两种经济犯罪的法经济学分析Word下载.docx

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洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景似乎相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。

但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映[2]，这是近代刑法学因应犯罪企业化及全球化，逐渐偏离刑罚谦抑原则的徵象或里程碑。

　　洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型[3]。

此即学者所言之洗钱防制的功能，应扩及各种恶性重大的经济犯罪及贪污犯罪的主张[4]。

　　而关於财产来源不明罪的制订，则与近年来发生的各种贪污案件有关。

上至前总统下至地方官员，以及各大企业高阶主管，都牵连在内的官商勾结；

贪腐与白领犯罪，可谓层出不穷，令人痛心疾首[5]。

立法院衮衮诸公乃顺从舆论，仿效外国立法例，尽速提案增订财产来源不明罪[6]。

　　但异议者有谓洗钱防制法的规定，未尽符合刑法之基本原则[7]；

甚至认为是「法律美国化」的结果，使得传统法益的概念受到伤害，有让渡国家主权之虞[8]。

不过，「法益概念的机能丧失」似乎是世界各国共通的刑法学困境[9]，是否与洗钱防制法的规定，或「法律美国化」的结果有关，还是纯粹因法律之本质--民主国的制度性功能使然，仍待进一步研究方得确知。

此外，关於洗钱罪有违背不自证己罪原则，或财产来源不明罪有违背无罪推定原则...等等之虞；

致刑法基本原理的机能逐渐退化[10]，吾辈应仔细探究以厘清此一刑法理论之纠葛。

　　因此，洗钱罪与财产来源不明罪的规范，对於法律失灵的填补，以及因应新型态的经济犯罪造成的失序，能否达到预期的效果，实有综观所有面向及理论，予以检讨的必要。

　　故本文首先就洗钱罪与财产来源不明罪的立法背景，作简单之说明；

再各别就洗钱罪与财产来源不明罪之内涵、定义及要件讨论。

其次，分别以法释义学方法及英美的法经济学方法，分析两罪的刑事（立法）政策，及入罪化的效果对社会成本的影响。

再以刑罚谦抑原则、无罪推定原则、不自证己罪原则，分别比较两罪之异同。

其中，本文的重点是解析两罪和刑法的基本原则之间的逻辑关系--尤其是财产来源不明罪与无罪推定原则的逻辑关系，与传统的辩证法学略有差异；

可说是学者陈志龙所提倡之逻辑法学的实践[11]。

此外，在法经济学的分析方面，运用简单的代数运算，佐证刑法的基本原则之合乎诉讼经济；

间接证实研究刑法理论，须以刑法基本原则为基础的必要性。

　　本文的研究偏重使用逻辑法学及法经济学之方法，主轴放在刑罚谦抑原则的发挥，故最后以讨论行政罚替代刑罚之可能，作为本文的总结。

贰、洗钱罪之内涵、定义及要件

　　一、内涵

　　洗钱刑法的制订，最初是以对抗毒品及组织犯罪为目标，后来逐渐扩展到对各种财产犯罪、贪污罪、经济犯罪，甚至逃漏税以及恐怖主义，都已纳入洗钱罪之前行为的犯罪类型。

而且，由於交通、运输、通信、电脑及网路科技的发达，经济、金融、政治、文化、艺术、军事、犯罪、恐怖活动...等等全球化（globalization）的结果[12]，刑法学及法规制度也走向全球化--有学者称之为「刑法全球化」[13]。

