司法考试法理学助记表格完整版.docx
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司法考试法理学助记表格完整版
司法考试法理学助记表格【完整版】
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一、法理学
1、法的本质学说
2、法的起源学说
法的本质的各种学说
神意说
在世界各国解释法律现象的理论中，历史上最早出现的观点，几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。
理性说
古罗马思想家西塞罗指出：
法是最高的理性；理性在人类理智中稳定而充分发展之时，就是法律。
意志说
法国思想家卢梭指出：
法律是人民自己意志的记录。
人民服从法律就是服从自己的意志。
从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。
正义说
把法归结为正义的思想。
古罗马法学家塞尔苏士认为：
法乃善良公正之术。
自由说
德国哲学家康德认为：
法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。
黑格尔指出：
任何定在，只要是自由意志的定在，就是法；法就是作为理念的自由。
事物性质说
法国学者孟德斯鸠认为：
从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。
“事物的性质”就是法的精神。
民族精神说
德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼指出：
法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。
法随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。
利益说
德国法学家鲁道夫·冯·耶林较为强调法的目的，认为：
法是以强制作为保障的社会目的的体系,而法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的惟一根源,所有的法都是为了社会利益的目的而产生。
规则论
认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
命令论
这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于此体系的内部，而命令论认为法律规则的效力源于权力。
判决论或预测论
认为法就是对法官判决的预测。
持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。
马克思主义说
法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。
法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。
在一定情况下，法的内容规定不仅反映统洽阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。
法的起源的各种学说
神创说
这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。
暴力说
这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。
契约说
人类在进入政治社会之前处于自然状态，后来为了安全，为了生产发展，为了社会安定和发展等原因，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。
发展说
合理管理说
马克思主义认为
法是随着生产力的发展、社会经济的发展，私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
3、法的作用
一、法的规范作用
1、指引作用
法具有规范性的特点，它明确规定人们在一定条件下可以做什么，应当做什么或不应当做什么。
它为一般人的行为提供一个模式、标准或方向。
2、评价作用
法对人们行为的评价作用是指法作为人们的行为规则，具有判断、衡量人们行为合法或违法作用。
3、预测作用
由于法律规范的存在，人们就有可能预见到国家对自己和他人的行为会抱什么态度，也就是说人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，会有什么样的法律后果等。
4、强制作用
法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性。
这是法律规范专有的属性。
正是由于法具有强制性的特点，才表现出强制作用。
5、教育作用
法的教育作用，是指法作为特殊的行为规范，在国家强制力的保证下，对人们今后的行为发生直接或间接的影响作用。
这种教育作用主要是通过法制宣传、制裁违法。
惩罚犯罪等环节进行的。
二、法的社会作用
法的社会是指法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用。
从总体方面讲，法的社会作用是：
法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。
4、法的要素（法律规则、法律原则、法律概念）
一、法律规则（是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
）
法律规则的逻辑结构（1假定条件，2行为模式（可为模式——可以，应为模式——应当或必须，勿为模式——禁止或不得），3法律后果（合法后果，违法后果）。
）
法律规则与法律条文的区别（法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。
规范性条文是直接表述法律规范，即法律规则和法律原则的条文；非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定一些法律技术内容，如专门法律术语的界定，公布机关和时间，法律生效日期等的条文。
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。
1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
3一个条文表述不同法律规则或其要素。
4法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。
）
法律规则的分类
1、授权性规则与义务性规则（命令性规则和禁止性规则）
2、确定性规则、委任性规则、准用性规则（1确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
