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派生诉讼研究

派生诉讼研究

作为公司法人性质和公司独立人格地位的反映，公司如果受到董事、监事或其他人违法行为和不适行为的侵害，它可以向法院提出诉讼，要求违法行为人和不适行为人停止其违法和不适行为并对公司因此而遭受的损害承担法律责任。

公司如果不对违法行为人或不适行为人提起诉讼，公司法在一定条件下准允某些股东甚至公司债权人为公司利益对致害人提起诉讼，要求他们停止违法和不适行为并对公司的损害承担民事法律责任。

此种诉讼制度由于源于公司利益遭受的损害而不是由于股东或债权人本身的利益而遭受的损害，因而被英美公司法称之为派生诉讼。

派生诉讼制度的确立和日益完善是同二十世纪公司法倡导股东地位平等和强调公司少数股东利益保护的思潮密切相关的。

　　一、派生诉讼之历史考察

　　派生诉讼制度源于英美普通法。

在英国普通法时代，判例法固守公司法的大多数规则，严格限制少数股东的诉讼提起权，更不允许他们提起派生诉讼，这就是著名的“Foss ”（注：

Foss （1843） 2 Hare 461.）规则，它是通过Foss 一案确立的。

在该案中，少数股东要求公司对董事的不适行为提起诉讼，公司大多数股东在就此问题进行表决时作出不对董事起诉的决定。

少数股东不服从该种决议，向法院提起诉讼，要求法庭强制该董事对公司承担赔偿责任。

法庭认为，该董事的不适行为虽然已使公司遭受损害，但该行为已经因为公司大多数股东的追认而对公司产生了约束力，因此，少数股东不得再对此种行为提起诉讼。

法庭驳会了少数股东的诉讼。

因为该案第一次将是否追究不适行为人法律责任的权利赋予了占公司51%表决权的大多数股东，所以，该案的规则亦称为“大多数规则。

”Mcllish 在评述该案时指出：

“就我看来，如果提起诉讼的事情在实际中是公司的大多数股东有权去做的，或者，如果所做的事情不符合公司细则的要求，而由大多数股东去做又符合公司细则的要求的话，或者，如果所进行的活动不符合法律规定，而由大多数股东去做又合法的话，那么，对此类事情提起诉讼就毫无意义……。

”（注：

Macdougall （1875）1 ）Foss 一案的规则此后在英美判例法被不断地援引，适用于各种案件，并最终成为公司法上的基本规则，对现代各国公司法产生了广泛而深远的影响。

然而，如果严格执行这一规则，否定股东的诉讼提起权，则势必将公司大多数股东置于一种绝对的、无可辩驳的地位，这是不公平的，也违反了公司大多数股东的意愿。

为此，英国普通法在确立大多数规则的同时，又通过判例的方式逐渐软化“Foss ”一案的立场，允许少数股东在例外的情况下以原告的身份对不适行为人提起诉讼。

这些例外一般有四种：

公司所从事的行为是不法行为或越权行为；公司行为不是根据正当决议通过后实施的；股东的个人性权利受到侵犯时以及公司大多数股东对少数股东进行欺诈时。

（注：

：

Company Law，，1982，pp243-244.）然而，这些例外的情形并不包括派生诉讼在内。

（注：

由于英国此后的判例十分混乱，学者一般认为上述四种例外情况包括派生诉讼在内。

：

Company Law，，1982，pp243-244.）在美国，与英国Foss 一案等同的案件是Hawes  of Oakland（注：

104 （1882）。

）案。

该案亦象英国Foss一案那样，否定少数股东的诉讼提起权，除非该种诉讼符合判例法规定的严格规则。

Hawes一案出现后不久即引起美国学者的广泛争论。

争论的结果就是美国判例法废除了英国判例法确定的原则；允许少数股东提起派生诉讼，这就是1881年制定的公平规则94（Equity Rule 94）。

该规则规定：

少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼。

如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。

因为股东所享有的诉讼权利并不是源于他自己，而是源于公司，股东并不是代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，所以称之为派生诉讼。