许多学者即认为制订洗钱刑法，应是受到刑法全球化的影响，为国际社会秩序之共识价值的具体产物[14]。

　　换而言之，在全球化的助长之下，跨国犯罪日益猖獗，各国纵然耗费大量金钱与人力，用以防范、侦查及追诉重大犯罪，仍经常徒劳无功。

归根究底乃是因为全球化的结果，使不法所得可以在世界各地畅行无阻，资助各种跨国犯罪；

同时亦助长罪犯及犯罪全球化。

正本清源之道，就是各国一致制订有关防制洗钱的刑法，遏阻各类不法资金的流窜，断绝跨国及区域犯罪的养分；

洗钱刑法就是在此一国际共识下形成的具体产物。

　　故洗钱罪的内涵，就是遏阻各类不法资金流动，断绝跨国及区域犯罪的刑法制度；

乃为了维持国家司法权的有效运作及吓阻跨国犯罪[15]。

从大陆法系的法释义学观点来看[16]，制订洗钱罪就是为了保护国家司法权的法益[17]。

不过，学者林东茂认为，按我国之洗钱防制法第1条的规定：

「为防制洗钱，追查重大犯罪，特制定本法。

」应属立法之错误--因追查重大犯罪并非等於保护国家司法权的法益[18]。

而学者邱忠义则认为，从「法益还原论」的观点来看，虽可将洗钱罪之保护法益，视为保护国家司法权的法益；

但国家司法权的法益并非真正之法益--仅为技术意义之法益。

洗钱罪之保护法益，其实是不特定多数人的财产请求权[19]。

　　二、定义

　　从罪刑法定原则来看，洗钱罪当然是指该当洗钱行为之构成要件，且无阻却违法与罪责事由的犯罪。

而所谓的洗钱行为，主要是指将不法资金，经由各种管道转换成外观上合法，或无法追查及确认为不法资金的行为[20]。

　　「美国联邦法典」第18篇规定有四种洗钱犯罪，且在实务上归纳出洗钱的主要方式有：

将钱存入海外银行、汇钱到外国的保密银行、买卖股票、到赌场换筹码[21]。

而美国「关於组织犯罪之总统委员会」对洗钱行为的定义，是：

「隐匿非法来源或用途之收入，并掩饰而使其外观合法的过程。

」这也影响了德国对洗钱罪的定义[22]。

　　德国对抗洗钱犯罪，原本是针对组织犯罪及毒品犯罪，后来受国际法及欧体法的影响，全面扩大成各种犯罪类型[23]。

德国对洗钱罪的定义，规定在2008年1月修正后的刑法第261条中[24]；

第261条的规范名称在立法当时称为洗钱，之后变为洗钱及掩饰非法财产价值[25]。

　　我国对洗钱罪的定义主要规定在洗钱防制法第2条：

「洗钱行为是指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；

或掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者。

」不过有学者认为此一规定有违不自证己罪原则、个人责任原则及不罚后行为的法理[26]。

　　三、要件

　　按2008年6月11日修正后之洗钱防制法第2条规定，洗钱行为是指掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；

故所谓洗钱行为，应该同时该当下列所述之主、客观构成要件[27]。

（一）客观构成要件

　　1、洗钱行为乃与重大犯罪有关联之后行为，但不限於重大犯罪所衍生或直接相关之行为。

依洗钱防制法第3条，重大犯罪系指最低刑度五年以上有期徒刑的犯罪，及特定严重危害社会治安和经济秩序的犯罪。

　　2、掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者；

　　3、依洗钱防制法第4条规定，因犯罪所得财物或财产上利益，包含直接因犯罪取得之利益与报酬，或由前者变得之物或财产上的利益；

前行为涵盖的范围较赃物罪广泛。

（二）主观构成要件

　　1、须为直接故意行为：

据最高法院95年台上字第1656号判决，成立洗钱罪应以行为人有为犯罪之人逃避或妨碍犯罪之追查或处罚，而有掩饰或隐匿犯罪所得财物之洗钱犯意及洗钱行为为必要。

亦即行为人须有为该犯罪之人逃避或妨碍犯罪之追查或处罚，而掩饰或隐匿其犯罪所得财物之犯意（洗钱之犯意），并有为逃避或妨碍犯罪之追查或处罚而有掩饰或隐匿之行为（洗钱之行为），始克相当。

