中国民事诉讼法基本原则和法律重构研究.docx

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中国民事诉讼法基本原则和法律重构研究

中国民事诉讼法基本原则和法律重构研究

摘要：

根据我国现行《民事诉讼法》规定的基本原则的体例十分混乱的状况，试图在分析《民事诉讼法》的功能及特征的基础上，提出新的识别标准，进而依此剔除现行《民事诉讼法》中不适格的基本原则并引入其中未有的有益原则，从而重构我国《民事诉讼法》的基本原则，只有这样才能使《民事诉讼法》的基本原则更加符合当前的社会情势，发挥其应有的功效。

关键词：

民事诉讼法；基本原则；重构

引言

我国现行的《民事诉讼法》，开篇第一章“任务、适用范围和基本原则”中规定了十四项基本原则。

对现行民事诉讼法中规定的基本原则，大多数学者提出了异议，认为过于繁杂、标准不清，无法对民事诉讼起到真正有效的指导作用。

江伟教授将主要的问题归纳为两个方面：

一是现行民诉法本身对基本原则的归纳比较杂乱；二是理论研究滞后，缺乏界定和识别基本原则的统一标准。

对基本原则所产生的种种质疑从另一侧面反映了众学者对基本原则的关注，对基本原则无法起到其应有的功能而产生的担忧。

而这种担忧体现在学术上就是学者们纷纷提出了不同的基本原则。

但是笔者认为基本原则的主要症结不在于究竟应该有哪几项原则，现行民事诉讼法的基本原则中也有一些是得到大家认同的，比如辩论原则和处分原则，但是为什么对这些基本原则也存在这么多疑问呢？

这就说明我国民事诉讼法基本原则的最根本的缺陷并不仅仅在于规定本身，还有对民事诉讼法基本原则功能认识的欠缺。

基本原则即使规定了也无法发挥出其应有的功能，公众以及法律工作者对基本原则的司法功能没有足够的准确的认识，那么即使规定的再完美，基本原则所能发挥的作用仍然是缺失的，大家对于基本原则的疑问不会减少。

因此，对基本原则功能的研究应该成为研究民事诉讼法基本原则的首要突破口。

一、民事诉讼法基本原则概述

（一）民事诉讼法基本原则的功能

第一立法准则的功能，基本原则体现着民事诉讼法的本质特征和根本价值是整个民事诉讼活动的指导思想和出发点，是各项民事诉讼制度和规则的基础和来源，它直接决定了民事诉讼法的基本内容和基本价值取向，并由此演绎出具有内在一致性，协调统一的民事诉讼法体系。

第二行为准则的功能，以基本原则为指针制定出的各项具体的诉讼程序和规则具有确定性和可操作性，当事人、法官及其他诉讼参与人首先应以其作为自己的行为准则，但民事诉讼活动的复杂性及法律本身所具有的滞后性决定了再详尽的法律规则也无法应对具体的民事诉讼活动中的所有问题，此时，各诉讼主体必须以基本原则作为自己的行为准则。

第三自我完善的功能，当民事诉讼法的有关规定出现语义模糊而有多种解释的可能时，基本原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。

当民事诉讼法出现法律漏洞时，基本原则就成为补充漏洞的一种不可替代的手段，由于我国正处于社会转型期各种新的利益、行为方式、权利要求和价值观念不断涌现，并且时常与原有的权利，义务分配结构发生冲突，这就更需要以基本原则为依归，在对各种冲突的衡平中作出符合时代正义的选择，以适应新的社会生活的需要。

第四限定自由裁量权的合理范围的功能，由于基本原则是法律解释和法律推理的权威性出发点，因而大大降低了法律解释和法律推理不符合法律目的的可能性，也可以防止现有规则在某些特殊情况下不符合法律目的的适用，从而将法官的自由裁量权限定在合理的范围之内。

（二）民事诉讼法基本原则的作用

第一促进实体正义的实现。

一般情况下，民事纠纷中所涉及的证据资料大多在当事人的控制范围内，作为纠纷的主体，当事人双方对纠纷的事实知道得最清楚，在审判过程中，辩论主义原则一方面保障当事人充分地陈述主张，积极地进行防御，展开实质性的对话，使纠纷的事实在具有对抗性的辩论过程中得以充分的展现。

另一方面使当事人有权了解法院事实判断的推理过程并就法律的适用发表意见，如果不被给予这样的机会，即构成突袭性裁判，从而对法官形成了一种监督和制约，裁判者必须对各方当事人的不同证据，意见和观点予以同等的关注并在制作裁判书时对其作出必要的回答或说明，对判决依据的理由作出充分的展示，这显然有助于事实真相的发现和正确适用法律，从而促进实体正义的实现。