　　派生诉讼产生以后，其影响力不断扩大，不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴，而且还被大陆法系国家的公司法所借鉴，从而成为少数股东的一项重要权利，也成为现代公司法所规定的一种重要制度。

加拿大商事公司法第232条规定：

原告可以向法庭申请许可以公司名义或代表公司或公司的子公司提起诉讼。

《日本商法》第267条规定：

……股东……可以为公司提起诉讼。

事实上，派生诉讼制度在现代英国、美国、澳大利亚、加拿大和日本、我国台湾公司法中均已有明确的规定。

这种影响力的极力扩张是同承认和保护少数股东合法权益的社会思潮分不开的。

正如Anioman指出的那样：

“在过去的20年中，加拿大公司法的指导原则是向更大的平等性迈进，在决定公司大多数股东和少数股东之间的利益平衡时，公司法强调了对少数股东予以公平保护的思潮……它已对公司，大多数股东在管理公司事务中所运用的行动准则和少数股东在与大多数股东产生矛盾和冲突时所予适用的诉请强制执行公司义务的诉讼标准产生了影响。

”（注：

：

Majority-Minority Relation in Canadian Corporation Law：

An Overview，（1986-1987） ，P474.）事实上，派生诉讼的存在已经废除了著名的Foss 一案确定的原则，并以新的原则取代该案的原则。

　　二、派生诉讼之特点

　　在现代公司法中，公司股东提起的诉讼有三种：

个人诉讼（personalsuits），代表人诉讼（representativesuits）和派生诉讼（derivativesuits）。

所谓个人诉讼是指公司股东基于其公司所有权人的身份而提起的旨在强制执行其请求权的诉讼，其形式多种多样，如股东为取得股利而提起的诉讼，因查阅公司帐簿和记录而提起的诉讼。

这是一些涉及到股东们自己或与股东所有权有关的诉讼。

（注：

Robert ：

The Law of Corporations，1990 West PublishingCompany，P410.）代表人诉讼亦称集团诉讼（classsuits），是指公司不适行为人之行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为了他自己和所有那些遭受同类损害的股东的利益而代表他自己和其它同类股东提起的诉讼。

如果代表人成功，则原告可以获得某一不适行为已被证实的宣告。

每个遭受损害的当事人可以在无须更进一步证明不适行为存在的情况下提出损害赔偿的请求。

（注：

：

Company Law，，1982，p245.）派生诉讼本质不同于股东个人诉讼和代表人诉讼，因为，无论是股东个人诉讼还是代表人诉讼，起诉股东完全是为了他们自身的利益，这就使得这种诉讼提起权是一种自益权。

然而，理论上的一目了然并不表明实践上的一目了然，尤其是在某一行为既使公司受到损害亦使股东个人受到损害时，派生诉讼就和代表人诉讼的界限很难划清了。

为此，英国法庭在1980年Prudential Assurance  Lndusties一案中，允许股东在一定条件下同时对不适行为人提起代表人诉讼和派生诉讼。

（注：

：

Company Law，，1982，pp245-246.）在美国，为避免股东的诉讼请求同时成立直接诉讼和派生诉讼，美国法学会公司工程管理机构（The AmericanLaw Intitute‘s Corporate Covernance Project）规定了一个更加实际的条款，该条款授权法庭，在涉及到紧密型公司（closelyheldcorporation）案件中，如果法庭认为将派生诉讼作为直接诉讼来对待不会使被告不公平地承担多重诉讼发生的风险的话，或不会不公平地损害公司债权人的利益，或不会不公平地干预了将通过诉讼所取得的损害赔偿在所有有利害关系的人之间进行公平分配的话，则法庭可以将派生诉讼作为直接诉讼来对待。

