法学试题解析.docx

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法律要素与法律体系

第一节法律要素

一、法律术语

1.法律术语：

是指在长期的法学研究和法律实践基础上，对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

2.按照法律术语所涉及的因素，可将其分为四类：

⑴有关主体的术语；

⑵有关关系的术语；

⑶有关客体的术语；

⑷有关事实的术语。

【例题】下列概念中，属于客体概念的是（）

A.原告

B.人民法院

C.动产

D.不可抗力

【答案】C

【解析】法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。

法律关系客体是一定利益的法律形式，其范围和种类包括物、行为、精神产品和人身利益等。

原告和人民法院都是法律关系的参加者，属于主体范围。

动产是物的一种，属于法律关系客体。

不可抗力属于免责事由，不属于客体范围。

因此答案为C项。

二、法律规则

（一）法律规则的含义和特点

1.法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

2.法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高等特点。

同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

【例题】刑法规定，叫唆他人犯罪的，应当按照其在共同犯罪中所起到的作用处罚。

这一规定属于法律构成要素中的（）

A.法律概念

B.法律原则

C.法律规则

D.技术性规定

【答案】C

（二）法律规则的种类

1.授权性规则和义务性规则：

⑴按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

⑵授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

它又可分为权利性规则和职权性规则。

权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。

职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。

⑶义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。

它也分为两种：

命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

【例题】我国宪法规定：

“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。

”该规定属于（）

A.授权性规范

B.禁止性规范

C.义务性规范

D.命令性规范

【答案】A

【例题】按照规则规定的模式不同，法律规则可分为（）

A.授权性规则和义务性规则

B.强制性规则和任意性规则

C.确定性规则和为委任性规则

D.调整性规则和构成性规则

【答案】A

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则：

⑴按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

⑵确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

⑶委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

⑷准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。

【例题】规则的内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由有关的国家机关通过相应的途径或程序加以确定的法律规则是（）

A.确定性规则

B.任意性规则

C.准用性规则

D.委任性规则

【答案】D

3.强行性规则和任意性规则：

⑴按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

⑵强行性规则是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

⑶任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。

【例题】我国婚姻法规定：

“子女可以随父姓，也可以随母姓。

”这一规范属于（）

A.强行性规范

B.任意性规范

C.非确定性规范

D.准用性规范

【答案】B

（三）法律规则的逻辑结构

1.法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

2.新“三要素说”认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成：

⑴假定（条件），指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。

它包含两个方面：

①法律规则的适用条件；②行为主体的行为条件。

⑵行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。

根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：

①可为模式；②应为模式；③勿为模式。

从另一个角度看，可为模式可称为权利行为模式，应为和勿为模式又可称为义务行为模式。

⑶法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：

①合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。

②违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

3.在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。

【例题】运用法理学理论和知识分析下列材料，并回答问题：

2005年11月7日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第十九条规定：

“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”；第三十条规定：

“违反本办法第十九条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正；情节严重的，处两千元以下罚款。

”问题：

⑴《酒类流通管理办法》属于我国哪一类法律渊源？

⑵运用法律规则的逻辑结构理论和知识，分析材料给定的法律规则的逻辑结构。

⑶从行为模式角度分析材料给定的法律规则的种类。

⑷材料给定的法律规则所确定的法律责任属于哪一种类？

【答案】⑴国务院所属各部、各委员会和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规范性文件为行政规章中的部门规章。

因此，商务部发布的《酒类流通管理办法》应属于部门规章。

⑵法律规则主要由假定、行为模式和法律后果三个要素组成。

假定是法律规则中有关适用该规则的条件和范围部分，行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范型的部分，即作为或不作为的具体行为模式，法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的部分。

《酒类流通管理办法》第十九条中规定的“酒类经营者”为假定；“不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”为法律规则中的“行为模式”；第三十条的规定“予以警告，责令改正”和“处两千元以下罚款”是法律规则中的“法律后果”。

⑶从“不得向未成年人销售酒类商品”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“禁止性法律规则”；从“应在经营场所显著位置予以明示”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“命令性法律规则”；因为禁止性法律规则和命令性法律规则可以合称为“义务性法律规则”，因此材料给定的法律规则总体上属于“义务性法律规则”。