第二有利于纠纷的解决。

首先，通过保障利害关系人的参加使其能有充分的机会陈述主张，提出证据，对当事人的处分权给予充分的尊重，以及保证程序的公平性等，使得因程序的进行而蒙受了不利结果的当事人对该结果只能接受。

这种平息当事人的不满情绪，使其不得不接受裁判结果的效能，并非来自判决内容的正确或没有错误等实体性理由，而是来自程序过程本身的公正性合理性。

其次，通过对当事人交涉过程的制约、疏导，实现有控制的民主，有管理的自治，当事人通过与对方及法院之间进行的充分有效的对话，将自己的主张、要求、意见及看法充分地表达出来并在裁判书上有所体现和回应。

这种由当事人亲自参与并形成的裁判结果自然能使当事人从心理上服从法院的裁判，尽管追求客观真实仍应是民事诉讼的最高理念，但实践中穷尽了各种方法和手段事实仍是真伪不明的情形却无可置疑地存在。

但是因为败诉者已被给予了充分的机会表达观点和提出证据与对方及法院之间进行了充分地对话，处分权也受到了充分地尊重，从一定程度上说该结果是败诉者自身行使权利的产物，即使裁判内容的正确性尚存，败诉者仍能从心理上接受裁判的结果，因而有利于从根本上解决纠纷。

第三树立民众对司法公正的信心。

民事纠纷案件提起的自发性决定了民众的信任对民事诉讼制度的重要意义，如果民众对司法的公正性有所怀疑或根本不信任，就会转而诉诸其他的救济途径甚至自力救济。

一度盛行的了难公司在一定程度上反映了民众对司法的信任危机。

因此，重铸民众对司法公正的信任迫在眉睫。

一般来说人们判断审判结果的正当性只能从制度上的正当程序是否得到了保障来看，如果法院在制度性的正当程序方面得到了信赖自己的决定也就获得了极大的权威。

我国司法实践中普遍存在的执行难问题，虽然与地方保护主义不无关系，但现行的诉讼程序难以吸收当事人的不满情绪也是一个不可轻忽的方面，如果体现了程序的主体性、参与性及公平性的基本原则得以遵循，当事人的主体地位能有保障法官过于宽泛的职权干预受到遏制，则司法裁判的权威性也就可以确立司法的。

信任危机、群情汹涌的申诉势头与令人头痛的执行难问题有望得到缓解。

（三）对现行民事诉讼法基本原则的理梳

依据学界的通说，民事诉讼法的基本原则，是指导法院和诉讼参与人进行民事诉讼活动的基本准则，它贯穿于民事诉讼的全过程，体现了民事诉讼法自身部门的性质和特点。

在此我们不难发现，为通说所阐释的现行民事诉讼法第5条至第17条有许多与上述基本原则的定义井不相符：

第一以基本原则贯穿于民事诉讼的全过程为标准来看，第15条的支持起诉原则和第16条的人民调解原则尚未进入诉讼程序，根本谈不上贯穿整个民事诉讼过程；第8条的同等原则和对等原则不过是关于外国人在民事诉讼中是否享有国民待遇的规定，仅在涉外民事诉讼中适用。

同时，同等原则可以视为诉讼权利平等原则的延伸，而对等原则则可以视为诉讼权利平等原则的例外，其本身井不是基本原则。

第二以体现自身部门的性质和特点为标准来看，第6条的人民法院行使审判权原则；第7条的以事实为根据，以法律为准绳原则；第10条的实行合议、回避、公开审判、两审终审制度的原则；第11条的民族语言文字原则；第14条的检察监督原则；第17条的民族自治地方制定补充或变通规定的原则均可直接在宪法或人民法院组织法中找到依据且大多为三大诉讼法所共有，因而井未体现民事诉讼法自身的性质和特点。

笔者以为，从完善立法的角度出发，可对这类原则作一概括性规定，即民事诉讼活动应遵循宪法和人民法院组织法规定的诉讼原则，如此则可避免基本原则体系太过庞杂。

依据基本原则内容的根本性和效力的贯彻始终性为标准而认定平等、辩论、处分、调解四项基本原则也有待商榷：

第一调解不是民事诉讼的必经程序。

（离婚诉讼除外）无论什么案件，只要当事人不愿意调解，人民法院就不能强制进行调解。

既然调解连必经的程序都不是，又怎么称得上内容的根本性呢?

