关于中国法学教育的一些思考.docx
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关于中国法学教育的一些思考
关于中国法学教育的一些思考
张利宾
本文不是一篇有关中国法学教育的学术论文，只是记录下来笔者关于中国法学教育的一些思考。
按照古人的观点，不在其位，不谋其政。
笔者在一家著名的美国律师事务所做合伙人，从事的律师业务大多是涉外法律业务。
法学教育这个问题本不是我所应考虑的问题。
去年我在执业之余在清华大学法学院担任国际法学硕士学位课程（internationalLLMProgram）的联合导师,并在中国政法大学和清华大学法学院等法律院系举办有关法律学习和法律职业规划的讲座。
在和法学院的老师和学生交流过程中，开始从学生和老师的角度去思考法律人才培养和成长的问题，并使我逐渐对这个题目感兴趣。
另一方面，我所在的律师事务所每天接到大量的法学院毕业生的求职简历。
经过与中国法学院的一些学生和老师的交流并且阅读了有关中国法学教育的文章（这些文章在本文中将被援引），笔者产生了一些想法。
这些想法都是真诚的，意欲提出一些重要的问题，并将笔者的初步看法提出，供那些从事法学教育工作的老师和领导者参考。
如能对中国法学教育改革有所裨益，笔者将万分欣慰。
本文只是讨论法学院的教育问题。
对于法律教育（legaleducation）一词，似乎其涵盖的内容较广，可能除了法学院的教育外，还包括律师事务所里对实习律师的培训以及法律继续教育（continuinglegaleducation），甚至还包括政府部门组织的、针对大众的各种普法教育。
国内大多数学者称法学院的教育为“法学教育”。
根据一种似乎普遍接受的定义，法学教育一般指就读于大学法学院法学专业的学生所接受的教育，且这种教育不是仅讲法条，还需要进行法律规范背后的价值探讨。
由于本文谈论的是法学院的教育，因此，笔者在本文中沿用“法学教育”一词。
对于法学教育的问题，笔者将立足于中国法学教育的现实，以中美法学教育对比的视角，通过自己的亲身经历来从下面几个方面对法学教育的具体问题展开讨论：
（1）法学教育的宗旨（即应该培养什么样的人才的问题）；
（2）法学教育的内容（即教什么的问题）；（3）法学教育的方法（即如何教的问题）。
基于这些具体问题的讨论，笔者将提出一些有关中国法学教育改革的一些具体建议。
一、有关法学教育的两个前提
在讨论法学院的教育之前，笔者先提出两个前提性问题。
首先，我们为什么需要法学院？
法学教育与法律职业的需求有没有关系？
法学院的教育是否应该以培养法律的理论人才（即我们社会所需要的为数不多的法学家或法律学者）为主？
法学教育是否是一种脱离我国法律现实的一种法学教育？
在欧洲大陆，自古罗马开始，法学教育就与法律职业相关联。
正如梅因指出，法学一度独占了罗马共和国的“集体智力”，法律职业吸引了众多睿智之士。
除军事生涯外，习法是通向财富、名誉和权势的主要途径。
因此，法律学校遍布罗马社会。
当时的法律职业有：
法律顾问（jurisconsultus）、辩护人（orator）和诉讼代理人（procurator）。
但是到了中世纪，欧陆的法学教育却完全脱离了法律职业的需要，成为与法律现状不相关的一种纯学术和理论的研习。
美国学者沃森和伯尔曼都注意到，中世纪的法学教育完全脱离所在地的法律而自成一体。
在11世纪到13世纪的波伦亚法学院，罗马法教授们讲授的法律“完全是无国界的、永恒的；他们对于本地的法律、本地法律家所关心的问题，或许根本不屑一顾。
……教室里的罗马法远离各国法院的实践。
”然而，这种法学教育的状况并没有持续很久，随着欧洲民族国家的兴起，这种法学教育也就不再继续了。