⑷因违反行政法而应承担的法律责任属于行政责任，《酒类流通管理办法》是行政法，因此材料给定的法律规则所确定的法律责任属于行政责任。

2.法律规则与法律条文

⑴法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。

法律规则与法律条文不是一一对应的关系，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个法律条文都完整地表述一个法律规则或者只表述一个法律规则。

⑵法律规则与法律条文的区别：

①一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。

例如，《刑法》382条第1款规定：

“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

”第383条紧接着规定了贪污罪的法律后果：

“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产……”

②一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。

例如，《婚姻法》第3条第2款规定：

“禁止重婚”；《刑法》第258条规定：

“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

”

③一个法律条文表达了不同法律规则或其要素。

例如，《城市房地产管理法》第71条规定：

“房产管理部门、土地管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

（第一款）房产管理部门、土地管理部门工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成犯罪的，依照惩治贪污罪贿赂罪的补充规定追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。

（第二款）”

④一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。

例如，《合同法》第77条第1款规定：

“当事人协商一致（假定条件），可以（行为模式）变更合同。

”

三、法律原则

1.法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。

法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。

⑴在内容上：

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性，其目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。

法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。

其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

⑵在适用范围上：

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

⑶在适用方式上：

法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。

而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

⑷在作用上：

法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。

法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运行中引入自由裁量因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。

2.法律原则的种类：

⑴公理性原则和政策性原则：

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。

政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

⑵基本原则和具体原则：

按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。

具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

⑶实体性原则和程序性原则：

按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。

程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。

第二节法律体系

一、法律体系的概念

1.法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

具体来说：

⑴法律体系是指一国本国法律规范构成的体系。

⑵法律体系是指一国现行国内法所构成的体系。

⑶法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法所构成的体系。

⑷法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系。

2.法律体系与法学体系比较：

⑴二者性质不同：

法学体系属于思想范畴，法律体系属于规范体系。

⑵二者范围不同：

法学体系的范围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系则可以包容对全部法律现象的理论、历史、比较分析等研究的结果。

⑶二者与国家主权关系不同：

法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系紧密，对应性强，但是它具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流借鉴。

二、法律体系的内容

1.法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

2.法律部门的划分标准：

⑴法律调整的对象（即法律调整的社会关系）是划分法律部门的首要标准。

⑵法律调整的方法是划分法律部门的补充标准。

3.法律部门的划分原则：

⑴客观原则。

⑵目的原则。

⑶平衡原则。

⑷发展原则。

⑸主次原则。

【例题】划分部门法应考虑的主要原则有（）

A.合目的性原则

B.讲求效率原则

C.适当平衡原则

D.相对稳定原则

【答案】ACD

【解析】我国法学界比较重视法律部门的划分原则问题，提出原则主要有以下几种：

客观原则、目的原则、平衡原则、相对稳定原则、主次原则。

【例题】下列关于法律部门划分的表述，正确的是（）

A.法律部门的划分虽然有客观依据，但最终还是人们主观活动的产物

B.划分法律部门的目的主要是便于统计本国法律数量的多少

C.划分法律部门时应当注意使各法律部门之间法律规范的数量保持相等

D.法律部门划定后应保持其恒定性，不能随着社会法制状况的改变而调整

【答案】A

第三节当代中国的法律体系

一、当代中国法律体系的特色

1.从内容上看:

以人为本、和谐社会以及科学发展观。

2.从形式上看：

以宪法为核心和统率的法律体系。

二、当代中国法律体系的构成

1.宪法及其相关法。

2.行政法。

3.民商法。

4.经济法。

5.社会法。

6.刑法。

7.程序法。

8.军事法。

【例题】下列关于“刑法”这一概念的表述，能够成立的有（）

A.“刑法”可以用作我国法律体系中一个法律部门的名称

B.“刑法”可以用作我国的一种法律渊源的名称

C.“刑法”可以用作《中华人民共和国刑法》这一法律文件的简称

D.“刑法”可以用作我国法学体系中一个法学分支学科的名称

【答案】ACD