探寻非法集资的合理规制渠道以民间借贷法律规制为视角.docx

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探寻非法集资的合理规制渠道以民间借贷法律规制为视角

探寻非法集资的合理规制渠道

——以民间借贷法律规制为视角

郭晓玲谢孟伍子瑄

（西南政法大学，重庆401120本科）

【摘要】本文以民间借贷法律规制为视角，通过分析现行法律对民间借贷的规制方式的不合理，结合非法集资的法律特征，分析合法民间借贷与非法集资之间的界限，提出在民间借贷合法化趋势下对非法集资的立法建议，从而达到在有效规制现有集资渠道的同时找到合理方式建立非法集资与民间借贷的平衡点之目的，使法律在最大程度上保护各方的合法权益。

【关键词】非法集资；民间借贷；法律规制；立法完善

民间借贷作为我国社会经济发展过程中被广泛应用的集资渠道，却在非法集资的规制下变得更具隐蔽性，使法律难以有效控制民间借贷的各种风险。

笔者以解决现行法律法规对民间借贷的不合理控制为出发点，对合法的民间借贷与非法集资之间的主要问题做出界定，以探寻非法集资的合理规制渠道，保证合法的民间借贷行为不受法律追诉，进一步完善小额信贷组织存在的法律环境，发挥其在优化金融资源配置和促进中小企业发展方面的作用。

一、非法集资概说

（一）非法集资的定义及特征

根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）（以下称《通知》）规定：

“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债券凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

”根据《通知》对非法集资的定义，可以看出其特征主要体现为：

一是未经有关监管部门的批准，违法向社会不特定对象筹集资金。

有学者指出，此处“未依照法定程序经有关部门批准”是指经没有批准权限部门批准的集资以及有批准权限的部门超越权限批准向社会公众筹资。

笔者认为，这这里不能忽略了其最基本形态，即未经有关部门依法批准向社会公众筹资。

二是承诺在一定期限内给出资人还本付息，方式不限于以货币形式，还包括实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报。

三是筹资对象是社会不特定对象，这是区别于民间借贷的关键点。

四是往往以合法形式掩盖非法目的。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）（以下称《解释》）第一款第一项规定：

“

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营形式吸收资金”，说明立法已经明确将借用合法经营形式吸收资金行为认定为非法集资，同时表明我国在立法上对非法资金的审查形式要求进行实质性审查。

（二）非法集资类犯罪的类型

依照我国现行《刑法》规定，非法集资类犯罪类型主要包括四种：

非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪。

不论是哪种形式的非法集资刑事案件，都具有前述非法集资的基本特征。

但是依照我国其他法律规定，对非法集资类犯罪还有其他的分类形式，笔者将在下文加以阐述。

二、民间借贷的法律规制

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间不通过已经存有的金融机构进行的借贷。

只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

所以在某种程度上，它相比其他集资方式，具有有限责任公司相对股份有限公司的更具“人合性”的特点。

作为社会经济发展过程中自发形成的一种信贷形式，国家在立法上对其的规制采取了更为宽松的方式，凸显了民间借贷意思自治色彩。

同时我们也必须认识到，随着经济的飞速发展，现行法律法规对民间借贷规制的不合理变得更为明显，这也使得我国法律做出相关修改变得更具必然性。

（一）我国现行法律对民间借贷的法律规定

我国尚未有一部专门性法律对民间借贷做出规定，但在包括《合同法》在内的多部法律法规中对借款利息、借款期限、借贷类型及借贷限制等方面都做出相关规定。

笔者将从我国现行法律对民间借贷在借款利息、借款期限、借贷类型及借贷限制四个方面的规定加以阐述。

1、法律法规对借款利息的规定

《合同法》第二百一十一条规定：

“自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违法国家有关限制借款利率的规定。

”，本条同时规定：

“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

”；最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：

“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。

”所以，借贷主体间关于借款利率及利率确定方式在不违反法律规定的情况下尊重意思自治原则。

2、法律法规对借款期限的规定

《民法意见》第一百二十一条规定：

“公民之间的贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还，可以根据实际情况责令其分期返还。

”由此规定我们看到，遵循的是有约定从约定，无约定的随时返还的原则，这样能有效的保护出借人的利益。

3、法律法规对民间借贷类型的规定

根据中国人民银行发布的《2004年中国区域金融运行报告》披露，民间借贷主要包括四种类型：

一是低利率的互助式借贷。

金融主体主要为自然人，融资双方关系密切，融资主要用于应付短期生活急需，融资规模小且大多不计利息或利息低微。

集中在经济落后地区的农村小额民间融资大都属于互助式借贷，但经济发达地区也同样存在此类借贷行为，只是两者的融资利率不同。

二是利率水准较高的信用借贷。

融资主体主要是个体及民营中小企业，以关系、信誉为基础，多用于生产性周转需要，融资利率水准主要依据借款人实力、信用情况商定或随航就市，这种以信誉交易为特征的利率水准较高的信贷是民间融资的最主要方式。

