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裁量基准的制度定位解析
裁量基准的制度定位
——以行政自制为视角
周佑勇
【学科分类】行政法学
【出处】《法学家》2011年第4期
【摘要】面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展，亟待从制度层面对裁量基准的性质、功能和边界加以合理的定位。
在行政自制的视角下，考察各地所推行的裁量基准实践，裁量基准在性质上应当被看作一种行政自制规范。
它对裁量权正当行使的自我控制功能，主要是通过情节的细化和效果的格化技术，来达到对裁量权的限定、建构和制约。
然而，裁量基准作为一种“规则化”的“自制”，亦有其难以克服的局限性，对此必须在制度设计上充分把握三个方面的平衡，即在羁束与裁量之间的平衡、在规则与原则之间的平衡以及在自制与他制之间的平衡。
有必要倡导一种功能主义的行政自制观，以此推进中国行政法治的新发展。
【关键词】行政裁量；裁量基准；行政自制；功能主义
【写作年份】2011年
【正文】
在当前的行政执法实践中，行政机关通过设定一种规则化的裁量基准来实现对裁量权的自我控制，已日益成为一种普遍的行政自制现象和创新的行政法制度，并引起了中国行政法学理论界和实务界的共同关注。
然而，究竟应当如何从制度层面对裁量基准进行合理的定位，在理论上存在较大的分歧，在实践中又有着各种不同的做法，这极大地影响甚至阻碍了其内在功能的有效发挥，已成为当前该项制度进一步推进与发展中亟待解决的重大现实问题。
本文拟从行政自制理论的视角，对裁量基准的性质、功能与边界等方面的制度定位问题做些初步探讨。
一、裁量基准的性质定位：
一种行政自制规范
任何裁量权的行使都必须具有明确的判断标准，否则就会导致裁量权的滥用或不当。
当立法者没有提供这种判断的标准或提供的判断标准不完备时，就需要由行政机关在行使裁量权的过程中来加以设定或补充。
这种由行政机关在裁量权行使过程中设定的判断标准，就是所谓的“裁量基准”。
面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展，目前理论上争议最大的是关于这一制度的性质如何定位的问题，而能否合理地解决这个问题将直接涉及到裁量基准的一系列制度安排。
（一）理论上的不同认识
对于裁量基准的性质问题，理论上有着不同的认识。
概括起来，目前主要存在三种观点，即“规则化裁量基准观”、“具体化裁量基准观”和“规则性的具体裁量基准观”。
按照“规则化裁量基准观”，裁量基准是行政机关行使“行政立法权”制定的具有法律效力并为司法所直接适用的一种立法性规则。
如有学者认为，“在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。
无论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。
这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。
此可以说，裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。
”因此，“裁量基准的制定本质上就是次级立法”。
“虽然在理论上，法院对以规章或者规范性文件表现出来的裁量基准，只是可以‘参照’或‘参考’，但在实践中，法院对此类行政规则事实上没有审查权，往往给予尊重并加以适用。
”持类似观点的学者还认为，“基准在构筑裁量具体过程与效果的同时，也形成了对相对人权利义务处分的一种定式。
由内而外的样式，不断重复、中规中矩，也就变成了法的规范。
”“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。
”
“具体化裁量基准观”则认为，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。
具体而言，裁量基准是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。
”其存在形式包括两种——上级行政机关事先以规范性文件形式设定的裁量基准和行政执法机关在做出行政行为时以行政行为理由形式设定的裁量基准。
这个由上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准也只是一种行政内部规定，并不是具有拘束力的规则。
关于裁量基准的性质，笔者曾经提出了一种不同于上述两种观点的认识即“规则性的具体裁量基准观”，认为在性质上，裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，它作为一种解释性行政规则，对行政执法机关具有当然的拘束力，非有正当理由并经严格程序，行政执法人员必须依此规定行事。
但是与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，并以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，而不能作为依据直接予以适用。
（二）基于实践的观察
