股份制改造及相关法律问题.docx
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股份制改造及相关法律问题
股份制改造与上市
一、公开发行股票流程
1、改制与设立股份公司；
2、企业聘请辅导机构对其进行尽职调查和上市辅导，准备首次公开发行申请文件；
3、企业和所聘请的中介机构，按照证监会的要求制作申请文件，保荐机构向证监会推荐并申报申请文件，证监会对申请文件进行初审，提交股票发行审核委员会审核；
4、发行与上市：
发行申请经股票发行审核委员会审核通过后，证监会进行核准，企业在报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告，公开发行股票，提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市；
5、持续督导：
对发行人股票上市后在法定期间内的规范运行进行持续督；
二、股份公司设立
（一）设立方式
1、改制设立
整体改制方式。
是指原企业以整体资产进行重组，并对非经营性资产不予剥离或少量剥离而改制设立新的法人实体；
部分改制。
是指将原企业以一定比例的资产和业务进行重组，设立股份有限公司。
原企业（或企业集团）仍保留余下部分的经营性或非经营性资产和业务；
共同改制。
是指多个企业以其部分资产、业务、资金或债权，共同设立新的法人实体（股份有限公司）；
2、有限责任公司整体变更
整体变更。
是指先采取整体改制、部分改制、共同改制等方式对原企业进行改制，设立有限责任公司。
待改制基本完成后，再依法将有限责任公司变更为股份有限公司。
3、新设设立
5个以上发起人出资新设立一家股份公司
v涉及整体改制的有关问题
问题1：
有限责任公司整体改制与整体变更为股份有限公司的区别
答：
整体改制是将原企业或原有限责任公司的所有资产净值折合成股份，而发起设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。
因此，改制后的股份有限公司不是原企业的延续，由于原企业已经注销，为此，整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。
并且在改制过程中，原企业的债权债务应当向债权债务人发出通知和公告，并由各方就债权债务承担问题达成协议。
有限责任公司整体改制，若为国有企业，必须按评估结果进行调帐；非国有企业，不能按照评估结果进行调帐，若调帐，则视同为新设股份公司，业绩不能连续计算。
有限责任公司整体变更为股份有限公司，虽然公司性质不同，但在法律主体上是同一法人主体法人资格的自然延续，不是主体变更，因此，在债权债务方面属于法定承继，不需要公告并取得债权人同意，而在工商登记方面也只是公司类型的变更登记，而非设立登记，有限责任公司整体变更是指按照经审计的净资产1：
1折股。
问题2：
一家国有企业改制采取的方式是将企业的资产评估后，以国资局的名义投入发起设立股份有限公司。
但是，从文件显示，国资局仅投入评估后85%的资产，其余的不作为出资，但允许股份公司使用，请问这属于不属于整体改制
答：
不属于。
如果国资局投入评估后85%的资产可以辨认，且余下15%的资产不属于经营性资产，公司作为负债处理的情形下，有可能会被认为属于整体改制。
问题3：
有限责任公司整体变更为股份有限公司时，净资产是如何折算为股份的？
是否全部变更为注册资本？
是否要交纳个人所得税？
对发起人主体资格确认有什么要求？
答：
按照审计结果1：
1折股，全部变为注册资本。
不缴纳个人所得税。
根据国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）的规定，对于股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息，不征收个人所得税；用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，应作为个人所得征税.但在有限责任公司整体变更为股份有限公司过程中，存在以盈余公积、未分配利润转为股本的情况，按上述规定，应交纳个人所得税。
但目前实际做法是：
各地税务部门并未要求企业及相应个人交纳，但是律师应对此是否合法有效明确发表意见。
问题4：
集体企业改制，原集体企业已不存在，其净资产如何量化到人？
如何处理？
答：
按照原始实际出资，由省级人民政府或省政府办公厅出文确认。
问题5：
对改制后的拟上市企业的员工身份变换的补偿，若改制前未予补偿，改制后是否可以补偿？
如何补偿？
补偿资金如何解决？
答：
可以补偿。
补偿年份计算截至改制完成时点。
补偿资金由集团公司或地方政府主管部门出。
（二）改制重组的一般程序
1、准备阶段
尽职调查，拟定改制重组方案；
上报主办单位或主管部门拟改制方案，取得同意改制的批复；
明确改制基准日，完成资产评估立项工作；
2、实施阶段
各中介机构正式进场对拟改制资产（或整体资产）开展审计、评估工作；
