构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考研究与分析.doc

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构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考

　　从20世纪60年代开始,韩国政府开始鼓励韩国企业到境外投资,与此同时韩国境外投资法律制度也逐步建立。

韩国是当前发展中国家进行境外投资相当成功的一个典范。

韩国有关境外投资的审批与监督主要是经财务部长委任,韩国银行行长执行,具体审批归由韩国银行及其他13个政府部门官员组成的境外投资事业审议委员会负责。

境外投资事业审议委员会由韩国银行、财务部、财政经济院、外务部、商工部等官员担任理事,安全企划部等官员担任非常任委员。

该委员会负责制订对外投资的政策、措施,统一掌管和协调对外投资业务,审批对外投资项目和执行对境外投资企业的制裁。

[23]近年韩国政府颁布了《扩大境外投资自由化方案》,从1996年6月起实施境外直接投资自动许可制。

目前,韩国境外直接投资的审批主要分为3类:

一类是总投资额在1000万美元以上的项目,需得到审批机构的许可;第二类是总投资额在30万美元至1000万美元的项目,需到审批机构进行申告受理;第三类是总投资额小于30万美元的项目,只需得到审批机构的认证即可。

[24]

　　（三）国外监管体制的共同点及借鉴

　　纵观上述各国的境外直接投资监管模式,各国大致上可以分为开放监管模式和有限监管模式等类型。

虽然各国采取不同的监管模式,但是仍然存在如下共同特点,可资借鉴。

　　1.加强境外直接投资立法,明确监管范围

　　我们可以看出世界上各主要的资本输出国,无论是发达国家还是新兴的发展中国家,都制定了一套较为完整的境外直接投资法律制度用来规范和和管理本国的境外直接投资。

如美国1948年制定并几经修改的《对外援助法》,日本1978年修订的《输出国保险法》,韩国1978年颁布的《海外资源开放促进法》等。

[25]各国的境外直接投资立法基本形成了完整的体系。

[26]

　　2.明确对国有企业的监管范围

　　市场经济国家为避免国有企业妨碍市场的公平竞争,保证市场经济的规范运行,一般通过立法将国有企业与一般企业在法律上作出界定。

市场经济国家的国会对国有资产以及国有企业的立法管理主要包括:

（1）明确国有资产以及国有企业的法律地位,例如:

美国的政府公司控制法、国会授权法;

（2）确立对国有资产及国有企业的审计监控及其有关机构。

例如:

德国、法国、意大利等国都设有对国有资产及国有企业进行独立审计的机构,这些机构都可以直接向政府首脑和国会报告对国有资产及国有企业的审计结果;（3）确立国会中专司监管国有资产及国有企业的机构。

例如:

意大利国会国有控股公司管理常设委员会、英国下院国有化小组委员会等,这些委员会承担着国会对国有资产以及国有企业的立法和执法监督事务,负责提出有关国有资产及国有企业的立法草案,有权在国会会议上,就国有资产的经验管理问题,向政府有关管理部门的官员提出质询。

[27]

　　3.将综合性管理与专业性管理相结合

　　一些发达国家以及新兴工业的发展中国家都通过设立专门的境外投资管理机构来统一协调该国的境外投资管理。

例如日本的通商产业省,韩国的境外投资事业审议委员会。

[28]此外,各国一般都设立了专门的国有资产管理机构,且明确地划分国有资产专职管理部门和其他政府部门的职权范围。

在该国国有企业境外直接投资过程中,涉及境外直接投资的专业时由专门的境外管理机构负责,涉及综合的国有资产管理时,则由国有资产专职管理部门负责。

这种国有资产监督管理体制的优点是使国有资产的监督管理部门独立于政府的行政系列,直接对议会或国会负责,这样可避免政府行政管理职能与所有者职能的混淆,以减少行政干预。

控股公司作为国有资产的所有者代表行使对所有权的专业化管理,合理配置国有资产,发挥国有资产的规模经济优势,对稀缺的管理人才进行集中使用和调配组合等。

[29]当然这存在着一些缺陷,限制了企业管理人员的自主经营权,监管管理层次过多导致决策效率低下,权力集中也容易形成行政干预,甚至导致腐败。

因此许多国家如新加坡等都试图改革减少层次,加强竞争,削弱垄断,进一步下放企业自主权等措施来克服上述缺陷。

　　4.按照市场化原则规范国有企业境外投资的行为

　　境外直接投资是一种市场行为。

企业是投资的主体。

无论采取何种经营和管理方式,国外政府都是按照市场化的原则赋予国有企业独立的法人地位,给予国有企业相应的参与境外直接投资的自由权。

作为国有资产代理人的政府职能部门,也是以投资者的身份从经营的角度对企业的境外投资发表意见,参与经营活动,而不是行政性的命令和管理。

　　三、我国国有企业境外直接投资监管立法的若干思考

（一）我国国有企业境外直接投资监管立法的若干原则

　　通过对国外监管制度的比较分析以及对我国监管制度的历史分析,笔者认为构建我国国有企业境外直接投资监管法律制度,加强国有企业境外直接投资法律监管应坚持如下六个基本原则:

第一、国有企业境外直接投资监管的国内法律与国际条约及东道国法律相互协调;第二、国有企业境外直接投资监督管理法律与鼓励促进类法律相互协调;第三、境外直接投资监管法律与国有资产及国有企业监管法律相互协调;第四、境外直接投资开办时的监管法律与开办后的监管法律相互协调;第五、对国有企业实行比民营企业较为严格的境外直接投资监管法律制度;第六、将司法监管的监督、救济与制裁功能相结合,尽快建立制裁国有企业境外直接投资违法的机制。