2委任性规则是指内容尚未确定，而只规定一些概括性的指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
如中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军委依据本法另行规定。
3准用性规则是指内容本身没有规定人们具体行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
如商业银行的组织形式、组织机构适用<<中华人民共和国公司法>>的规定。
）
3、强行性规则和任意性规则（1强行性规则是指内容规则具有强制性，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则，职权性规则则属于强行性规则。
2任意性规则是指规定一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为，为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
）
一、调整性的法律规范和保护性的法律规范（按法律规范的职能划分）
调整性法律规范
1、调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。
调整性规范分为义务性规范和权利性规范。
（1）义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。
义务性规范是属于强行性（命令性）规范。
这种规范规定的行为规则的内容是确定的，不允许主体一方或双方任意改变。
（2）权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。
这种规范通过授权性条文加以表述。
往往使用“可以……，有权……”。
保护性法律规范
2、保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。
保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。
（1）职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。
这种规范最主要的特点是职权与职责的统一，即特殊主体具有从事一定行为的能力或资格，同时意味着它必须从事这一行为，否则就构成失职。
（2）制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。
这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。
二、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范（按与个别调整的联系）
绝对确定的规范
1、绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。
例：
我国刑法第53条规定：
“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
”
相对确定的规范
2、相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。
刑法分则多为相对确定的规范。
这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范：
（1）情况性规范是以具体情况为转移，可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。
如我国刑法第56条规定：
“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收的财产偿还的，经债权人请求，由人民法院裁定。
”
（2）必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。
如我国刑法32条规定：
“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。
”
（3）任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外，也规定了任选和方案。
我国民事诉讼法（试行）第98条规定：
“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并且尽可能就地进行。
”
三、强行性的法律规范和任意性的法律规范（按同自主调整的联系）
强行性规范
1、强行性（命令性）规范。
这种规范不允许有个人意思表示，如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议，则此协议被认为是无效的。
任意性规范
2、任意性规范。
这种规范允许双方有自己的意思表示，就一定问题达成协议，如果达不成协议也无其他协议时，这种规范才发生作用。
例如我国经济法第11条中就包含有：
“如果在签定时不能达成一致意见，由双方上级主管机关处理。
”
二、法律原则
法律原则的含义、种类
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的，指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
分为：
公理性原则与政策性原则，基本原则与具体原则，实体性原则与程序性原则。
法律原则与法律规则的区别
三、法律概念
是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。
四、权利与义务
权利、义务的含义。
分类——基本权利义务与普通权利义务；绝对权利义务与相对权利义务；个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。
相互关系——1结构上看，两者是紧密联系不可分割。
2从数量上看，两者的总量是相等的。
3从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
4从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中地位是有主次之分的。
5、法律关系法律事实
法律关系的含义与特征
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
特征：
1法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
2法律关系是体现国家意志的特种社会关系。
3法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。
法律关系的种类
1调整性法律关系，基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为规则的内容。