根据拟定的股权设置方案，落实其他发起人及出资方式；
向工商部门办理名称预先核准，确定股份公司的名称；
评估机构出具评估报告，向财政部门办理评估结果备案；
根据债务重组方案，取得主要债权人对债务处理的书面同意；
拟定国有股权管理方案，取得财政部门的批复；
拟定国有土地处置方案，取得土地管理部门的批文；
签署发起人协议，起草《公司章程》等公司设立文件；
各发起人出资到位；
验资机构验资；
3、申报设立阶段
向国务院授权的部门或省级人民政府申请公司设立，取得设立公司的批准；
召开公司创立大会；
办理公司登记，领取《企业法人营业执照》；
4、设立后规范阶段
办理建帐、税务登记等事项；
原企业相关经营合同主体变更；
资产过户，债务合同主体变更；
落实股份公司机构设置方案，落实人员重组方案，重新签署劳动合同；
股份公司建章建制及其他公司初创阶段的工作。
（三）改制的相关要求
1、基本原则
清晰的业务发展目标
突出主业，形成核心竞争力
避免同业竞争，规范关联交易
产权关系清晰、避免法律障碍
建立规范的公司法人治理机制
2、发起人及股东符合规定
人数应符合《公司法》要求，且进入股份公司的资产完整、独立，人员、机构、财务应独立
应建立合理制衡的股权结构。
人数2~200人且半数发起人在中国境内有住所
v改制时涉及发起人或股东的有关问题
问题1：
单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人占公司总股本的比例无法律限制，但最好不要超过80%，比例过高，可能影响少数股东利益；
原则上，主发起人不得联合直接和间接控股的公司共同出资设立公司；
对于一些“红帽子”企业，即名义为集体所有但实质为私人所有的企业，为避免企业采取激励手段输送给私人的情况，避免产权纠纷，需要提供省级部门的批文，对于将国有资产转让给个人的情况，需要评估和批准
问题2：
如一股份公司设立时有工会、职工持股会，拖拉机式持股现象，现公司想上市，如何解决？
答：
最为彻底的方式就是转让。
问题3、以变更方式设立股份公司，股东人数应控制在5—50人，但最好达到多少以内才有利于审批？
答：
关于股东人数，目前没有一个统一的规定。
建议不宜过多。
问题4、以信托方式实现职工持股前景如何？
个人是否可以作为受托人？
信托公司作受托人可否？
答：
按照信托法的规定，个人和信托公司都可以作为受托人，以信托方式实现职工持股也是可行的。
但是，鉴于我国信托制度及其相关配套制度不很健全和完善，建议谨慎选择信托方式，特别是以上市为目的。
问题5、国企改革中，实行带资分流，导致很多职工在改制企业中拥有股权，设立职工持股会是否妥当？
是否有更好的改革方案？
答：
如果准备上市的话，则最好不要设立职工持股会，民政部门也不会给予登记。
至于改革方案，因企业不同而异，建议审慎设计职工持股方案。
问题6：
一家公司现在架构已有职工持股会，如改为自然人，股东数又过多，如何操作？
答：
看股东人数多少而定，具体有三种：
如果将股权恢复成自然人后股东数不超过50人，则恢复成自然人；
如果职工人数在200人以内，则可以由每50人出资组建四个公司，再将职工持股会股权转让与这四个公司（参看新上市的华兰生物案例）；
如果职工人数在几百人至上千人，可以选择由部分核心人员组建公司，独自或联合其他战略投资者溢价收购职工持股会持有的股权，将股权转让款支付与职工，这样保证了对公司核心人员的激励，一般职工溢价出售了股权，也取得了实惠。
问题7：
某公司，2001年由国企改制为有限责任公司，注册资本5000万元。
股本结构为：
职工持股占70%（代表职工），高管及骨干20余人占20％，国有法人股10％，请问，如准备变更设立股份公司，由于职工持股会必须清理，拟清理的方式有4种，
（1）解散职工持股会，股份由员工以自然人直接持有；
（2）将职工持股会的股份转让给职工设立的公司；（3）利用信托方式由信托公司代持，职工为受益人；（4）利用信托契约由部分职工为其它职工代持（个人信托方式）。
请问：
（1）如果采用上述任何一种方式，公司实际控制人是否被认为变化？
是否要运行三年后才能上市？
（2）如用第一种方式清理，发起人人员是否太多了，会被否决？
（3）证监会和发审委对信托方式处理有什么意见？
（4）第四种个人信托的方式可行否？
答：
如果采用上述任何一种方式，公司实际控制人应当不被认为变化；如用第一种方式清理，发起人人员太多了，被否决可能性较大；证监会和发审委对信托方式不支持；第四种个人信托的方式有未来存在争议的可能。
问题8：
公司改制时引进新的投资人应注意什么问题？
答：
一般情况下，应注意投资者的实力、新的投资者的投资意图、投资后双方的持股比例、对公司的控制程度、投资者与公司有无产业联系等。
若该公司为拟上市公司，应注意引进新的投资者与业绩连续计算、实质控制人是否发生变更、主营业务是否发生变更、是否影响管理层的稳定性、是否存在同业竞争、是否在未来可能存在大量关联交易等。
3、发起人出资符合规定
现金出资不少于30%