故该当洗钱罪之行为人，须具备洗钱之犯意的主观构成要件，否则难以洗钱罪相绳。

　　2、须有不法意识：

按古典犯罪论体系的故意理论，认识并实现敌对社会的构成要件，即具有不法意识。

而欠缺不法意识，论为欠缺主观故意[28]。

学者黄荣坚则将不法意识分成「对社会侵害性的认识」--通说之「实质违法性认识」，以及「法禁止的认识」两种。

认为两者皆是不法意识的必要条件，两者并存才是不法意识的充分条件；

若其一有所欠缺，即不该当构成要件--至少可阻却罪责[29]。

参、财产来源不明罪之内涵、定义及要件

　　目前，世界各国的刑事政策，如同日本的刑事政策一般，受到国际条约及国民安全感的压力，走向刑罚积极主义，逐渐与刑法的谦抑原则背道而驰[30]。

对於拥有来源不明财产的入罪化，无疑地受到刑事政策的影响或主导。

以下将介绍财产来源不明罪的制订政策，并简单比较英美法的刑事政策，以及检讨我国财产来源不明罪之规范强度与效果。

故本文先从传统的法释义学观点出发，探讨财产来源不明罪的内涵、定义与要件。

再对於入罪化的基础--法益概念，以英美法之刑事政策的观点诠释，并与传统的法释义学观点比较，希望能有助於厘清刑法的法益理论之轮廓；

进而了解财产来源不明罪之立论基础。

　　大陆法系对於财产来源不明罪的入罪化，一般仍坚守其刑法之基本理论的立场--认为刑法规范的功能在於保护法益；

财产不明来源罪所保护的法益是「公务员的廉洁性」[31]。

这与英美法务实的立场（实用主义或功利主义）显有不同[32]；

二者的刑法理论各有优劣，事实上难分轩轾。

（一）法益理论的基准与缺陷

　　擅长法释义学的大陆法系，套用法益的概念以配合刑事政策，进而合理将特定行为入罪化所作的概念法学解释，有时难免有牵强附会之虞[33]。

因为，所谓的法益乃是值得刑法保护的生活利益[34]；

按大法官释字第544号解释推论，可知值得刑法保护的生活利益为何，应属立法裁量的权限--即刑事政策的目标。

亦即，法益的概念是配合刑事政策，进而合理将特定行为入罪化所作之概念法学解释。

故纵使法益是不法构成要件之基准，或刑事立法之指标，亦不能脱离刑事政策的目标或评价而不受拘束[35]。

尤其，难以想像已侵害「防制非法所得的国家法益」，而无侵害「维护社会金融秩序的社会法益」，或无侵害「个人财产的回复请求权之法益」--此似为主张「法益还原论」之所由生。

故将财产来源不明罪所保护的法益，认定为「防制非法所得的国家法益」，或「维护社会金融秩序的社会法益」，或「个人财产的回复请求权之法益」，各有其道理；

这种情形就如同洗钱罪与赃物罪的学说百家争鸣一般，令人莫衷一是[36]。

德国在制订洗钱罪时，就因为遵循法释义学而与欧盟指令格格不入，认为洗钱罪的构成要件是「有怪味的填补漏洞者」[37]。

（二）法释义学的极限

　　法释义学利用语言逻辑的变换，对於法学理论的深入发展有其贡献，但有时也难免囿於语意学的先天局限，而为结果取向的解释[38]，或陷入各自表述与相互矛盾。

刑法的法益理论也有其限制，若太过依赖则难保掉入修辞法学中，成为一种套套逻辑的（tautological）语言游戏[39]。

例如有关吸食毒品的烟毒犯，该以数罪并罚处断，或评价成接续犯、抑或集合犯（Kollektivdelikt）来处断，即因法释义学的本质及局限，使各家学说不断迁就司法资源，及人民的法律情感而调整；

