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建筑工程合同司法解释
建筑工程合同司法解释
篇一：
建设工程施工合同司法解释理解与运用
建设工程施工合同司法解释
之理解与运用
XX年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。
对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。
我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢今天给大家讲一下该司法解释的理解与运用。
司法解释共分六个部分二十八条，针对施工领域中的大量问题，如施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、黑白合同、工程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。
以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至《合同法》，都没有较为详细的规定。
司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。
本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。
（一）施工合同的无效
第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。
第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。
建筑
法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。
第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。
这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。
现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。
实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。
主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借用资质里面实际干活的人。
第二个需要解释的是借用。
借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。
建筑法里面把施工总承包改成联合承包。
建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。
组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？
建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。
第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。
根据《招标投标法》第三条规定，必须进行招投标的工程主要有以下三种：
第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国家融资的项目；第三种是大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。
其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。
中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。
发生下列六种情形的中标无效：
（1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；
（2）根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已
获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。
现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。
虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？
对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。
所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。
这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。
按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。
从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。
为什么说无效合同按有效处理呢？
实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。
合同法关于无效合
同的处理有两个原则：
第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。
施工合同属于承揽合同。
合同无效不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。
折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。
从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。
目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。
第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。
就是说工程存在质量缺陷无法修复弥补，修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。
因为合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第四条讲的是民事制裁。
具有两方面内容，一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建
筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得利益确定为非法所得予以收缴，这里收缴的非法所得为：
（1）承包人非法转包、违法分包取得的利益；
（2）出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益；（3）不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。
关于违法分包与转包的界定，《建设工程质量管理条例》第78条规定：
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第五条内容比较简单，不再解释。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
第六条是关于垫资的问题。
施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。
关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。
司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有的判有效；有的判垫资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。
对此问题，建设部、原国家计委和财政部1996年6月联合颁布的《关
篇二：
关于建设工程施工合同的法律、法规及司法解释的再整理
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版
一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：
（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响
１、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。
在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。
《深圳中院的指导意见》
2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；
开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。
《深圳中院的指导意见》
——施工许可证对合同效力的影响。
有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
《重庆高院的意见》
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。
但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
（与深圳中院的意见在时间点上有区别：
一个是审理期间；一个是开庭前）
《广东高院的暂行规定》
4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
《广东高院的暂行规定》
5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。
《广东高院的暂行规定》
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。
《广东高院的暂行规定》
（二）关于建设工程施工合同无效的问题：
1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的；
【广东高院暂行规定认为：
对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。
但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。
】
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的，应当认定为这种情形——也就是挂靠，：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承
揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：
（1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。
】
【安徽高院认为：
同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。
】
——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条）
【安微高院认为：
5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：
承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
分包单位不具备相应的资质条件；
分包未经建设单位认可；
分包单位将其承包的工程再行分包。
】
（5）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（参考自《江苏高院的意见》）
（6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（参考自《广东高院的暂行规定》）
（7）建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
（参考自《江苏高院的意见》第六条）
（8）发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
（《安徽高院司法解释》第7条）
（三）、下列情形，建设工程施工合同有效
1、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。
（参考自《广东高院的暂行规定》第18条）
2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
（《最高院司法解释》第七条）
3、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；
承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
（《安徽高院的司法解释》第6条）
二、关于建设工程施工合同解除的问题：
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。
《深圳中院意见》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
（四）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（五）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（六）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；
（七）、未在约定时间内办理工程中间验收；
（八）、未履行合同约定的其他协助义务的。
——参考自《深圳中院意见》
三、关于违约责任、责任承担的问题
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
（一）发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。
《深圳中院指导意见》、《广东高院的暂行规定》
（二）发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。
《深圳中院指导意见》
承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。
《广东高院的暂行规定》
（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息；如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。
《广东高院意见》
（四）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。
承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
《广东高院的暂行规定》
（五）隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。
《广东高院的暂行规定》
（六）“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。
《广东高院的暂行规定》
（七）因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。
如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。
《广东高院的暂行规定》
四、关于情势变更的问题
建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。
因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。
但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。
《广东高院的暂行规定》
五、有关建设工程的质量问题第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持（如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢？
）；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。
对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。
《广东高院的暂行规定》（该条与上述最高院的第十三条有些差别）
六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题
30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。
承包人
因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。
《广东高院的暂行规定》
第十三条建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；
建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。
如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
《浙江高院意见》《深圳中院指导意见》
对于工程竣工验收合格后，因发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人由不交付建设工程的抗辩权。
（此处的抗辩权性质是合同履行中的抗辩权还是留置权性质的权利？
）
七、关于工期的问题：
（1）、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。
承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。
如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。
《深圳中院指导意见》
（2）、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。
《深圳中院指导意见》
第十条建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地等，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：
建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定
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