非货币出资需要评估、办理产权转移手续
非货币出资应拥有完整产权
经营性资产出资。
相关的配套设施一并投入
经营性资产出资，与之相关的无形资产及业务等一并投入
土地使用权投入应拥有使用权，并办理变更手续
股权投入的，应不存在纠纷，且作为出资的股权对应的业务应与股份公司主业一致。
v涉及发起人出资的有关问题
问题1：
有限责任公司整体变更为股份有限公司时，净资产是如何折算为股份的？
是否全部变更为注册资本？
是否要交纳个人所得税？
对发起人主体资格确认有什么要求？
答：
按照审计结果1：
1折股，全部变为注册资本。
不缴纳个人所得税。
根据国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）的规定，对于股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息，不征收个人所得税；用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，应作为个人所得征税.但在有限责任公司整体变更为股份有限公司过程中，存在以盈余公积、未分配利润转为股本的情况，按上述规定，应交纳个人所得税。
但目前实际做法是：
各地税务部门并未要求企业及相应个人交纳，但是律师应对此是否合法有效明确发表意见
问题2：
集体企业改制，原集体企业已不存在，其净资产如何量化到人？
如何处理？
答：
按照原始实际出资，由省级人民政府或省政府办公厅出文确认。
问题3：
对改制后的拟上市企业的员工身份变换的补偿，若改制前未予补偿，改制后是否可以补偿？
如何补偿？
补偿资金如何解决？
答：
可以补偿。
补偿年份计算截至改制完成时点。
补偿资金由集团公司或地方政府主管部门出。
问题4：
国有企业能否打折至30％出售给本企业职工。
答：
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规定，国有资产应在清产核资和审计的基础上，委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。
评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。
企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。
在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
问题5：
一民营企业其公司资本原始积累非常复杂，现将其公司资本重新设立股份公司，上市时是否会关注母公司的股东（自然人）的资金来源。
答：
审核时对自然人股东的资金来源应予重点关注，1、防止自然人股东的资金来源于股份公司或大股东；2、如自然人股东出资资金属于借款，则关注对其持股稳定性的影响以及如何偿还。
问题6：
关于股权出资如何评估作价，作价的依据是什么？
答：
如公司发起人以其他企业的股权出资，可以是其他企业经过评估后的净资产按照持股比例确定的金额作为定价依据，经拟成立公司的股东协商确定出资额。
但应注意该其他企业的股东或出资人必须召开董事会和股东大会，通过决议同意该发起人以股权出资，如果是有限责任公司，还必须有全体股东过半数同意，且以其他股东放弃优先购买权利为前提。
问题7：
股份有限公司设立时的发起人对外出资能否超过净资产的50％？
《公司法》不允许，证监会审核要求是否已放松？
答：
股份有限公司设立时的发起人对外出资不能超过净资产的50％。
证监会审核要求没有放松。
补充说明：
根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理，对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。
因此，职工持股会将不再具有法人资格。
在此种情况改变之前，职工持股会不能成为公司的股东。
根据中华全国总工会的意见和《工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。
因此，中国证监会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。
4、突出主业
核心业务及相关业务收入占总收入的比例在50%以上或相同口径的净利润不低于50%
原则上不得与控股股东签定委托协议、租赁协议
v涉及主业的有关问题
问题1：
请解释“主业突出，具有成长性和科技含量”的标准。
答：
主营业务突出的具体标准是公司主营业务（指某一类业务）收入占其总收入的比例不低于70％，主营业务利润占利润总额的比例不低于70％。
科技含量方面无具体标准，如能取得高新技术企业认定或取得国家及新产品认定等。
问题2：
“行业地位”在上市审查时具体怎么掌握？
如是行业前五位，还是前十位才能上市？
答：
行业前几名没有定论，但应当在市场占有率方面体现一定的优势。