调整性的法律关系不需要法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利，履行义务，如各种依法建立的民事法律关系，行政合同关系等。
2保护性法律关系，是由于违法行为而产生的，旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行法的保护职能，所实现的是法律规范的保护规则的内容。
如刑事法律关系。
3纵向法律关系，是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。
如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关。
4横向法律关系，是指平等法律主体之间的权利义务关系，如民事财产关系，民事诉讼之原被告关系。
5单向法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系，如不附条件的赠予关系。
6双向法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然，如买卖法律关系。
7多向法律关系，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，如行政法中的人事调动关系。
8第一性法律关系，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。
9第二性法律关系，由第一性法律关系产生，居于从属地位的法律关系。
一、一般法律关系与具体法律关系
（按照法律关系主体的具体化程度划分。
）
一般法律关系
1、一般法律关系是根据宪法形成的国家、公民、社会组织以及其他社会关系主体之间普遍存在的社会联系。
根据公民的基本权利与义务所产生的法律关系就属于此类。
其特点在于：
此关系的主体是不具体的个人、社会组织和国家机关，如宪法第33条规定：
“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。
具体法律关系
2、具体法律关系是特点在于，此关系的主体是具体的（或者一方是具体的，或者双方都是具体的）。
具体法律关系的产生不但要有法律的规定，而且要有具体事实的发生。
二、绝对法律关系与相对法律关系
（具体法律关系依据其主体是单方具体化还是双方具体化进行划分。
）
绝对法律关系
1、绝对法律关系中，主体的一方——权利人是具体的，而另一方——义务人则是除了权利人之外的所有人。
因此，它以“一个人对其他一切人”的形式表现出来。
最典型的绝对法律关系是所有权关系。
相对法律关系
2、相对法律关系的主体，无论权利人还是义务人都是具体的。
它以“某个人对某个人”的形式表现出来，最典型的相对法律关系是债权关系，债的一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，他方具有满足此项请求的义务。
三、调整性法律关系与保护性法律关系
（按照法律关系的产生依据是否使用法律制裁进行划分。
调整性法律关系
1、调整性法律关系是不需要使用法律制裁，主体权利就能正常实现的法律关系，它建立在主体的合法行为的基础上，是法的实现的正常形式。
保护性法律关系
2、保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的，它是在违法行为的基础上产生的，是法的实现的非正常形式。
最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。
保护性法律关系的主体一方是国家，另一方是违法者。
四、平权型法律关系与隶属型法律关系
（按照主体之间的相互地位进行划分。
）
平权型法律关系
1、平权型法律关系，即法律关系主体之间地位是平等的，相互间没有隶属关系。
在各个部门的法律关系中，民事法律关系是最典型的平权型法律关系。
隶属型法律关系
2、隶属型法律关系，即法律关系主体之间存在隶属关系，一方服从另一方。
行政法律关系是最典型是隶属型法律关系。
法律关系主体（法律关系主体的含义和种类——公民、机构组织、国家，权利能力和行为能力）
法律关系的内容（法律关系主体的权利与义务及其实现）
法律关系客体（法律关系客体的含义和种类——物、人身、精神产品、行为结果）
法律关系的产生、变更与消灭
（1法律事实——就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
2法律事件——法律规范规定的，不以人的意志为转移而引起法律关系形成、变更、消灭的客观事实。
分为社会事件（革命、战争）和自然事件（人的生老病死、自然灾害）。
3法律行为——以人的意志为转移，分为善意、合法行为与恶意、违法行为。
）
6、法的历史类型、法的渊源、法系、法的体系、法的分类
7、法的运用（立法、执法、司法、守法违约、法律监督、法律解释、法律推理）
知识点
需要掌握的具体内容
法的起源
各各学派的观点、代表人物
法的概念
法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。
法的本质
法首先和主要体现执政阶级意志——法的阶级性
法最终决定于社会物质生活条件——法的客观性
法的要素
法的规则、法的原则、法的概念
法律规范
法律规范是法的基本单位，它是由国家制定或认可的，以国家强制力保证执行的，具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。
调整性的法律规范和保护性的法律规范
绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范
强行性的法律规范和任意性的法律规范
法的作用
法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响或功能。
1、规范作用
指引作用
评价作用
预测作用
强制作用
教育作用
2、社会作用
社会关系的调整器
阶级统治的工具
法的历史类型
所谓法的历史类型就是按照法的经济基础和阶级本质对法所作的基本分类。
凡是建立在相同经济基础之上具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。
奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法
法的继承（是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
法的继承体现时间上的先后关系。
法的继承的内容：
1法律术语、技术、形式。
2有关社会公共事务的法律规定。
3反映市场经济规律的法律原则和规范。
4反映法的一般价值的原则。
）
法的移植（是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
）
法的渊源
法的渊源是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。