方流芳教授指出，脱离本国法律的大学法律教育毕竟是一种例外情况，它短暂的历史似乎应从罗马帝国在欧洲的强大影响和欧洲封建政权分散、松懈、多元化的特殊背景中得到解释。
他说到，如果说，罗马法在11世纪的传播是法律普适主义在法学教育领域的全面胜利，那么，随着民族国家的兴起，这种胜利已是不可再现的历史。
实际上，有一种说法是，在美国的历史上，最初从事律师的人大都是在其殖民地宗主国英国接受的法学教育，美国本土并没有正统的法学教育。
有些法律教育是由律师事务所开展的一种法律职业教育，后来才出现专门的法学院把培养律师的工作接过来，成为正统的法学教育机构。
在英国，律师的职业教育最初是由律师行会进行的。
设立于14世纪之初的伦敦律师会馆（InnsofCourt）颇能反映法律教育机构的行会性质。
伦敦律师会馆在独揽律师资格授予权的同时，又对所有想要取得律师资格的人进行培训。
只有经过伦敦律师会馆培训的人，才有可能取得律师资格。
我们可以发现，在英国和美国，其法学教育从一开始就与法律职业关系密切，而不是单独脱离法律职业、与其不相关的一种法学教育。
以美国哈佛法学院为例，这所法学院是世界上最重要的法律教育和研究中心之一，对解决很多世界性的法律和社会问题做出了卓越贡献。
长期以来，学生在哈佛法学院中接受着先进的、具有综合性的法律训练，这对于学生在其后的法律事务工作、商业贸易、公共服务和教学研究上的成功都起着决定性作用。
据说，哈佛法学院约有三万名毕业生活跃在各行各业，主要在法律和政治、经济领域。
我们可以看出，在西方，不论是在欧陆还是在英美，大学的法律教育除了中世纪罗马法教育暂时脱离法律职业外，一般情况下都是与法律职业相联系，法学教育是为法律职业服务的。
中国的情况如何？
应该说，中国目前的法学教育基本上是为法律职业服务的，但是存在着两个比较大的缺憾：
一是法学教育存在一种倾向，即法学教育成为法学理论的教育，这些法学理论往往脱离中国的社会现实，对实在法及其存在的问题关注不够；二是法学教育过于偏重知识的灌输，缺少对能力的培养，不能满足法律职业的需要。
我们现在如果讨论法律教育改革的问题，就一定要以这样一个前提为基础，即法学教育应当与法律职业相关，为法律职业提供合格的人才。
第二个前提性问题是，作为一个法律教育工作者，你在考虑向学生教什么、如何教的问题之前，你对法律的理解是什么？
由于对法律的理解不同，法律教育工作者在向学生教什么和如何教的问题上也会有不同的理解和做法，而这种不同将导致其所培养出来的学生也会大为不同。
因此，对于这个问题的回答至关重要。
笔者认为，我们的教育工作者首先应该找到一种适当的法律观，然后再去探讨本文的正题，即法学教育的问题。
有的人把法律理解为一套理论学说，可以离开具体的事实场景而存在。
他们不注重社会现实问题，而是在象牙塔里舒展自己的理论肌肉，陶醉于他人和自己的理论当中。
还有的人把法律理解为先验的一套概念和规则，由一些法学家和立法者设计出来。
这套概念和规则体系可以反映这些人的理想和价值，用以构建他们所认为的美好的理想社会图景；他们认为这种努力会是一劳永逸的，理想图景一旦建立，则祖国强盛，人民幸福。
这是一种先验的、带有绝对理性主义和理想主义色彩的法律观。
对于如何认识法律，笔者提倡一种称为“实证-理性主义”的法律观，其基本内容包括：
（1）不论是普通法体系，还是罗马法以及后来的所谓民法体系，法律首先具有很强的实证性。
这就要求我们必须关注具体问题和社会现实；
（2）法律应该反映人类的理性的价值追求，但这种理性应以实证为基础，将法律规则提升到价值规范层次去考量，而不是脱离社会实践和事实情形，去构架乌托邦式的法律理想蓝图。
所讨论的价值规范应当是多元的，对法律规则及其所涉及的价值规范的考量应基于特定的事实情形及社会和历史环境；（3）作为上述实证-理性的反映，法律规则的内容应具有概念、规范和结构以及整个法律体系所需的科学性和逻辑性。
