓励磋商解决质疑的制度。

规定,当一供应商对一项采购违反本协议的情况提出质疑时,每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑。

在这种情况下,采购实体应对此类质疑给予公正和及时的考虑,但不能有碍供应商在质疑制度下获得处理此质疑的纠正措施。

同时,《协议》对质疑程序提出了以下要求:

第一,是质疑程序应是非歧视、及时、透明和有效的。

第二,是质疑程序应以书面形式提供其质疑程序并便于获得。

第三,是质疑程序的时间规定。

对质疑程序的开始时间,《协议》规定,有关供应商应在知道或理应知道质疑事项的一定时间内开始质疑程序,并通知采购实体,但这一时间不得少于10天。

此外,对质疑程序的结束时间,《协议》也原则性规定,为了维护商业和其他有关各方的利益,质疑程序应及时结束。

第四,是质疑审议程序。

质疑审议可以由法院作出,也可以由与采购结果无关的独立公正审议机构进行审理。

但在由非法院机构作出审议时,该项审议应受到司法审议,或者其审议程序包含了以下程序规定:

在作出一份评价或决议之前,能听取参加人陈述意见;参加人应参与所有过程;审议过程公开进行;应书面就作出的评价和决议的依据进行说明;证人可以出席;文件应向审议机构透露。

4加入《政府采购协议》后我国面临的风险与挑战

4.1采购体系的不适应

采购市场的统一度与WTO所要求的贸易自由化相距甚远。

如果没有国内统一开放的采购市场的建立和完善,就谈不上与国际大市场的真正对接和融合,而构建国内统一采购市场,就必须从根本上消除地方保护,打破地区封锁。

我国目前在不少地方都存在着市场壁垒,有些地方政府采购政策明文规定只允许采购本地产品,实施严格的“入境”、“准入”限制,同时又禁止本地资源、资金流向外地,美其名曰“肥水不流外人田”。

而WTO的一个重要目标就是要求各成员国和地区相互开放市场,最大限度地实现全球贸易自由化,WTO框架下的对外开放,无论是开放领域的广度,还是市场准入的深度,都不能与传统意义上一国政府单边开放同日而语,很难想象,在这个统一的世界贸易体中,我们还能保持这种地方色彩浓厚的政府采购政策。

我国政府采购目的不明确,没有发挥对高新技术产业的扶持、引导和保护作用,没有充分发挥政府采购的主动积极作用。

所谓政府采购的主动的积极作用,就是通过政府采购这种公共政策,来推动高新技术的产业化发展,推动经济的快速稳定的发展。

在美国,政府采购通常通过购买新技术来开拓市场和降低商业风险。

以美国民用计算机的早期开发为例,朝鲜战争期间,IBM公司调查了各种国防研究中对计算机的需要,决定在一种通用计算机的研制上投资300万美元,1952年,该公司完成了701型机的交货,主要出售给政府。

战争结束后,其技术大量用于民间,促成了今天IBM的辉煌。

在美国,发明创造的主体是企业,但是政府的作用也不容忽视。

据统计,1980年美国政府采购各种研发项目的支出总额为876.49亿美元,占GDP的2.3%,1996年为1408亿美元,占GDP的2.5%。

这些都为美国的“新经济”的腾飞打下了坚实的基础。

而我们当今所缺的,恰恰就是这些重新定位的公共政策。

4.2政府采购的运行机制的不适应

在我国,由于政企不分现象仍普遍存在,采购过程中,经常使用财税返回、贴息等办法扶持国有企业,这明显不符合WTO的有关规则,而对WTO所允许的通过市场采购本国产品的手段却很缺乏,很不熟悉。

同时目前我国设立外资企业的审批和经营许可制度不适应,实质性审批的条件过多、过于苛刻,有歧视贸易之嫌;禁止和限制外商参加采购的行业、项目偏多,不符合WTO的有关规则。

并且我国大多数地区仍实行分散采购的体制,在实践中出现了重复采购的现象,而采购标的产权主体虚位又使得各个采购主体之间难以调剂,造成资源浪费。

最后在根据我国现行《招标投标法》的规定,我国招标采用的是最低价标中标制度,这种制度的弊端在于会使某些不良供应商以投机心态进行投标,故意压低合理价格,削价竞标,这样很难保证工程的质量。