因此众说纷纭。

甚至，有学者从司法精神医学的角度研究，认为烟毒犯的大脑已失去正常人的功能，应属难以自我控制的病患--非罪犯，不具责任能力，应给予治疗而非刑罚[40]。

可见法释义学适用在罪责理论有其极限，无法超越精神医学而接近自我完备；

否则可能成为不合经验法则的辩证，或滥用自由心证的清谈巷议，并非科学[41]。

　　（三）刑事政策与英美法的观点

　　然而，以英美法之功利主义或实用主义的立场来看，财产来源不明罪的入罪化，可能仅仅是因为民意、社会舆论、减低犯罪侦查的成本...等因素，综合形成刑事（立法）政策--即「被听到的声音与代表的利益之函数」[42]。

从另一个面向观察，英美法的刑事政策或刑法典的基础，似乎更具有权力的正当性[43]，而且较不易昧於社会现实而窒碍难行。

英美法系国家行之多年的通奸除罪化，或性产业之合法化，就是好例子。

我国却直到2009年11月的大法官会议第666号解释公布，才宣告「罚娼不罚嫖」的现行法令违宪；

认为性交易工作者应受宪法明文规定之生存权、工作权的保障，甚至还有大法官提及保障性自主权。

由此可知，过度执著於法释义学方法，或漠视法经济学方法，可能有悖离法安定性原则，造成自我矛盾，或制订、适用违宪法规之虞[44]。

　　（四）法经济学的观点

　　事实上，大陆法系的法释义学评价体系，藉由法概念的不断阐释，形成接近自我完备的法学逻辑或辩证体系，用以涵摄诸多法律事实及行为，形成法律评价且赋予法律效果。

套用统计学上的大数法则来看，社会体制及社会个体的行为，因此变得有规律--符合热力学第二定律[45]、便於在数字上管理[46]且容易预测。

故大陆法系的法释义学评价体系，本身即为最小成本，且不断自我完备以因应社会发展，减少各种成本的知识系统。

是以，所谓的法释义学评价及法学体系的建构，并非与系统成本或社会成本的考量无关；

这在许多刑法原则--比例原则、罪刑法定原则、罪刑相当原则、犯罪竞合论、罪数论..等--的辩证中，都可见其端倪。

就此而论，法释义学评价及法学体系的建构，潜意识里并未脱离英美法之法经济学的思考。

反面观之，英美法偏重法制度功能的功利主义取向，有时即因缺乏较完备的法释义学之逻辑辩证，造成太多例外原则，或法原则的冲突[47]--英美法的证据法则即为适例；

这是英美法理论体系的主要缺陷之一。

其次，所谓的「被听到的声音与代表的利益之函数」，隐含不理性的民粹主义及偏私的公共选择（publicchoice），与理性的法体系间存有相当之紧张或冲突。

大陆法系的法释义学评价体系，与偏重功利主义取向的英美法，都不完美；

彼此似有相互撷长补短之必要。

学者黄荣坚即认为，刑事立法及司法都应该有利於人民，并且权衡公益与私益的利害轻重，如此才不致抵触宪法所保障的人性尊严原则[48]。

这种观点与英美法的功利主义或实用主义法学，甚至法经济学强调的社会成本与经济效率，其实相去不远。

因为事实上，法律与经济原本就是相互依存、相互补充的社会体制[49]。

　　（五）回归宪法的检视

　　英美法学者考默萨（NeilK.Komesar）认为宪法设计了政府制度，其本身也取决於这些制度间的选择；

违宪审查的本质就是制度选择，且大多数的法律都取决於制度选择的结果[50]。

因此，财产来源不明罪的入罪化，与其说是保护法益，毋宁说是因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），政府对法律漏洞的填补。