三是不规范的中介借贷。

包括借贷于正规中介机构的融资行为和以非正正规组织为依托进行民间借贷。

四是变相的企业内部集资。

由前述法律规定可以推知，只要企业与公民借贷意思表示真实，并在一定的利率范围内，不用于对外贷款，即可认为是合法有效的融资方式。

4、法律法规对借贷做出的限制性规定

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷做出两个方面的限制：

一是禁止吸收他人资金转手放贷；二是民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。

在这里要特别注意不得转手放贷，实质上是对借贷用途上的限制，如果转手放贷，则有非法吸收公众存款之嫌疑。

我国法律法规对民间借贷虽对某些问题有比较详细的规定，但尚存在的一些问题。

一方面法律规定较零散，没有专门法律法规做出规定。

尽管我国的《合同法》、《民法意见》等基本法律对民间借贷多方面问题做出规定，但是却没有一部更专门更系统的法律法规对其做出调整，这样不仅容易导致立法资源的浪费，增加立法甚至司法成本，而且也是与日益为公民广泛应用的民间融资方式所不相协调的。

另一方面法律法规对某些问题的界定不清。

如1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》（以下称《批复》）中指出：

“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。

”粗读该规定，容易把借贷主体理解为公民与非金融企业，而不包括公民之间的借贷行为，有遗漏借贷主体之嫌疑。

（二）民间借贷的合理法律规制措施

民间借贷作为一种合理的集资方式，已日益为公众青睐，针对这一情势，需要对民间借贷采取更有效且更合理的法律法规来规范之。

对民间融资既不能坐视不理，也不能违背经济规律一味打压，只能通过立法，从法律上明确界定非法吸收公众存款、非法集资和正常的民间借贷的界限，为民间融资健康发展构建合法的活动平台。

笔者以解决上述存在问题为出发点，对民间借贷的法律规制措施给几点建议。

1、制定专门法律法规，对民间借贷的适用范围、借贷类型、救济方式等方面做出明确规定。

笔者在前文对此问题已有所阐述，分散的立法模式往往会导致立法浪费和司法成本的增加，为有效避免这一现象，应制定专门性法律对民间借贷以系统的规范，同时还需特别注意目前我国法律尚未涉及问题的规定。

在此笔者要特别强调我国法律对民间借贷的适用范围的规定的情况。

据了解，民间借贷适用范围似乎已被法律忽视，我国尚未有法律对此做出明确规定。

在现实生活中，公众和学者们更倾向认为民间借贷主要适用于经济落后地区的农村小额民间融资，这也是由民间借贷具有的“人合”性质决定的。

笔者认为，法律应不禁止在经济发达地区同样也存在此类借贷行为，而是对借贷对象以及借贷利率做出更为严厉的要求，这样能更大范围适用民间借贷的同时，对更具风险性的经济发达地区的民间借贷以有效的监督。

2、建立独立的监管机制，放宽民间借贷准入条件同时加大监督。

根据央行草拟的《放贷人条例》，我们看到《条例》最大的突破是允许个人注册从事放贷业务，但是我们也必须注意到，其准入门槛将不会太低。

据了解，民间的小额贷款准入门槛可能是1000万，这对于个人借贷来说明显是偏高的。

笔者认为既然法律已经要使民间借贷合法化，在规定绝对必要条件的情况下，应该适当放宽准入条件，这才能使法律制度能符合社会发展的需要。

同时，降低门槛不意味着放弃监管，而是可以制度一个比直接规定门槛更灵活的监督方式来调整民间借贷，对此《条例》央行研究局副局长刘萍表示，“《条例》的出台将给放贷人和接待人带来方便，也将给诸多行政管理部门增添不少麻烦，如何监管是一个很重要的问题。

”

3、设置合理的操作模式

《合同法》第一百九十七条规定：

“公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。

”作为不要式合同，也就使民间借贷手续简单，当事人之间往往并不签订正式的借款合同，而是以更不具有法律效力的欠条、收据来代替，更为甚者是直接达成口头协议，这样极易导致在借方违约不还贷款时出借方也不能提供充分证据证明债权债务关系的存在。