观察各地所推行的裁量基准实践，我们发现，在裁量基准的制度生成中有两个不容忽视的客观事实或显著特色值得关注，一是基层治理的创新，二是“规则之治”的进路。
作为一种制度创新，裁量基准进入中国行政法治的视野，最初源于我国基层社会治理中对基层执法的典型经验总结与实践性创造，实际上凝练了地方基层执法者的智慧。
这可以从浙江省金华市行政处罚裁量基准的实践予以观察。
作为裁量基准实践的先行者，浙江省金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，由此在全国范围内产生了广泛的影响。
从制度生成的路径看，金华行政处罚裁量基准的产生肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。
面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点。
在将近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度。
裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。
可见，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”的自下而上之路，其制度设计是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。
显然，在我国作为“自下而上”来自于基层社会治理中的典型经验，大量裁量基准的制定都是出自于基层的市县级行政机关，而并非具有行政立法权的行政机关。
这些由基层行政机关制定的裁量基准只是为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准，并不能构成一种立法性规则或者法律规范。
在实践中，裁量基准作为“规则之治”的进路甚至过度规则化的倾向，也不容忽视。
有人观察认为，“我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。
”这样一种将裁量基准完全纳入传统规则主义控权模式的解读，或许只是一种“误读”，但不可否认的是，目前我国裁量基准毕竟普遍采取的是事先制定规范性文件或规则的设定方式，带有明显“规则之治”的控权色彩。
比如《湖南省行政程序规定》第90条规定，“本规定所称裁量权基准，是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则。
”“裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。
裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。
裁量权基准应当向社会公开。
”“行政机关应当遵守裁量权基准。
”《湖南省规范行政裁量权办法》第12条第4款进一步规定：
“制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定。
”《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第9条也做了同样的规定：
“市行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报送市人民政府法制机构审查后公布实施。
”可见，无论从裁量基准制定的主体（一定层级的行政机关）、时机（在具体裁量权行使之前）、形式（以规范性文件的形式）、程序（按照规范性文件的制定程序）及其对内效力等要求来看，实践中都是将其作为一种对裁量权的“规则之治”在进行制度安排和设计。
而且，其目的都是为了“规范”并防止裁量权的滥用。
既然如此，完全排除裁量基准作为规则的拘束力也是欠妥的。
（三）作为行政自制规范的裁量基准
基于以上这两个方面的观察，笔者仍然坚持“规则性的具体裁量基准观”，但是这里需要结合行政自制理论做进一步深化和展开。
笔者认为，裁量基准在性质上应当定位为一种行政自制规范，或者说是一种自制型的行政规范。
具体而言，所谓“裁量基准”是指行政机关根据授权法的旨意，对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准，其目的在于对裁量权的正当行使形成一种法定的自我约束。
这一界定包含如下要素：
其一，裁量基准针对的对象是法定授权范围内的裁量权。
行政机关在行使法律赋予的裁量权时，拥有根据具体情况自行做出判断选择的权力，但是这种判断选择必须按照某种标准进行。
由于立法者不可能对任何问题都通过详细的规则来为裁量权的行使提供所有明确的标准，或者即使是规定一定的标准，也往往具有较大的灵活性，因此在这个时候就需要行政机关来提供裁量的标准。
也就是说，在立法没有为裁量权行使提供明确的法定标准时，行政机关就应当根据授权法的旨意为裁量权的行使设定一种具体的判断选择标准即“裁量基准”。
从表面上看，行政机关设定这种标准只是为裁量权的行使提供一种判断标准，但是如果欠缺这种标准，就可能导致裁量权的滥用或不当，因此设定裁量基准的内在目的在于保证裁量权的正当行使，或者说是对裁量权的正当行使形成一种自我约束。