但是，直接诉讼与派生诉讼的竞合，难以界定性并不意味着法律不应对这两种诉讼作明确的区分。

由于直接诉讼和派生诉讼的性质不同，其适用上的程序规则不同以及法律救济措施不同，在法律上对这两种诉讼进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还具有实践上的意义。

一般说来，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在：

　　第一，两种诉讼产生的原因（Cause of action）不同。

诉讼之所以产生，从根本上说是由于当事人的权益受到侵犯或有被侵犯的威胁。

股东之所以提起诉讼，亦是因为其权利受到侵犯或有被侵犯的威胁。

股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两大类：

股东个人性权利（individualmembership rights）和股东公司性权利（corporate membership rights）。

所谓股东个人性权利，是指公司股东根据与公司订立的章程享有的，除非取得他人同意，否则不能予以剥夺的权利，诸如认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。

所谓股东公司性权利，是指公司股东根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。

股东个人性权利是为股东自己的利益而享有的一种权利，一旦该种权利受到侵犯，股东可以为自己和其他受到损害的人提起个人诉讼或代表诉讼。

正如英国Jerkins 指出的那样：

“……他们中的每个人，作为公司成员所享有的个人性权利已被一种无效的变更行为所侵犯的……在这种情况下，似乎对我而言，Foss 一案的原则根本不能适用，因为，正在提起的诉讼即个人性诉讼……是以他们作为公司成员所享有的个人性权利受到侵犯为理由的。

”（注：

Edwand （1980） 2  1064.）而如果受到侵犯的是股东公司性权利，则该种诉讼之提起应当是公司，少数股东不得因为公司的损害而提起直接诉讼。

　　第二，两种诉讼的性质不同。

股东的个人诉讼和代表诉讼是股东为自己的利益而提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该种诉讼所取得的利益亦不归于公司，因而，直接诉讼提起权本质上是一种自益权，当属无疑。

派生诉讼之性质如何，学者间存在争议：

（1）债权人代位权说。

此种学说基于股东债权说的观点，主张股东因股份之持有享有利益分配请求权而成为债权主体，因此，为保全债权，得代位行使公司对董事们损害赔偿请求权及其他广义的公司债权。

（注：

参见柯菊《股份有限公司股东之代表诉讼》，林咏荣主编：

《商事法论文选集》（上），五南图书出版公司，1984年7月初版，第100-101页。

）此种观点将股东持有股份的权利说成是债权，违反了股份之所有权性质，降低了股东的身份和地位；再则，债权人代位权作为民法上的一种债权保全手段，其适用须符合严格的条件，（注：

参见史尚宽：

《债法总论》，第444-456页。

）而股东派生诉讼并不具备债权人代位权的条件。

因此，债权人代位权的观点并不足取。

（2）共益权说。

所谓共益权，是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使之权利。

股东代位诉讼（日本商事法对派生诉讼之称谓）提起权是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，因此，应为共益权。

（注：

参见柯菊《股份有限公司股东之代表诉讼》，林咏荣主编：

《商事法论文选集》（上），五南图书出版公司，1984年7月初版，第100-101页。

）此种学说虽然有一定的根据，但它将派生诉讼作为一种捍卫和维护公司和股东双重利益的手段的观点则值得商讨，它反映了大陆法系公司法的特点即未明确区分股东代表人诉讼和股东派生诉讼。

本文认为，股东派生诉讼提起权作为股东享有的一种法律上的权利。

以公司受到非法和不适行为侵害为条件，以公司大多数股东不积极行使对致害人的追诉权为前提，因此，派生诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种地道的他益权。