而且更重要的是行业本身在国民经济中的地位和发展潜力。
问题3：
主营业务突出问题：
某股份公司下属有5家控股子公司，主营业务均集中在子公司，股份公司控制了各子公司核心配套加工工厂，如此设置是否构成上市障碍？
答：
这种模式类似于投资型公司，可能存在上市障碍。
5、避免同业竞争
与实际控制人及其关联股东、其控制人的法人
控股股东做出有效承诺
采取措施加以解决
收购相竞争的业务、竞争方将相关联的业务转让给第三方、放弃
v涉及同业竞争的有关问题
问题1：
从产品市场细分进行重组上市，是改制上市企业规避“同业竞争”的一种重组模式选择，而对当前“鼓励企业整体改制上市”的风潮，请问：
①您对这种模式选择有何认识？
风险怎样？
②作为煤炭企业如果以煤的不同用途（洗选炼焦和动力用煤）划分，重组成精煤或动力煤专业公司，您认为风险怎样？
是否必须整体上市？
答：
根据细分市场来规避同业竞争，要求这种细分本身是充分的、合理的，细分市场的产品之间没有替代性。
否则，这种方式不具备足够的说服力，有一定的风险。
以煤的不同用途划分来避免同业竞争似乎不妥。
尽管客户不同，但是不同种类的煤炭是否由相同煤矿采掘、是否共用相同的采掘挖掘设备、是否共用相同的其他固定资产及土地，可能在组建不同种类煤炭专业公司时都无法避免上述问题，况且以煤炭不同用途分类依然可能存在同业竞争问题，故不应提倡。
实际操作中存在一些以产品不同类别、不同客户划分，从而上市的企业。
问题2：
A公司是采取发起方式成立的股份有限公司，共有5个发起人，其中发起人B公司是以其所拥有部分资产和其C子公司（B公司拥有C公司75％的股权，C公司为一家合资企业）51%的股权出资,从而把C公司纳入了A公司合并报表的合并范围。
A公司和C公司都从事同一行业并且在同一地区。
C公司净利占A公司合并后净利润的50%，并且C公司的外方股东不愿出让其拥有的25%的股权，现A公司准备上市募集资金。
请问：
①A公司和其控股子公司C公司是否存在同业竞争的问题，如果存在，有何解决办法；②B公司一股独大的状况对A公司上市有何影响？
发审委对这种状况有没有不利于A公司上市的思想倾向？
答：
A公司和其控股子公司C公司不存在同业竞争问题；B公司一股独大的状况对A公司上市不构成重大障碍；发审委对这种状况没有不利于上市的思想倾向。
问题3：
发行人的控股子公司与其小股东从事相同的业务，是否构成同业竞争？
答：
5%以下的股东从事相同的业务，不构成同业竞争。
6、规范关联交易
不能影响上市公司独立性
交易价格应公允，不得因关联交易而操纵利润
关联交易决策程序合规
v涉及关联交易的有关问题
问题1：
解决关联交易的办法有哪几种？
答：
解决关联交易的主要方式是同非关联方进行采购和销售的主要业务。
也可以将关联方通过合法合理的途径非关联化，则二者之间的交易不再属于关联交易。
此外，关联交易并不需要完全禁止，只要保证其交易发生合理且交易价格公允，所占比例符合相关规定即可。
问题2：
上市公司是否绝对不能购买控股股东的资产或相关技术和产品？
答：
不是绝对不能从控股股东处购买资产或技术，关键是要有充足的理由，并且定价要保证公允。
7、独立经营、规范运作
“五独立问题”
（四）改制涉及的其他问题
1、关于业绩连续计算问题
问题1：
为连续计算业绩，整体变更过程中，不能按评估值调账，否则作为新设
问题2：
三家国有企业在改制过程中主要操作是①成立国有资产经营公司作为主发起人联合其他发起人以发起方式设立；②剥离部分不良资产和非经营性资产；③剥离与主业关联度不高的长期股权投资。
请问，这是否为整体改制，成立前业绩是否可以连续计算？
答：
不属于整体改制，业绩不能连续计算
问题3：
民营企业的有限责任公司改制成股份责任公司，业绩可否连续计算？
答：
证监会的相关规定是有限责任公司整体变更为股份公司的可以连续计算业绩，其并未对企业性质做出限制性规定。
民营企业性质的有限责任公司改制成股份责任公司的只要符合证监会的其他关于业绩连续计算的规定，即可连续计算业绩。
问题4：
某公司现为有限责任公司，如对资产进行评估，存在大幅度升值的可能性。
可否先对资产进行评估，依据评估后结果进行调帐，然后进行审计，再依据常规作股份有限公司变更？
如果可以，是否可以连续计算业绩？
答：
公司可以进行资产评估，然后审计再进行整体变更。
但根据第2号审核备忘录的相关要求，如果有限责任公司变更为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了帐务调整的，则应将其视同为新设股份公司，按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。
问题5：
整体变更和有限公司变更设立股份公司并发行上市，目前在政策上是否仍局限于或倾向于国有控股企业？
答：
有限责任公司整体变更设立股份公司，无论是否为国有控股，业绩均可以连续计算。
国有企业整体改制设立股份公司，业绩可以连续计算。
除上述两种情况外其他形式设立股份公司均不得业绩连续计算。
问题6：