其二，裁量基准设定的主体是拥有裁量权的行政机关。
“任何行政官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而不管立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力”，因此，设定裁量基准的权力源于立法授予行政机关的裁量权，它与裁量权的授予相伴而无需单独授予。
但是，裁量基准一旦制定出来，它的实施则依赖于行政机关上下级之间的一种层级指挥监督权。
正是基于这种内部层级指挥监督权，裁量基准具有一种对内的拘束力，以保证其在行政系统内部得以贯彻执行，并成为一种自我拘束的内在机制。
从这个意义上讲，裁量基准作为一种自我拘束机制，无论是它的设定还是运行都是在行政系统内部完成，体现的是行政系统内部的一种纵向科层制管理。
其三，裁量基准以规则的形式表现出来，但在性质上并不属于法或者立法性规则的范畴，而是行政机关制定的内部行政规则。
法或者立法性规则必须创设相对人的权利义务，具有普遍法律效力并为司法所统一适用。
在我国，根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定，行政机关制定的具有法源地位的立法性规则仅限于行政法规、行政规章和法定解释性行政规范。
而裁量基准主要是通过对裁量权规范的情节细化和效果格化的技术，补充裁量权的判断标准，并不为相对人创设权利和义务，不对相对人产生直接的法律效力，也不构成一种裁判性规范，不能为司法所直接适用。
尽管裁量基准也可以通过其体现出的法律原则并在个案的反复适用中形成一种行政惯例而获得一种间接的法律效力，但是在承认行政惯例和法律原则具有司法适用效力并作为裁量基准的效力依据的前提下，作为行政规则的裁量基准本身也并不具有直接的法律效力，而仅仅只是行政惯例和法律原则的载体，因此并不直接构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据。
当然，法院可以通过审查裁量基准的合法性，并以此作为审查具体行政行为合法性的标准。
其四，裁量基准的设定必须根据授权法的旨意，受到并体现“法的约束”。
裁量基准的设定体现的是行政机关的一般裁量权，行政机关据此可以自行设定具体裁量权的标准。
但是这种标准的设定并非不受任何外部法的约束：
一是必须在授权法范围内；二是严格根据授权法的旨意。
授权法的旨意包括立法的目的和基本的法律原则。
比如《湖南省行政程序规定》第92条规定，行政机关制定裁量基准应当根据“所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则”。
由于裁量基准受到“法的约束”，实际上意味着整个裁量权的行使过程也就受到了法的约束。
从这个意义上讲，裁量基准作为一种自我约束机制，这种自我约束仍然是一种“法的约束”。
裁量基准的设定只是法律对裁量权约束的一种继续。
对裁量权的法律约束而言，尽管法的外部约束已经停止，但是法的内部约束并没有结束，只不过这种“法的约束”是以裁量基准的形式延伸到裁量权的整个判断选择过程之中，且主要是来自于法律原则的约束。
在性质上可以说，裁量基准就是连接抽象的法律与具体的裁量之间的桥梁，它既是对抽象的法律具体化，又为下一步针对个案作出具体裁量决定提供一般化的行为模式。
上述可见，裁量基准存在于行政系统内部，是政府自身制定的一种具有内部拘束力的行政规则，在性质上应当属于一种行政自制规范。
尽管它仍然要受到外部法的拘束，但这正是保证其作为一种行政自制规范正当化的基础和前提，为其良性运作提供一种法律的内部界限，否则就丧失其存在的合法性基础。
另外，裁量基准作为一种行政自制规范，虽然包含着某些“规则之治”的元素，但有别于纯粹“规则化”的立法控制；同时它还体现了行政内部自我约束的特征，而不能完全视为不具有任何拘束力的一种具体化的内部规定。
二、裁量基准的自我控制技术与功能
“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’，是法律适用的普遍特征。
”尽管行政裁量权是行政机关对同一事实要件产生的法律效果做出处理决定的权力，只存在于法律效果的处理之中，但是任何裁量决定都必然涉及到对各种事实情节的综合考量，并建立在权衡各种利益关系的基础上，其实质是一个复杂的利益衡量过程。
对事实要件的认定，为对处理决定的裁量奠定了基础。
因此，任何一个裁量基准的设定，并不是单纯对法律效果的格次化，也包含着对引起该效果的事实情节的细化，两者共同构成了裁量基准对裁量规范中的“事实—效果”规定的一种完整补充。
裁量基准作为一种特殊的“规则之治”，正是借助于情节细化和效果格化这两种技术，来实现对裁量权行使的自我控制功能。
这种控制功能具体表现为对裁量权的限定、建构和制约。
（一）裁量权的限定
针对裁量太宽或过度的问题，通常需要立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授予裁量权的范围，但是这种理想状态已被实践证明很难实现。
为了剔除那些不必要的裁量权，防止裁量权的恣意和滥用，往往还需要将法定授权范围内的裁量权进一步限定在一定界限范围内。