虽然，任何损害公司利益的行为也可能因为它使股东所持股份的价值的减损从而亦损害了公司股东的利益。

但是，毫无疑问的是，股东不能因为某些违法、不适行为对公司利益造成损害而使自己所持股份的价值下降或毁灭就将派生诉讼嬗变为直接诉讼。

一般而言，股东不得因为公司所遭受的使他们的股份价值贬值的损害而享有直接诉讼的权利。

（注：

Robert ：

The Law of Corporations，1990 West PublishingCompany，第41页。

）

　　第三，两种诉讼的程序规则不同。

直接诉讼以受到公司或董事不适行为损害为条件。

因此，在该种诉讼中，股东是实质上的和名义上的原告，公司或有关董事是被告。

而派生诉讼则不同，在派生诉讼中，股东是为公司利益而起诉的，因此，各国法律对此种诉讼规定了特殊的程序。

在英美法系中，尽管诉讼是由股东提起的，但股东只是该种诉讼中的名义上的原告，公司虽然是实质上的原告，但由于公司未授权，因此，公司不能作为原告，但为了法庭能够作出有利于公司的裁判，英美公司法将公司作为派生诉讼中的名义上的被告。

（注：

张民安：

《公司少数股东的法律救济》，《法制与社会发展》，1995年第3期，第41页。

）在大陆法系国家的公司法中，股东在派生诉讼中为原告，被诉的董事为被告，公司并不是必要的当事人，只不过得于原告之侧为参加诉讼而已，惟判决之效力，依民事诉讼法之规定当然及于公司，与公司自己受判决有同一效力。

（注：

《日本商法》第268

（2）条，《日本民事诉讼法》第201

（2）条。

）

　　第四，两种诉讼寻求的法律救济措施不完全相同。

一般而言，对于股东提起的个人诉讼和代表人诉讼，法庭通常会颁布某种命令或作出某种宣告，要求不适行为人停止某种损害股东的行为或宣告行为人的某种行为为非法，法庭很少会作出要求不适行为人承担损害赔偿责任的裁判。

而派生诉讼通常会导致有利于公司的金钱赔偿裁判之作出。

（注：

：

Principles of Modern Company Law，Fourth Edition，London Steven & Sons 1979，P658.）

　　三、派生诉讼之前提条件

　　在派生诉讼问题上，现代公司法均面临着这样一种进退维谷的境地：

即一方面，根据公司民主性和股东平等性的要求，公司法应当允许少数股东代位公司对非法致害人提起派生诉讼，另一方面，如果公司法允许股东无条件地为公司提起诉讼，则公司将会面临大量诉讼的困扰而很难甚至根本不可能进行正常的商事活动。

此种难题的解决就是公司法允许少数股东提起派生诉讼的前提下，对该种诉讼的前提条件作出严格的规定，借以抑制派生诉讼的泛滥。

综观两大法系国家公司法，股东派生诉讼的前提条件主要有：

（一）对公司提出正式请求

　　股东在向法庭提出派生诉讼之前负有向公司提出要求公司对致公司损害发生的人提起诉讼的正式请求的义务。

然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东在向公司提出正式请求时的要求不同。

在英美法系国家，由于法律规定对致害人提起诉讼的主体是公司董事会（注：

Shaw & Sons（Salford）Ltd （1935） ，）和公司股东会（注：

Pender V. Lushington（1877） 6 ），股东在代位公司提起派生诉讼之前，必须首先向公司董事会提起请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果董事会不能或不愿以公司名义起诉的话，则应向股东会提出请求，要求对致害人提起诉讼。

只有董事会或股东会不愿行使诉讼提起权时，股东始可代位公司提起派生诉讼。

美国联邦程序法第231条规定：

起诉者尤其要宣称，他已经作出了努力，去获得公司董事会或其他类似的权力机构对此种诉讼的许可以及他没有获得此种许可或没有努力获得此种许可的理由。

美国修正标准商事公司法也作出了类似的要求。

（注：

Section  of the Revised Model BusinessCorporation Act.）不过，对于股东而言，如果受到控告的不适行为人控制了董事会，或者，如果董事会对有关事项有重大利益，则对董事提出正式请求的要件即可免除；如果不适行为人占有公司的大多数股份，实现有利于股东的行为是不可能的，或者如果股东的数量特别多，要求股东承担在毫无希望的情况下所支出的费用是不合理的，或者，所诉行为是不能由股东予以追认的行为，向股东们提出正式请求毫无用处的，则向股东会提出正式请求的要件可免除。