亦即，本文认为财产来源不明罪之规范的内涵，主要是防范高阶公务员的贪污或白领阶级获取不法所得；

其次是抑制各种不当所得的隐匿，所造成国家税收的损失；

最后则是为了规制社会经济与金融秩序，维持社会的分配正义及公平。

此故，来源不明的财产是否有以刑法规范的必要性，应综合考量现行的各类法规范，其规范密度及强度是否有缺漏或不足；

否则，纵然法令多如牛毛，徒法亦难以自行。

　　（六）小结

　　综上所述，贪污治罪条例第6条之1新增订的财产来源不明罪，虽仅适用於公务员，但本文认为白领阶级似亦有受规范之必要。

因为，企业之高阶主管或经理人掌控大量社会资源，动辄影响数十万（甚至千万）人之生计的违法（或脱法）事件层出不穷--例如各种白领犯罪及2008年的全球金融风暴；

於今益显白领阶级之影响力不下於一国之政府，受规范之必要性实不亚於公务员。

只是该规范应否纳入刑法或特别刑法，不无进一步研求之余地。

　　我国2009年4月修正后之贪污治罪条例第6条之1规定，有犯第4条至第6条之被告，检察官於侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。

　　本法条明文规定以超出最近一年的综合所得总额，为有无不明财产之最低衡量标准，相当合乎法明确性原则。

又基於「刑法的谦抑原则」或「微罪不举的原则」，甚至「诉讼经济原则」，对於财产来源不明罪的入罪化，应限於相当金额（或钜额）的不明财产，乃属考量社会通念或伦理上的可责性[51]之当然解释。

故财产来源不明罪所谓的「财产」，是指相当金额或钜额之财产；

其中，相当金额或钜额应依大法官释字第602号解释理由书中所说的社会通念（或社会相当性）为断。

　　而来源不明应是指非正当或非合法管道之来源，故来源不明未必等於不法，但不法来源必属来源不明之一种。

简言之，财产来源不明罪的定义，就是指拥有非正当或非合法管道之来源的相当金额或钜额之财产。

　　按贪污治罪条例第6条之1的规定，本罪的要件有：

　　1、因涉嫌贪污罪被发现：

有犯贪污治罪条例第4条至第6条之被告公务员，於检察官侦查中被发现有涉嫌同法第6条之1规定的情形。

按罪刑法定原则，非属涉嫌贪污罪被发现有涉嫌同法第6条之1规定的情形，应无本法条之适用余地。

　　2、犯罪主体为犯贪污罪第4条至第6条之被告公务员本人，及其配偶、未成年子女：

贪污治罪条例所称之公务员，即刑法第10条第2项规定之公务员[52]。

知名的公法学者吴庚认为刑法之公务员，应属行政法上之最广义公务员--所有政府机关及附属组织之人员[53]。

刑法学者张丽卿则认为，2005年刑法修正后之第10条第2项所规定的公务员，是指在公务机关组织内具有法定职务而从事公务者，或者受公务机关委托而从事公务者[54]。

实务上的见解似乎较为分歧，部份认为不论是「身分公务员」、「授权公务员」或「委托公务员」均属之[55]。

但亦有主张仅身分公务员才属刑法之公务员；

而身分公务员不限於公权力行使事项--包括无关公权力之行政行为及私经济行为--均适用刑法之规定。

且将公营事业机构、学校及公立医院之职员归类为授权公务员，对此等授权公务员是否适用刑法第10条第2项，颇有微词[56]。

　　3、犯罪主体所有之财产显有异常增加：

在检察官侦查中，犯罪主体自涉嫌犯罪时及其后三年内，任一年间所增加之财产总额，显有超过其最近一年度合并申报之综合所得总额。

故仅为管理、占有或持有钜额之不明财产，应无本法条之适用余地。

　　4、未履行说明义务：

於检察官侦查中，被告公务员本人应就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者、说明后无法查核者--包含幽灵抗辩[57]，即该当本罪之构成要件。