某家小企业处于高速扩张期，盈利以几十倍的年增长，2年内资产从2000万增至5000万，期间收购了关联公司的相关经营性设备、厂房，非专利技术，请问，现在整体改制，它的利润能连续计算吗？
上市有法律障碍吗？
答：
连续计算须看收购资产的规模和是否因为收购导致公司经营业务的重大变化；如收购构成重大资产重组或者收购导致经营模式发生重大变化对公司上市可能构成障碍。
问题7：
某公司为国家机关独家投资设立的有限责任公司，现政府拟将该国有股权全部行政划转到该国家机关下属的集团公司，请问是否构成实际控制人的变更？
业绩能否连续计算？
答：
不构成实际控制人变更，业绩可以连续计算。
问题8：
证监会发布《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》中规定，因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立，重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致发行人的业务发生重大变化的有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。
问：
怎样理解重大两字，有无量化指标？
有以上行为之一，但未导致发行人的业务发生变化是否不受影响？
答：
重大应理解为50%的标准,实际执行中可以参照《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号）；有以上行为之一，但未导致发行人的业务发生变化可以不受影响，前提是主营业务和管理层没有重大变化并且重大资产重组一年后可申请上市。
问题9：
2003年企业民营，作为公司第一大股东---国有股退出，转让给原公司的中高层管理人员（转让前后公司的高层经营人员，主营业务均没发生变化），经营业绩是否能连续计算？
答：
公司的原有实质控制人为国有股股东，在股权转让后，公司的实质控制人已不再为原国有股股东，发生了变更。
根据相关规定，公司的实质控制人变更的需再持续运行三年方可申请上市。
问题10：
某公司是94年由国有企业改制而成的股份有限公司，当时国有资产评估入股，职工以现金入股，总股本2400万，其中国有股占68%，职工股占32%。
2000年进行增资扩股，总股本达4351万，国有股没增加，比例占38%，职工股占62%。
2003年退出国有企业，由企业的中高层管理人员将国有股完全买下。
目前公司的总资产达3.8亿元，净资产9000万元，连续三年盈利均在1000万元以上，存在的问题是：
①职工持股人数多，股东人数达1000多人，如采取转让、外来法人收购。
公司收购，将股东人数压缩到50人之内，是否合法？
经营业绩是否能连续计算。
答：
公司可以进行协议收购，但收购过程中应注意定价公允；保证职工个人股权的转让出于其自愿；如为个人间的股权转让还需注意受让股权的个人的资金来源问题；并且注意转让过程中不能引起公司实质控制人变更，否则需再运行三年方可申请上市。
问题11：
有限责任公司在改制前增资扩股为了保证连续计算业绩有什么要求？
答：
发行人申请首次公开发行股票并上市，最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务。
因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。
问题12：
“土地使用权未投入股份公司”的问题，现在能不能采用增资扩股方式或向大股东购买方式将土地使用权投入股份公司，影响连续计算吗？
当然，其他股东会放弃增资扩股的权利，只有大股东会投入土地使用权。
答：
股份公司成立后可以采用增资扩股方式或向大股东购买方式将土地使用权投入股份公司，但是根据证监会【2003】116号文有关规定，因重大购买、出售、置换资产等，导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。
2、股权结构调整
股东人数限制（<200人）
控股权稳定（发行上市后，股权进一步被稀释）
代持股披露因素（代持股和千人持股、委托持股、信托持股、持股持股会均看作股权不清晰，不符合要求、不能存在、必须清理）
3、实际控制人变更和管理层稳定问题
（资金私慕，谨慎前行）
（1）企业上市前私募的意义有：
a.通过私募可以提供企业在上市前快速扩张所必须的资金；
b.通过私募可以改善企业治理结构、财务制度和信息透明度；
c.通过私募，使得公司股权多样化；
d.通过私募可以帮助寻找好的投资银行；
e.选择合适的上市时机；
f.过私募使企业在上市标准上做了一轮预演
（2）原则
a.优化股权结构、维持控股权稳定
b.分步推进，争取合理价格
c.总量控制
d.能促进公司管理水平的提高
e.有利于上市的原则
*应当把握的私募规模为：
私募完成后不会导致发行人最近三年内控股股东或实际控制人、董事、高级管理人员发生重大变化
4、公司的生产经营符合国家的环
升级会员 