同时基于借贷双方又多是存有亲属关系或朋友关系，往往不会约定还贷期限或是即时催告，这就使得借款方以已过诉讼时效为由拒绝还款。

诸多类似这种情形的出现，不仅使出借方的权益不能得到法律保护，也使司法效率受到影响。

所以，我国应设置合理的操作模式，规范民间借贷合同，笔者认为可以通过对合同的绝对必要内容和相对必要内容做出规定，还可以规定使导致严重违约后果的借款方在承担违约责任的同时承担违法责任。

三、民间借贷与非法集资的相关概念界定

民间借贷与非法集资在立法上还是司法实践中，都存在界限不清的情况。

立法上的界限不明也往往导致人民法院在司法实践中过度使用自由裁量权，混淆合法民间借贷与非法集资之间的判断标准。

基于各种考虑，我国立法或司法更应正确把握两者之间的界限，只有这样才能最有效地保护合法权益，惩治犯罪。

（一）对“社会不特定对象”的认定

从上文对民间借贷及非法集资主体的界定可以看出，两者之间最本质的区别在于是否是向“社会不特定对象”筹资，对这一点若把握不清，将导致对案件性质定性不准。

有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸收资金，应当是指行为人所熟悉人员以外的人，不包括亲朋好友在内。

也有人认为，所谓“向不特定对象吸收资金”是指非法集资行为并非具有明显的针对性，无论从何处筹集到资金都符合集资人的意思，而不在于吸收资金对象人数的多寡。

笔者认为，在这里不能实行“一刀切”主义，在以最后出借方与借款方身份关系为判断标准的同时，也需考虑借贷方借款之初主观上是否针对不特定对象发布借贷信息但最后只有特定对象出借的情况下应认定为非法集资。

结合我国法律规定，则更偏向于认同不特定对象不包括亲朋好友在内。

《解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

如前文分析，在学术界有不同的界定，而法律上也未明确说明是否需要考虑借款方主观意志，这就导致对此界定不明，所以应该有法律对此做出具体界定。

（二）借款用途对行为定性的影响。

如果通过非法集资用于非法用途的行为当然构成非法集资犯罪，但如果是通过合法方式取得资金但用于非法活动或通过非法方式用于合法活动的又该如何定性？

有人指出，对非法吸收公众存款罪中“非法性”主要有两种情形：

一是主体合法，行为非法；二是主体非法。

按照这种理论模式分析，主体的合法性是行为认定标准，换句话说，只有当主体合法且行为合法时才能认定为是合法集资行为。

但是根据《解释》第三条第二款规定：

“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免除刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

”即在主体非法，但行为合法时还是可以免于刑罚的，这就在法律上否定了只要主体非法即认定为非法的理论，而借款用途对借贷行为有更大的影响。

我国虽实行的是“罪刑法定”原则，但并不能因此否认我国理论和立法对一些关键问题的定性偏差在一定程度上已影响司法工作人员对行为的定性。

笔者认为，民间借贷与非法集资虽在本质上有所区别，但是在我国法律已加以规定或尚未涉及的地方都还是有让人难以明确界定两者区别之处，这在某种程度上也决定民间借贷与非法集资的法律规制不合理之处有所交叉，同时对民间借贷的合理规制建议也能借鉴到对非法集资的法律规制上。

所以，在民间借贷日益合法化趋势下应该对非法集资进行的立法加以完善。

四、民间借贷合法化趋势下对非法集资的立法完善

我国现行立法及司法对民间借贷的合法化已做出一定程度上的认可，在民间借贷日益合法化的趋势下，对集资信息更不对称的非法集资的立法进行完善是顺应形势的发展的。

（一）现行法律对非法集资规制的不合理之处

1、非法集资犯罪罪状设置不合理

《解释》第二条对非法集资犯罪的罪状设置采取了列举式立法方式，虽然采取的是不完全列举式立法，但还是不能避免列举式立法模式的缺陷，比如在这种立法模式下往往不能全面概况所有犯罪类型，虽然相较原则性立法更具体明了，但是列举式立法意味着对非列举事项的排斥，这样就容易导致很多未明确列入的犯罪不能受到制裁。

列举式在很多时候容易造成立法浪费。

2、非法集资犯罪罪名分解的不科学性

《商业银行法》和《非法金融业务活动取缔办法》明确将非法金融活动非为三类：

一是非法吸收公众存款罪；二是非法集资；三是非法放贷、贴现、拆借等。

据《解释》规定，已经将非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等非法集资类刑事案件归为非法集资，这与前述两部法律规定是不相符合的，在这样一种立法模式下，容易导致司法的不统一。