裁量基准作为一种确定裁量权行使标准的行政规则，它通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术，使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化，从而达到对裁量权的限定。
对此，我们可以金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准（试行）》（以下简称《裁量基准》）为样本进行分析。
根据《治安管理处罚法》第70条的规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，……处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
”针对这一规定，金华市公安局《裁量基准》细化规定如下：
“十一、为赌博提供条件，获利不满二百元的，处五百元以下罚款。
十二、为赌博提供条件获利二百元以上不满一千五百元的，处五日以下拘留处罚。
十三、为赌博提供条件获利一千五百元以上，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
十四、以营利为目的为赌博提供条件，具有下列情形之一的，依照本规定的量罚幅度提高一个档次处罚；依照本规定已是最高档次处罚的，从重处罚：
1、多次或者在公共场所为赌博提供条件的；
2、一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的；
3、通过计算机网络为赌博提供条件的；
4、发行、销售“六合彩”等其他私彩的；
5、组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；
6、其他情节严重情形的。
”
从以上规定可以看出，《治安管理处罚法》对于以营利为目的为赌博提供条件的行为，在事实要件方面，只是用“情节严重的”这一模糊的语言将之区分为一般情节和较重情节两种情况，并分别施以不同的处罚，而金华市公安局《裁量基准》则将该事实要件细化为各种具体的情节。
同时，在法律效果方面，《治安管理处罚法》不仅规定了可供选择的拘留和罚款两类处罚，而且规定了十五日以下拘留及三千元以下罚款这样一个十分宽泛的处罚幅度，而该裁量基准则使用处罚的格化技术，将《治安管理处罚法》所规定的处罚种类和量罚幅度进行分割，分格为Ⅰ档（五百元以下罚款）、Ⅱ档（五日以下拘留处罚）和Ⅲ档（十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款）三个处罚格次。
这样，裁量基准通过对情节的细化和处罚的格化，在法定的裁量范围内进一步确定了裁量权行使的界限，明细了不同的裁量空间，从而发挥着对裁量权的限定功能。
（二）裁量权的建构
对裁量权的限定旨在剔除那些不必要的裁量权，以保证裁量权不超越规定的界限，但是对于必要的裁量权还必须进一步采取有效的方式加以控制，以保证裁量权在界限范围内的正当行使。
这就涉及到对裁量权的建构。
“无论是对裁量权的限定还是建构，行政规则的制定都是一项尤为重要的工具，其中确立裁量权界限的规则是对它的限定，而对行政官员在界限内如何行使裁量权加以具体化的规则就是对裁量权的建构。
”这种对裁量权的建构功能主要通过裁量情节的细化技术体现出来。
所谓裁量情节“作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现，意指那些对裁量最终处理决定具有直接影响和作用的各种主客观事实情况”。
在行政处罚裁量行为中，裁量的情节具体表现为违法行为的危害后果、方式手段、地点场所、次数前科、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等各种要素。
情节的细化即在于对违法行为的各种主客观事实情况加以具体列举和区分，而对情节的区别化考虑构成了指向适用不同处罚效果格次的基础和依据。
在某种意义上，情节的细化技术扮演着更为核心的角色，决定着裁量基准设定的合理程度和实施的效果好坏，从而决定着其建构功能的发挥。
对此，仍然可以上述金华市公安局《裁量基准》为例。
该基准首先将裁量的情节划分为基本情节与辅助情节，分别加以细化规定。
基本情节是执法人员需要考量的首要的情节，一般是以行为所产生的可量化的危害后果（如盗窃的数额、赌资的数额）为标准。
该裁量基准即是以为赌博提供条件而获利的金额为基本情节，将之细化为A1（获利不满二百元）、A2（获利二百元以上不满一千五百元）和A3（获利一千五百元以上）三种情形。
基本情节直接指向和决定所对应的处罚格次，是处罚格次最主要的适用依据。
辅助情节是指基本情节之外、体现着行为的违法程度和主观恶性的其他情节，它不是处罚格次划分的直接依据，但是会影响处罚格次的适用，导致处罚结果在格次之内幅度的增减或者格次之间的偏移。
在该裁量基准中，违法行为的次数（B1：
多次为赌博提供条件）、场所（B2：
在公共场所为赌博提供条件）、方式（B4：
通过计算机网络为赌博提供条件）等构成了裁量者应当考虑的辅助情节。
假设某违法行为人在公共场所为赌博提供条件获利一千元，虽然基本情节为A2，应按照Ⅱ档（五日以下拘留）处罚，但是由于符合辅助情节B2，导致提高一个档次处罚，所以最终的量罚结果是Ⅲ档（十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款）处罚而不是Ⅱ档。