故被告公务员之配偶、未成年子女无说明之义务；

被告公务员於本案起诉后之审理中为说明者，仍该当客观构成要件[58]。

　　5、限於直接故意[59]并具不法意识：

刑法规范本以处罚故意为原则，处罚过失为例外。

而行为人之主观上具有直接故意的恶性，又较具有间接故意为重；

是以论罪科刑时，具直接故意者应较间接故意者为重。

按我国刑法第二篇第四章（渎职罪章），及贪污治罪条例第4至6条的规定观之，均是处罚主观上具有直接故意的公务员。

本罪属於贪污治罪条例第6条之1的规定，乃属特别法内之特别规定，按体系解释及目的解释，自无扩张处罚要件之理；

仍应仅限於处罚直接故意并具不法意识者，方得无违刑法之谦抑原则之虞。

　　至於不法意识，已如本文前揭所述。

肆、两罪之法经济学分析

　　一、两罪之刑事政策的法经济学分析

　　洗钱罪及财产来源不明罪的规范，其立法背景相似--都是政府为了因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），对法律漏洞的填补。

但二者皆可说是走向刑罚积极主义的一种反映。

　　而财产来源不明罪的入罪化，则与近年来在台湾发生的各种贪污案件，层出不穷的贪腐与白领犯罪，对社会的冲击与影响关系密切。

财产来源不明罪的入罪化，与其说是保护法益，毋宁说是因应新型态的经济犯罪，及社会、经济关系的复杂化所造成的失序（或法律失灵），政府对法律漏洞的填补。

　　从法释义学的观点来看，立法政策（或刑事政策）上决定不法行为是否列入刑罚的规范，大抵有三种考量：

行为违反社会伦理的程度、行为的社会危险性、有效预防或制裁的手段选择[60]。

刑事政策即是涉及刑法体系之广泛的对抗犯罪措施或制度，就是「刑事法的改革政策」；

乃为填补刑事法之缺漏。

例如洗钱之不法行为无法以赃物罪正犯处罚，亦无法以赃物罪帮助犯绳之以法，故创立特别法--洗钱防制法--予以规范[61]。

然财产来源不明终究与不法洗钱非完全等价，应如何予以规范，仍有待研究，似不宜一概而论。

目前的学说，有主张参考国外惩治贪污的立法例，以刑事政策制定财产来源不明罪应无不当。

另则主张这样的刑事政策，从刑事立法之「有效性」的角度出发，却忽略了「法治国刑法」的思考[62]，严重破坏了现有的刑法基本原则与体系。

本文认为这样的刑事政策，未必违反法治国原则；

但认为不明来源的财产是否有以刑法予以规范的必要，似值再三斟酌。

因为，从法经济学的「订价说（legalrulesasprices）」[63]来看，未经效率检验的刑事政策，或误将侵权行为入罪化，即有可能成为无效率之法律，将增加社会成本（或损失）。

　　二、两罪与刑罚谦抑原则之法经济学分析

　　刑法之谦抑原则又称为「最后手段性原则」[64]；

顾名思义，将侵害特定法益的行为入罪化，必须符合宪法第23条规定的比例原则--合目的原则、最小侵害原则、禁止过度原则。

因为，刑法规定的法律效果，是对人民最严厉的侵害，故立法者对不法行为的入罪化，应该慎重考虑，不应该为了威吓、讨好或安慰民众，使人民有动辄得咎的可能。

　　英美法著名的刑法学者Douglas.N.Husak，即认为刑法规范容易制定，却难以废除；

并以美国大约有210万人被关在监狱中，以及有650万人受到司法的监督处遇（含缓刑与假释）；

质疑所谓正义的理念。

他曾准确地预测「只有严重的经济衰退，政治家们才会认真考虑减少刑事法管辖的程度与范围」[65]；

在2009年2月底一语成箴--美国有好几个州为了纾解财政赤字，打算废除死刑[66]。

这种情况的确足以说明，过度或滥用刑罚将对社会造成不小的负担，