与以上相伴随的问题还有就是财政资金运用效率低下。

在资金的具体使用过程中,财政部门无法行使控制采购资金的职能,结果大量采购资金被挪用,随意采购、盲目采购、重复采购现象多见。

4.3经济和环境面临压力

4.3.1对我国民族工业的影响

加入GPA不利于我国民族工业发展壮大。

由于国际贸易的发展,私营领域早已成为国际贸易一体化的领域,各国对这一领域的保护已非常有限。

政府采购市场是各国对国内市场进行保护的最后保留地,各国政府都尽量通过对本国政府采购市场进行保护,鼓励在政府采购中优先购买本国产品,以促使本国民族工业的发展。

一旦我国放开了政府采购市场,我国政府将面临着如何利用这一巨大市场保护和促进民族工业的发展问题。

随着我国出口产品的升级,即由农副产品向工业产品转变和劳动密集型向技术型转变,由于这些产品最大的需求者是各级政府部门,要进一步扩大我国产品的出口实际上就需进入其他国家的政府采购市场。

这样,就需相应开放我国的政府采购市场。

但是,长期以来,我国产品多是低层次水平的重复生产,根本无法与实力雄厚的国外厂家进行竞争,即使政府采购市场对等开放,我们的产品也很难打入国外政府采购市场,在国内政府采购市场更是疲于招架。

此外,由于我国没有私人采购市场和政府采购市场的正确划分,政府采购市场就谈不上特别管理的问题。

如今,过早地将政府采购市场同私人市场一样向国外公司开放,在某种程度上使我国民族工业受到了损害。

更有甚者,在有些政府采购中,盲目的崇洋媚外心理使大量本应注入民族工业的公共资金流向国外企业,这是一个值得深思的现象。

4.3.2不利于保护我国经济、军事等方面的安全

政府采购的对象包罗万象,既有标准产品,也有非标准产品;既有有形产品,又有无形产品;既有价值低的产品,也有价值高的产品;既有军用产品,也有民用产品。

为了便于管理和统计,国际上通常又按其性质将采购对象分为货物、工程和服务三类。

在国家大型工程的承包方面,我国虽然有诸如大量廉价的劳动力、较为成熟的中低技术等优势,但在技术含量较高、资金投入较多的项目上,我国国内承包商不但没有了比较成本优势,反而可能会比国外承包商的成本更高,而且还不能很好地保证工程的质量和进度,这就有必要在国际上招标。

让国外的公司承包关系到我国国计民生的重大工程项目,将会对我国的经济甚至社会安全构成威胁。

另外,我国军事上使用的电脑、战斗机、战舰等很多产品也是通过招标的方式向国外公司购买的,这无疑会在一定程度上威胁到我国的军事安全。

这也是我们在政府采购市场对外开放的过程中必须引起高度重视的问题。

4.3.3不利于保护环境,缓解就业压力

开放我国的政府采购市场后,不仅国外企业可以进入我国的政府采购市场,提供货物和服务,承包工程,我国国内企业也可以进入国外的政府采购市场。

另外,国外企业进入我国的政府采购市场,其产品的技术含量一般较国内同类产品要高,我国政府采购部门购买了国外产品,就必然会减少对同类国内产品的购买,使这类产品的销量下降,企业收入减少,生产规模缩小,这就必然会出现工人过剩的现象,从而导致工人失业。

而国外的跨国公司提供的服务产品种类繁多,质优价廉,如一些国外的投资咨询公司能为我国政府部门及其公共项目提供各种理论分析、实证研究以及政策建议,这也是我国的国内公司所要努力学习的。

另一方面,我国的企业进入国外政府采购市场,外国政府采购部门也可购买我国产品,这当然有助于我国产品的出口,提高创汇能力,但国外政府购买的中国产品往往是那些会浪费自然资源、破坏生态环境、国外企业不愿生产或者国外政府限制生产的产品,如果我们一味追求出口创汇,而不关心生态环境、自然资源的保护,不注意经济及贸易的可持续发展,结果将是得不偿失。

此外,我国部分国内企业经营观念落后,缺乏现代营销思想,没有意识到政府采购带来的巨大商机,没有发挥自身的竞争优势。

4.4法律法规体系不适应

首先,我国的法律体系不健全。

当前,在政府采购中,无法可依或法律依据不足的现象相当普遍,没有专门的部门法,《投标法》内容含糊不清、规定过于笼统、解释空间过大,造成执法难、随意性大的现象经常发生;在实践中,还存在着部门规章和地方法规相互矛盾,甚至否认法律的现象。

其次,我国法规和政策的透明度和可预见性较差。

WTO十分强调透明度原则,在乌拉圭回合达成的《服务贸易总协定(GATS)》中,对透明度原则作了如下规定:

“各国政府必须公布所有与服务贸易有关的法律和规定,并且必须在1997年底前,在政府机构中建立咨询点。

……此外,对于已做出具体承诺的服务部门所适用的法律法规,各国政府还必须将任何变动情况通知WTO。

”目前,我国政府采购部门主要以内部文件和规定作为管理依据,政策本身透明度不高,政策执行程序透明度更低,而且存在着严重的长官意识,与WTO要求相差甚远。

此外,法规、政策统一性、稳定性、连续性不够,也影响我国履行WTO的最惠国待遇和国民待遇义务。

5我国应对挑战的几点建议

5.1改进政府采购过程

改进政府采购过程。

首先,应该尽快完善政府采购信息公开制度。

公开透明原则是政府采购最主要的原则之一,该原则在GPA中进一步得到明确重申,其具体体现为:

一要求公开采购信息。

采购信息应该在规定场所或刊物上公开,并且必须能够为每个采购商所得到,不能保密;二要求招标投标等政府采购环节,法律规定公开的必须公开,尤其是在公开采购中;其次,应该建立和完善政府采购招标代理制度。

我国《政府采购法》规定纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购,因而法律应该对此进行规范,尤其是采购代理机构的注册资金、固定场所、技术力量等进行定期和不定期评估的相关规定;最后,应该建立和完善政府采购资格审查制度。

资格审查制度是指对政府采购的供应商能否成为政府采购相对方进行的审查,供应商只有通过相应的资格审查,才能够向政府提供货物、工程或服务。

因此,这项制度的建立有利于政府采购货物、工程和服务质量的提高,从根本上保障政府采购的高效性。

5.2扩大政府采购领域

这里说的扩大,主要是指将工程采购纳入《政府采购法》的适用范围。

因为工程采购的金额往往数目很大,如果对工程采购不进行法律规范,就很难抑制在工程采购中的各种腐败现象。

同时这也包括提高政府采购限额。

目前,我国各地政府采购制度虽然规定了采购限额,但普遍低于GPA的采购起始限额。

所以,在兼顾各地实际情况的基础上,适当提高我国政府采购限额,既有利于保护我国国内企业的利益,也不违背我国以发展中国家身份加入WTO的初衷。

5.3充分利用《政府采购协议》

5.3.1.充分利用GPA有关条款控制开放程度

《政府采购协议》的贸易自由化要求不是很高,各国政府可以自主地决定相关领域的开放程序。

本国政府对《政府采购协议》的义务的控制性主要表现为:

第一,只有本国政府列入附件1的政府采购实体进行的采购才承担相应的市场开放的义务。

第二,对于次中央政府的采购,成员方可以严格按照互惠原则协商确定彼此开放的领域。

第三,不实行最惠国待遇原则,相应的对外开放领域只取决于两国政府的双边谈判,本国可以有选择地决定对相关国家开放比较优势的产业领域。

第四,《政府采购协议》第23条规定了涉及国家安全和公共利益方面的例外来限制《政府采购协议》适用,维护成员方的国家主权。

然而,究竟什么是国家安全和公共利益,该协议并没有明确的说明。

第五,该协议对于发展中国家规定了相应的优惠措施。

同时第5条规定了可以允许成员方相互协商来排除适用于国民待遇的规定。

5.3.2.认真研究GPA关于采购国货的一些惯例和做法

政府采购制度是一种非关税贸易壁垒,一直是各国保护本国产业的有效手段。

因此,我国在加入GPA后,可以根据该协议的例外条款和关于发展中国家的特殊待遇及技术援助规定,对国内产品实行优先的政府购买政策,从而有效地保护和促进国内产业的发展。

利用政府采购手段保护国内企业方面的主要措施主要有:

(1)规定国际采购的本地含量,即规定在国际采购中本地产品的劳动的含量。

如美国在1933年制定的《购买美国产品法》,规定联邦政府在购买货物或签订公共工程委托合同时,必须有购买美国产品或使用美国物资的要求,即原产地制造比率须超过50%。

此法令不适用于违反公共利益、采购成本高于外国产品6%以上、美国境内没有制造等采购项目。

这一措施的作用在于当国外产品不符合条件时,可以限制国外产品进入;或者当政府采购中购买的是国外产品时,可保证国外进口产品中我国劳动力和原材料的含量,从而间接地促进我国劳动力、原材料的出口和保护国内工业的发展。

(2)价格优惠,即在国内外产品性能相同的情况下,给予国内产品适当的价格优惠。

(3)优先购买本国产品,即在进行政府采购时应充分考虑我国国内产业发展的要求,在同等条件下尽量购买本国产品。

如欧盟于1993年1月规定,自来水、能源、运输及通讯等公共事业在采购时,必须采购当地产品50%以上,凡3%价格差异以内的,应优先采购欧盟产品。

(4)禁止购买外国产品,即在进行政府采

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