（注：

Robert ：

The Law of Corporations，1990 West PublishingCompany，PP415-416.）在大陆法系国家的公司法中，过去的公司法是这样规定的，公司在遭受董事损害时，公司如不自动追诉董事责任时，就由股东会作出提起诉讼的决议，如大多数股东与该董事勾结，致使决议不能通过的，则持有一定数额的少数股东可以向监察人请求提起诉讼。

（注：

日本旧商法第267条、第268条、第245

（2）条；我国台湾旧公司法第197条、198条、199条。

）此种规定已被废除。

少数股东要行使代位诉讼必须首先以书面方式请求监察人对董事提起诉讼。

公司如果在股东提出请求以后的一定期限内不提起此种诉讼，则股东可以代位公司对董事提起诉讼。

（注：

《日本商法》第267条；我国台湾公司法第214

（2）条。

）

（二）派生诉讼提起人资格之限制

　　派生诉讼之提起人是否有条件上的限制，这亦是公司法关注的重要问题之一。

事实上，为防止派生诉讼泛滥而影响公司事业之发展，两大法系国家的公司法一般对提起派生诉讼的股东资格作了诸多的限制。

　　1.同时所有权规则（the contemporaryownership rule）

　　即提起派生诉讼的股东在诉因发生时就已经是公司的股东，并且从那时起至今仍然是公司的股东。

在大陆法系国家，公司法并未规定同时所有权规则，董事责任发生的当时是否为公司的股东在所不同。

（注：

〔日〕石井照久：

《会社法》（上）第360页：

我国台湾公司法虽对此无规定，但学者亦持同一观点，参见柯菊《股份有限公司股东之代表诉讼》，林咏荣主编：

《商事法论文选集》（上），五南图书出版公司，1984年7月初版，第112页。

）在英美法系国家，美国许多州和英国、澳大利亚一样，并不要求股东在不适行为产生时具有公司股东的身份。

而美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。

然而法律仍然是否有坚持这一规则的必要，至今仍是最有争议的问题之一。

似乎很多人主张废除这一规则，主张应当允许股东对其成为公司成员之前的致害行为提起派生诉讼。

“抛弃同时所有权规则是符合逻辑的，因为股东是为公司而提起诉讼的，而公司的权利不应当因为那些提起诉讼的个人取得股票的时间受到限制。

”（注：

：

The shareholders Derivative Action：

ACompartiveSAudy of Procedures，（1979） 90 South African L，）

　　2.“纯洁的手”原则（the clean hands rule）

　　即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认。

如果董事的违法和不适行为发生以后，股东已赞成、同意或批准了该种行为，则他因为欠缺“纯洁的手”而不享有此种诉讼提起权。

再则，根据英美判例法，当股东了解到董事违反其义务时，他必须采取积极的行动去维护公司的利益并对此行为提出异议，否则，他因疏忽或因没有对此予以反对而对不适行为予以默认时，他亦因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。

（注：

 ：

Casesand Materials on Corporations，6thed，The Foundation Press Lnc.，New Tork，1988，P223.）

　　3.“善意”要件（good faith）

　　加拿大商事公司法对提起派生诉讼的原告作出了主观上的善意之要求规定，也就是，原告在提起诉讼时必须动机纯正，必须完全是基于公司利益受到损害而为公司提起诉讼的。

因而，为了自己的狭隘利益，意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的，则因为欠缺“善意”而被法庭禁止提起或进行派生诉讼。

虽然，“善意”问题属于原告主观上的动机问题，其本质上并无确切的内容，（注：

Palmer  & Welling ：

Canadian Company Law-Cases，Notesand Materials，Brd ed，PP7-65.）而且，是否有必要作为派生诉讼的条件已受到学者的质疑，（注：