此外，情节还可以被划分为法定情节与酌定情节，从轻情节、一般情节与从重情节，等等。
作为处罚格化的基础和依据，情节的细化使得裁量格次的划分更加合理、科学又具有可操作性。
而无论何种情节，都属于对裁量个案中的利益衡量与处理决定具有直接影响和作用的各种事实情况，是行政机关行使裁量权作出处理决定应当全面考虑的因素，对与之无关的因素则不得予以考虑。
否则，就属于“不相关考虑”而有悖于立法授权的真实意图，从而导致行政裁量权行使的违法或不当。
可见，裁量基准通过诉诸情节的细化技术，确定了行政机关行使裁量权应当综合、全面考虑的各项要素，以及不应当考虑的因素，从而保证裁量权的正当行使，实现对裁量权实体内容的有效建构。
（三）裁量权的制约
裁量基准通过诉诸情节的细化和效果的格化技术，事实上公开了行政机关行使裁量权的判断过程。
而公开是专断的天敌，“是对抗裁量权专断行使的最有效武器”。
公开不仅能够保证裁量基准对裁量权的建构功能得以发生完全的效果，也为对裁量权的制约提供了保障措施。
正如有学者指出，“如果没有裁量基准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于‘暗箱’之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。
”此外，通过对裁量基准运行机制的微观考察，这种机制相对于来自行政系统之外的立法和司法控制而言，在性质上无疑属于行政系统内部的自我控制、自我约束，但是在行政系统内部的视角下，则更多地带有“他律”的分权制约色彩。
其中，横向的分权存在于同一行政机关内的规则制定者（法制办、法制处、法制科）和具体执法者（如基层民警）之间，纵向的分权则体现在上级行政机关和下级行政机关之间的分权。
在这种行政决策权和行政执行权相分离的前提下，裁量基准对于具体执法者和下级行政机关来说，就是来自于规则制定者或者上级行政机关的“他律”式的权力制约。
上述可见，通过诉诸裁量基准这样一种行政规则的制定对裁量权行使的控制，可以发挥对裁量权限定、建构和制约等三个方面的功能作用。
而在这三个方面均可以加上“自我”的修饰词，即对裁量权行使的自我限定、自我建构与自我制约。
由此彰显出裁量基准作为一种行政自制规范对行政裁量权的自我控制功能。
三、裁量基准作为行政自制规范的边界
无疑，裁量基准作为一种行政自制规范，对保证裁量权的正当行使具有不可替代的优越性和内在功效。
然而，裁量基准作为一种自制型的行政规范，也存在着来自于它作为“规则之治”与作为“自我控制”难以克服的局限性。
首先，严格规则之下无裁量。
裁量基准作为一种“规则化”的行政自制，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，一定程度上延续了传统“规则中心主义”的进路，仍然存在着与后者类似的局限性，即过分依赖于严格的规则而导致裁量过窄，进而丧失其应有的能动性。
这样的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢？
从根本上讲，裁量的存在主要服务于个案正当性，而一种“规则化”裁量基准的制定则是“一般裁量”或立法性裁量权的体现，由于“一般裁量与个别裁量可能发生冲突”，因此过度规则化的裁量基准必然会损害个别裁量权的正当性。
其次，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”。
过分依赖于行政机关的“自制”或对行政机关立法性裁量权的大量授予，很可能会耗费大量的行政成本，而且会导致一种新的“行政专制”。
要克服裁量基准这种固有的局限性，就必须对这样一种作为行政自制规范的裁量基准划定一个合理的边界，以实现其在沟通法律与个案之间的结构功能优势，真正发挥其在限定、建构和制约裁量权等方面的内在作用。
对此，笔者认为在裁量基准的运行机制中必须充分把握三个方面的平衡，即在羁束与裁量之间的平衡、在规则与原则之间的平衡以及在自制与他制之间的平衡。
（一）羁束与裁量之间的平衡
裁量基准技术旨在通过规则羁束限制裁量，但是从行政过程的实践来看，由于规则往往过于僵化而使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器，由此给裁量的个别正当性造成损害，这正是裁量基准作为“规则之治”的最大局限性之所在。
因此，一个设定科学、运行合理的基准，应该能够满足在行政裁量的规范性与能动性、羁束与裁量之间平衡的技术要求。
正如《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》所要求的，“制定裁量标准时既不能将裁量行为限制得过死，甚至羁束行政行为，也要防止借制定行政处罚自由裁量基准滥用自由裁量权行为。
”
首先，在效果的格化上，应当预留一定的裁量幅度。
一般来说，基准不宜采用直接指向一个单一固定的处理结果的“定额制”，基准应把法律规定的裁量种类、幅度分割和格化为相互
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