第二调解必须在查明事实、分清是非的基础上进行，而要“查明事实、分清是非”，必须经过当事人的举证（或法院的调查取证）、质证、辩论等程序，这已经到了法庭辩论终结阶段了，而在这之前是不能进行调解的，那么调解又如何能一以贯之呢?

辩论原则只有当事人享有辩论权而无当事人之辩论结果对法院之裁判具有约束作用的要义，所谓“你辩你的，我判我的”，其内容的根本性和效力的贯彻始终性根本无法体现。

处分原则由于受到过多的国家干预使其内容的根本性和效力的贯彻始终性大打折扣而有名不副实之嫌。

二、我国民事诉讼法基本原则存在的问题

一部法律的基本原则，往往象征着一部法律的内在精神准则，构成一套法律体系的基本立足点或出发点，对整部法律起着总领全局的作用。

因此，《民事诉讼法》的基本原则，是指贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个诉讼活动起指导作用的根本性准则。

我国当前使用的《民事诉讼法》是2007年修订的，虽然解决了不少法律规则上的问题，但就法律原则的不合理之处并无修正，笔者认为我国目前的《民事诉讼法》的原则存在以下几方面的问题。

（一）基本原则的标准不统一，外延过于宽泛

我国司法界对《民事诉讼法》基本原则的内容及其体系的理解有很大分歧，有十九项说，十三项基本原则和四项基本制度说，九项说，七项说，等等。

这种混乱状态一来是由于我国理论界对《民事诉讼法》基本原则的研究还不够深入，二来也是因为现行《民事诉讼法》本身对基本原则的规定较为杂乱，总的来说，问题就在于我国对《民事诉讼法》基本原则的内涵还未取得一致意见，运用不同的内涵来阐述，自然会得出不同的外延。

不同的内涵也导致基本原则外延的宽泛，进而使得一些不应是基本原则的内容混入其中，这实际上大大降低了基本原则的权威性，有堆砌之嫌，使得基本原则发挥不出应有的积极功能。

（二）一些基本原则可操作性低

抽象性是法律原则的基本属性之一，抽象性能使基本原则具有更广的内涵，有利于填补法律漏洞。

但是，即使是原则性的规定，制定其的终极目的也是要将其运用于实践的，因此基本原则不仅要具有抽象性，还应有具体法律规则的支撑，加强约束力，使其在必要的时候便于具体应用。

但在我国现行《民事诉讼法》中，一些基本原则的规定过于空洞，又缺乏具体法律规则的支持，使得基本原则名不副实。

最为典型的例子就是现行《民事诉讼法》关于辩论原则的规定，辩论原则是指在人民法院主持下，双方当事人就案件事实和争议的问题陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

《民事诉讼法》只分别在第十二条规定了辩论原则，一百二十七条、一百二十八条规定了贯彻辩论原则的程序。

虽然我国在立法上肯定了辩论原则，但由于对其的规定过于抽象且缺乏具体法律规则的支撑，使得其结构空洞，流于形式。

（三）一些应有的重要原则缺失

现行《民事诉讼法》虽然规定了众多的基本原则，但一些在世界上早已被实践证明的有益《民事诉讼法》原则却未被列入其中，典型的如诚实信用原则。

我国《民事诉讼法》是于1991年制定的，当时我国还处于计划经济体制，留下了许多国家干预的烙印，虽然经过2007年的修订，但基本原则的内容却没有得到更新。

笔者认为，在现今市场经济的环境下，我国有必要在《民事诉讼法》基本原则的内容里加入一些符合现今经济体制及社会环境的新原则，以回应新时代的要求。

三、民事诉讼法基本原则的重构

笔者认为，我国现行的《民事诉讼法》虽在2007年经过修该，但在基本原则方面并无改动，现行《民事诉讼法》对基本原则的规定不仅有多余的地方，还有不完善的地方。

除了上文提到的《民事诉讼法》基本原则，有必要增加一些适合我国当前情势的《民事诉讼法》基本原则。

博登海默教授在《法理学·法律哲学与法律方法》的前言中谈到，“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。

所以，某些已经被其他国家或地区的实践证明有益的《民事诉讼法》基本原则，也是可以适合当前我国情势的。

（一）直接言词原则

直接言词原则是大陆法系国家规定的一条重要的《民事诉讼法》基本原则，是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言词陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，最后依法作出判决的原则。

许多大陆法系国家（地区）都规定了直接言词原则，如法国《民事诉讼法》第一百七十九条规定：

为亲自查证有争议的事实，法官得在各方当事人到场或者传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行审查。