　　总之,现阶段应对我国国有企业境外直接投资采取适度的有效监管,要坚持普遍性与特殊性相结合、原则性与灵活性相结合、远期目标与近期目标相结合,监管与鼓励相结合。

今后随着我国市场经济体制的逐步完善,综合国力的进一步提升,我国也应进一步完善法律监管体制,逐步放宽监管,以适应境外直接投资不断发展的需要。

（二）加快制订《境外直接投资管理法》等法律法规

　　上述发达国家或新兴发展中国家对于国有企业境外直接投资法律监管,都具备较为完备的法律来规范境外直接投资这一法律行为。

我国要建立国有企业境外直接投资法律监管体系,首先要做到有法可依。

根据我国目前的法律发展状况,我国国有企业境外直接投资立法模式的现实选择应该是,先单行法后基本法、单行法与基本法并行。

具体内容应包括投资企业开办项目管理立法、投资出资立法、投资税收立法、投资保险立法和投资企业运营管理立法等。

关于立法形式,笔者认为无论是单行法还是基本法都可以有三种形式选择:

一是由全国人大或其常委会制订法律,如制订《境外直接投资管理法》、《境外直接投资保险法》等,二是由国务院颁布行政法规,如制订《境外直接投资管理条例》、《境外直接投资保险条例》等,三是由国务院相关职能部门制订部门规章,如商务部、发改委、国家外汇管理总局等,制订《境外直接投资管理办法》、《境外直接投资保险办法》等。

三种立法形式因其不同特点各有利弊,综合比较来看,法律是最好的立法形式,能够更好地调整国有企业境外直接投资法律关系。

因此,最终应采取法律来完善立法。

不能因为法律的立法周期较长而忽视甚至拖延立法工作的进展。

　　需要指出的是,在构建监管立法方面,要特别注意国有资产与国有企业管理方面的法律与境外直接投资监管法律的相互衔接与相互协调。

国有资产与国有企业管理方面的法律应该就境外国有资产的管理和国有企业境外投资作出专门规定,而将来出台的《境外直接管理投资办法》或《境外直接投资管理条例》也应该就加强国有企业的境外直接投资法律监管作出专门规定。

两者相互配合,共同为国有企业境外直接投资的法律监管提供有力的法律依据,从而适应我国境外投资迅猛发展的迫切需要。

　　同时,我国还需要加快制订境外直接投资保险等鼓励和促进类立法,为我国国有企业境外直接投资提供全方位的保障。

　　（三）建立符合我国国情的有限监管体制

　　各国由于历史文化、政治体制和价值取向不同,形成了不同的国有企业境外投资管理体制。

发达国家资本雄厚,技术优势明显,市场经济制度完善,政府对企业的管制相对宽松,更多的是从宏观上协调经济的发展,因此多采取投资自由化政策。

而发展中国家经济基础薄弱,法律制度尚不完善,市场经济还不发达,在经济全球化的竞争中处于弱势地位,需要政府的大力扶持和严格监管。

因此,除了新加坡、中国香港等实行自由港政策外,绝大多数发展中国家并没有像发达国家那样实行全面的投资自由化政策。

鉴于发达国家与发展中国家存在的差异,我们在借鉴别国境外直接投资监管机制的先进经验时,首先要立足于本国国情,有选择地学习和借鉴,不能一味的照搬模仿。

我国国有企业的数量和在国民经济中的比重在世界上都是独一无二的。

国有企业在我国境外直接投资中所处的重要位置,决定了国家对国有企业境外直接投资仍须加强监管。

一方面不能完全参照发达国家投资自由化的政策采用相对自由的监管政策,另一方面也要积极吸取别国的先进做法,建立适合本国国情的国有企业境外直接投资法律监管机制。

笔者认为,我国应当更多地参考日本、韩国的监管方式,建立符合我国国情的国有企业境外直接投资有限监管体制。

　　（四）重新定位我国行政监管机构的职能

　　依前所述,在目前初步建立的综合性管理与专业性管理相结合的体制模式下,专门境外投资管理机构的最大问题在于多头管理的局面没有得到改变,而又没有必要专门设立一个针对国有企业境外直接投资法律监管的行政部门。

因此,就境外投资的管理而言,需要的是统一由商务部进行归口管理,而其它部门进行配合。

这里所说的归口管理,就是要改变现在的各部门各管一块的局面。

凡涉及境外直接投资的核准、促进与保护、指导与扶持、年检、统计等后继监管都应当由商务部进行统一管理,以避免多头管理的局面。

而各部门予以配合,则要求各部门在各自的职权范围之内作好本职的工作,协助和配合商务部对境外直接投资的管理。

　　对国有资产管理而言,最大的问题则在于出资者与监管者的重叠。

因此,要将这两者的身份予以分离。

只要国资委仍隶属于国务院,仍然作为政府直属机构存在,就难以有效行使国有资产出资人的职能。

因此,笔者认为,国资委的出资人代表身份应予以剥离,应定位为专门的国有资产监督机构。

通过国有资产监管机构的授权,设立国有资产经营公司作为专门的国有资产运营机构,以出资人代表的身份,将国有资产投入到各类国有企业中,建立其国资监管部门、国有资产经营公司、国有企业的国有资产三级授权经营机制。

　　综上,笔者认为在国有企业境外直接投资的监管组织体制方面,一要尽快形成以商务部为主的统一归口管理。

调整发改委等部门对境外直接投资项目的平行核准职能,改由商务部统一对境外开办企业和境外投资项目实行核准;二要加强国资委在国有企业境外直接投资中的监管职能。

建议由国资委在国有企业境外直接投资后续监管中发挥主导作用。