参见：

Whether the Statutory Derivative Action（1986） 64 ，p320.）但总的来说，它仍然在很大程度上起到了驳回那些持异议的并希望公司能尽快地解决其问题的股东所提起的诉讼的重要手段。

　　4.一定时期内一定份额的股东之拥有

　　即代位公司提起派生诉讼的股东必须一定期间内拥有法律所规定范围内的股份额。

它是由日本商法和我国台湾公司法所规定的要件，英美法系国家一般无此种要件之规定

。

根据我国台湾公司法第214条之规定，只有继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东始可提起代位诉讼。

日本商法对代位诉讼股东只作时间上的要求即自6个月前持续拥有公司股份者，而无占有份额之要求。

　　（三）担保之提供

　　为防止股东滥用派生诉讼提起权，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性，两大法系国家公司法一般要求原告股东在起诉时提供担保。

在美国，公司法或有关担保方面的法律一般要求股东为有关诉讼方面的费用（cost）提供担保，包括公司因为对被告承担责任而花费的赔偿以及有关代理律师的费用。

有时，此种费用数额惊人，达到上千万美元。

为此，公司法允许小股东寻求其他小股东的帮助，让他们介入有关的诉讼，共同为有关的诉讼费用提供担保，或者能够达到美国1969年标准商事公司法所规定的股份额或即拥有股份已超过未付清股份的1%或2，5000美元而免除其担保责任。

（注：

Section 49 of the ModelBusiness Coporation Act.）美国修正标准商事公司法废除了1969年标准商事公司法之规定，认为担保之提供仅在法庭认为有必要时始有必要。

在大陆法系的日本，商法虽然也有担保提供之规定，但此种担保仅在被告董事证明该种诉讼之提起系出于股东之恶意时，法庭应被告之请求而责令提供时始有必要。

（注：

《日本商法》第267条。

）而我国台湾公司法并无恶意之要件，只要被告董事向法院提出申请，法院就会责令股东提供该种担保。

　　四、建立我国派生诉讼制度之构想

　　我国公司法虽然开宗明义地在第一条中将公司股东和债权人利益之保护作为自己的重要目标，但是，它没有规定少数股东的利益保护制度，当然更无派生诉讼制度的具体内容。

包括派生诉讼在内的少数股东利益保护制度的欠缺不仅使我国公司法不能为少数股东提供强有力的保护，不仅使我国公司法未能适应公司法的现代化和股东平等思潮的发展趋势，而且也使我国公司法不能为公司的长远发展和健康运行提供法律上保障，因而，规定少数股东利益保护原则，建立派生诉讼制度是十分必要的。

　　公司的董事代理进行活动既是公司法的惯例，亦是我国公司法的原则要求。

董事在代理公司进行活动时必须遵守公司法、公司章程的规定，负有不得超越公司法、公司章程和公司授权行动的义务，否则，即应对公司承担法律责任。

我国公司法第63条规定：

董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承当赔偿责任。

董事如果不对公司承担法律责任，公司可以对董事提起诉讼，要求董事对公司的损害承担法律责任。

虽然我国公司法对代表公司对董事提起诉讼的机关或人无明文规定，但根据公司法之规定和监事之职责，一般应由公司监事行使此种权利当属无疑。

然而，如果董事与监事相互勾结致使公司不对董事的致害行为提起诉讼，股东可否为公司对董事提起之？

公司法未作说明。

这就是公司法的规定存在的漏洞，此种漏洞需要公司法作出明确的填补。

规定股东派生诉讼制度就是此种漏洞的填补方法。

然而，这仅是我国公司法应规定此种制度必要的形式上的和浅层次上的原因。

从更深层次上和实质性方面的原因来看，规定股东派生诉讼制度是为了强化股东的法律地位，加强对董事权力的约束，确保公司稳定、协调和健康发展，维护社会主义经济秩序。

在现代公司法中，有两种现象是我国必须加以正视的：

一方面，公司法在不遗余力地强化公司董事的地位，赋予他们广泛而少有限制的权力以