（二）非法集资的立法完善

1、对非法集资犯罪罪名设置及分解的合理化

针对包括前述列举式立法在内的对非法集资犯罪罪名设置不合理现象，应该对不同犯罪形态以不同的罪名设置方式。

以前述《解释》第二条列举式立法为例，笔者认为《解释》在第一条第一款已经原则性地规定属于非法集资刑事案件的类型，无必要在第二条再次列举明确，虽然在某种程度上能提高司法效率，但却造成立法浪费。

对于非法集资犯罪罪名分解，笔者认为，我国立法应对此做出统一明确的规定，或明确将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与非法集资明确分割，分别定罪，又或是直接将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为非法集资罪所吸收，只是按照情节不同做出不同的处罚。

有学者指出，为了对应行政法律法规，建议将改罪分立成两个罪名，及非法吸收公众存款罪和非法集资罪。

根据我国当下犯罪的特点及处于司法效率的考虑，笔者更倾向于将其分开定罪，这其中还有一个考虑是它们侵犯的客体有着本质区别。

2、严格审批程序，有效避免以合法形式掩盖非法目的行为

如对民间借贷的监管一样，所有的金融业务活动都应该在国家金融监管职能部门的监管之下运作，为了有效避免以合法形式掩盖非法目的的非法集资类犯罪，我国应该设置像银监会、证监会、保监会这样的监管部门对自然人或企业借用合法经营等形式吸收资金行为进行监管。

监管方式是多种多样的，笔者认为可以有以下监管模式：

一是成立专门的调查机构，对借贷双方自身的资金状况，经营状况等进行专案调查分析；二是进行备案登记，对于借贷双方、借贷数额、借贷用途等信息进行明确登记，并定时进行审查；三是专设审批机构，如由政府成立审批部门执行审批。

三种监管方式可以单独使用，如果经费允许，可以同时使用。

3、适当放宽企业之间直接融资，拓宽企业集资渠道，同时加重对企业非法融资行为的处罚力度

对于企业之间直接融资行为，需要对其监管，但并不是管得越严越好，如果监管过严，容易导致非法融资犯罪隐蔽性增大。

笔者认为，应该适当放松金融压制，放宽对企业之间直接融资的限制，采取一种更灵活更具引导性的方式进行规制，可以像对民间借贷一样，在规定的利率范围内允许企业间进行借贷。

我们也必须认识到，放宽政策的同时，也需要对非法融资行为进行处罚，而且可以采取比现今惩治更严厉的方式，比如对非法融资企业可以直接吊销营业执照，推进清算，提前变现。

适当放宽准入政策的同时加大惩治力度不仅可以拓宽企业集资渠道，促进企业发展，同时又能严厉惩处违法者。

民间借贷作为一种融资方式在我国大量存在，但由于没有专门的法律对此加以规范及没有相应的法律对其操作模式加以规范等问题，无形之中加大了民间借贷的风险。

在这样一种规制模式下，需要国家通过立法完善或设置监管机构等方式使在发挥民间借贷积极作用的同时又能有效控制风险。

作为具有很大社会危害性的非法集资行为，同样需要国家通过完善立法加大监管等方式来减小借贷风险。

通过对民间借贷与非法集资进行立法完善，做到有效规制现有集资方式，又能在为民间借贷预留合理空间保证合法集资受法律保护的同时对非法集资予以有效打击。

参考文献

[1]朱晓东《非法集资的法律透视》[N]金融法苑,2007,（12）

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[4]唐炜海.《非法集资类涉众型经济犯罪司法实践问题探析》[N].襄樊职业技术学院学报,2010-11,（6）

[5]赵秉志.万云峰《非法吸收公众存款罪探析》[J].人民司法,2004,

（2）

说明：

本文为2011年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目

ExploretheReasonableRegulationofIllegalFund-raisingChannels-thePrivateLendingthePerspectiveofLegalRegulation

GuoXiaoLingXieMengWuZiXuan

（SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing,401120）

Abstract:

Inthispaper,legalregulationfortheprivatelendingperspective,byanalyzingtheexistinglegalregulationofprivatelendingunreasonablemanner,combinedwiththelegalcharacteristicsoftheillegalfund-raising,privatelendingandlegalanalysisoftheboundariesbetweenillegalfundraising,proposedthelegalizationofprivatelendingtrendlegislativeproposalsonillegalfund-raising,soastoachieveeffectiveregulationintheexistingchannelsatthesametimeraisingfundstofindareasonablewaytoestablishtheillegalfund-raisingandthebalanceofprivatelendingpurposes,tothemaximumextentthelawtoprotectthelegitimateinterestsofallparties.

KeyWords：

Illegalfund-raising;privatelending;legalregulation;Legislation