1、中国法的渊源——宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。
2、中国法的渊源的补充——政策、习惯、判例。
法系
法系是西方学者根据各国法的特点、历史传统、及其源流关系对法所作的分类。
凡是具有一些共同特点和历史传统的，有着同一源流关系的法，就属于同一法系。
民法法系（大陆法系）——古罗马法、《法国民法典》、《德国民法典》
普通法系（英美法系）——普通法（王室法院）、衡平法（大法官法院）、制定法
民法法系
民法法系又称大陆法系、罗马法系、成文法系。
民法法系的三大渊源为古罗马法、《法国民法典》、《德国民法典》。
民法法系范围主要有欧洲大陆各国的法，如法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、日本、泰国……
普通法系
普通法系又称英美法系、英国法系。
普通法系的三大渊源为普通法（王室法院）、衡平法（大法官法院）、制定法。
普通法系范围主要有英国、美国、印度、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰、加拿大……
民法法系与普通法系的区别
（一）立法权的归属和法的渊源方面
（二）法的体系方面
（三）法的分类方面
（四）司法组织方面
（五）诉讼活动方面（制度、方法）
法的体系
法律体系即部门法体系，即把一国现行法律规范分为不同的法律部门并由这些法律部门组成的有机联系的整体。
我国现行的部门法体系分为：
宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、环境法、程序法。
法的分类
国内法和国际法
成文法和不成文法
根本法和普通法
一般法和特别法
实体法和程序法
法律关系
法律关系是依法产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系
法律关系的种类：
一般法律关系和具体法律关系
绝对法律关系和相对法律关系
调整性法律法系和保护性法律关系
平权型的法律关系和隶属性法律关系
法律事实
指法所规定的、能够引起法的后果即法律关系产生、变更和消灭的现象。
法律事实的分类：
行为和事件
肯定的法律事实和否定的法律事实
一次性作用的法律事实和状态
单一的法律事实和事实构成
立法
国家机关依照法定职权和程序，制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
立法的特点，立法与法治。
法的执行
法的执行，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
法的适用
法的适用，指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
当代中国司法的基本要求和原则（1司法公正。
2公民在法律面前一律平等--1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别等都统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
2）任何权利受到侵犯的公民一律平等的受到保护，不能歧视任何公民。
3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利；在刑事诉讼中，要保证诉讼参加人依法享有讼诉权利。
4）对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样的追究法律责任，依法给予法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
3以事实为根据，以法律为准绳。
4司法机关依法独立行使职权--1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体、个人都无权行使此项权利。
2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的取权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
）。
法的遵守
指一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、全体公民都必须守法、严格依法办事。
法的监督
指由所有国家机关、社会组织和公民依法对国家的经济、政治、文化、社会等方面和各种法制活动进行的监察和督促。
国家法律监督体系
（1权力机关的监督--国家权力机关监督的客体可分为三类：
第一类，是那些由国家权力机关及其常设机关产生并向它们负责的国家机关及其组成人员。
第二类，是有关国家权力机关及其组成人员。
第三类，国家武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和公民个人。
2行政机关的监督--包括国家行政系统内部上下级之间的监督，行政系统内部设立的专门机关的法律监督和行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。
因此国家行政机关的监督可以分为四类：
1）一般行政监督；2）专门行政监督；3）行政复议；4）行政监管。
3司法机关的监督--1）检察机关的监督包括：
刑事诉讼监督、民事诉讼监督、行政诉讼监督。
2）审判机关的监督包括：
人民法院系统内的监督、人民法院对检察机关的监督、人民法院对行政机关的监督。
）
社会法律监督体系
（中国共产党的监督，社会组织的监督，公民的监督，法律职业群体的监督。
）
法律责任
指由于违法行为、违约行为或由于法的规定而应承受的某种不利的法的后果。
法的解释
指特定的人或组织依据立法原意和法律意识对法和其他规范性文件的具体内容、含义和术语所作的分析、说明和解答。
我国法律解释权属于全国人大常委会。
法律推理
法律推理是在法律论辩中运用法律理由的过程。
法律推理的类型（1演绎推理--演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。
2归纳推理--归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。
3辩证推理--即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。
）
法的传统
是指世代相传，辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
法律文化
法律意识
法律意识的含义与结构--是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。
法律意识在结构上可以分为法律心理和法律思想体系。
法律意识与法的传统、法律文化。
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