日本《民事诉讼法》第二百四十九条规定：

判决应当由参与过该案基本的口头辩论的法官作出。

我国台湾地区《民事诉讼法》第二百二十一条也规定了直接原则：

“法官非参与为判决基础之辩论者，不得参与判决”。

确立直接言词原则有助于实现现代司法的公正和效率价值。

确立直接言词原则不仅能使裁判真正建立在法庭审理的基础之上，在更大程度上实现司法的公正，还能有效提升司法效率。

直接言词原则在我国《民事诉讼法》中并无直接的规定，但在相关立法条文上也有所反映。

例如，案件应开庭审理、案件应由合议庭或独任审判员审理并作出判决等。

直接言词原则强调的不但是法院的审判权独立于其他政府机关，更重要的是强调法官必须亲自参与案件的审理，并且直接、独立地对案件作出判决，这有利于判决结果的客观真实性和公正性。

所以，笔者建议立法机关应尽快将直接言词原则明文写入《民事诉讼法》。

（二）不间断审理原则

不间断审理原则又称集中审理原则，是指法官在处理案件时，应当持续地、集中地进行言词辩论，待该案件终结后再审理其他案件的一种审案方式。

该原则原是普通法系国家审理案件的一项重要原则，最初设立的原因是普通法系国家审案采用陪审团制度，而陪审团无法频繁召集，所以法庭必须连续、集中开庭，其优点是能使审判人员在短时间内对案件事实形成最清晰的印象，有利于提高诉讼效率和实现诉讼公正。

我国没有陪审团的传统，实践中采用的是间断审理方式，一个案件一般都要多次开庭，法官也常常同时处理多个案件，笔者认为我国的这种间断审案方式存在诸多弊病。

其一，造成审限内的诉讼迟延，影响诉讼效率；其二，容易导致诉讼程序的阶段性被“弱化”；其三，违背了直接言词原则。

针对上述不足，大陆法系国家也开始借鉴不间断审理的优点，如日本新《民事诉讼法》对审前准备程序的规定更加充实、完善，以利于连续、集中审理；德国《民事诉讼法》第二百七十二条第一款规定：

原则诉讼应在一次期日中，也即为此目的充分准备好的主期日解决。

综上所述，从我国现行民事诉讼的实践情况来分析，我国应改革间断审理方式，充实审前准备程序的规定，制定明确的条文使准备程序与开庭审理界限清晰，并将“不间断审理原则”列入《民事诉讼法》基本原则之中，使得案件在开庭前能得到充分准备，以利于案件的连续、集中审理，提高诉讼效率，并在更大程度上实现诉讼公正。

（三）诚实信用原则

诚信本是一项基本道德，法律意义上的所谓诚实信用原则，简单地说就是在追求自身利益实现的同时，必须以不损害社会公共利益和他人正当利益为前提，遵循诚实、信用的基本准则。

诚实信用原则不仅早已成为各国民法中的“帝王条款”，而且其内涵和适用范围也不断丰富和扩展，有些国家在民事诉讼领域也已引进了诚实信用原则。

我国虽然在民诉法上并无确立诚实信用原则，但在《民事诉讼法》的法律规则及司法解释上有所体现。

例如《民事诉讼法》的第一百零二条、第一百二十九条、第一百三十条，对一些有损司法公正和对方当事人正当利益的不诚信行为作了规定，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中也有相关规定。

但是，由于我国并未在《民事诉讼法》中正式确立诚实信用原则，且相关具体法律规则也不完善，在我国民事诉讼中存在不少违反诚实信用的行为，如当事人故意制造谎言进行欺诈，滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等。

正是由于我国《民事诉讼法》在这方面的立法漏洞，在正常诉讼程序遭受恶意破坏时，常常使得实质正义难以得到维护，所以笔者认为，我国有必要在《民事诉讼法》中确立诚实信用原则。

笔者认为，在《民事诉讼法》中确立诚信原则，不仅有利于降低诉讼过程中的道德风险，协调司法的程序正义与实质正义，而且能将依法治国与以德治国有效地联系起来。

所以，我国应基于自身的实际情形，并结合各国在《民事诉讼法》中确立诚实信用原则的成功范例，在我国民诉法中正式确立诚实信用原则。

四、结论

综上所述，为了使我国《民事诉讼法》的基本原则更加适应当前的社会情势，发挥其应有的功效，在排除部分不适格原则及增添几个符合当前社会情势的原则后，笔者认为我国《民事诉讼法》基本原则应定位为：

法律监督原则；以事实为依据，以法律为准绳原则；诉讼权利平等原则；辩论原则；处分原则；法院独立审判原则；直接言词原则；不间断审理原则；诚实信用原则。