这将使法律获得一定的稳定性和权威性,同时某些法律原则具有一定的普适性。
因此，某种适度的法律形式主义是法律制度发展所必需的；（4）对于法律，我们要辩证地理解静止和变化、绝对和相对的关系。
事物在不断地发展变化，没有任何两个案例是完全一样的。
但也不能将辨异和变化的观点绝对化，否则会沦为法律上的不可知论。
针对某些具体的事实情形和特定的历史环境，我们完全可以确立某种确定的法律规则和认识；但是从长远来说，法律是不断进化和发展的。
旧的判例不断被新的判例修改或取代；制定法也是如此。
人类的法律制度（乃至整个人类文化）就是在这种相对和绝对、静止和变化的认识过程中不断演化和发展。
二、法学教育的宗旨：
应该培养什么样的人？
回答了上述两个前提性问题后，笔者想探讨法学教育的三个问题，即法学教育应该培养什么样的人才、教什么以及如何教的问题。
先谈应该培养什么样的人才的问题。
培养什么样的法律人才是法学教育的一个基本问题。
人才类型基本上可以按照职业来划分。
目前中国社会中法律职业可以分为实务型法律职业和理论型法律职业。
前者主要包括律师、公司内部法务人员以及法官、检察官等，后者主要包括法律教授、法律学者和研究人员。
当然现实生活中也存在着法律学者兼职做律师以及律师兼职法律学者等现象。
这里需要注意的是，法律职业（legalprofession）一词 在本文中既包括律师、法官、检察官等法律职业，也包括法学院的专职教授和法律研究机构的研究人员以及那些不隶属任何机构的、以法律研究为职业的研究人员。
一般说来，法律人才市场对实务型法律职业人才的需求更多一些，而对理论型法律职业的人才需求较少，因为前者更能解决具体和实际问题。
例如，律师或公司法律顾问以及政府部门的法律工作者必须能够解决其工作上的难题，而这不是只有理论水平就能把工作做好的。
我国缺少实务型法律职业人才的情况一直存在。
根据国家有关部门在1997年的粗略统计，到2000年我国需要至少30万律师、40万其他各类法律人才（包括法官、检察官、法律顾问、公证员、政府法律工作人员、仲裁员等）。
就当时全国专职律师（约7万人）和法官等其他法律工作者的人数来说显得严重不足，而专家型、复合型法律人才的缺口则更大。
相比之下，由于我国目前国家所属的法律院校和法律研究机构的职位有限，对理论型法律职业的人才需求十分有限。
因此，如果我们的法学院培养出过多的、超出法律职业市场所需要的理论型法律职业的人才，就会导致某些多余的人找不到工作，除非他自愿地不隶属于任何机构而自己从事法律理论研究。
就从事理论型法律职业的人而言，也有不同类型。
有些人只懂法学理论而没有法律实践，他们止步于理论而不愿或因其它原因不去进行法律实践，这样的人很难算作理论型法律职业中的真正人才。
而另外一种类型的人能够做到法律理论联系实际，法律理论不脱离法律实践。
这种人才的成长过程在现实中基本上可以分为两种路径。
一种路径是先掌握一些法学理论，然后进行法律实践并在法律实践中进一步完善自己的法学理论。
这就像是我下水游泳之前先看了一本如何学会游泳的书，然后跳到水里学习游泳，然后再回到岸上听游泳教练讲课。
中国很多自本科开始就学习法学的法学院学生在饱读了大量的法律书籍后进入到社会从事各种法律职业，走的就是这样一条路径。
这种路径使得法律学生先从理论上认识了法律，然后才去接触法律实践，然后再回到法学领域进行学术研究。
另一种路径是，有些人开始不是学法律的，例如本科是学英语专业或经济学的，本科毕业后可能还工作了一段时间，对社会有了一些了解，然后因某种原因转向法律专业，进入法学院学习，例如攻读美国的.学位的课程或进入中国的法学院攻读法律硕士学位或法律双学位。
这些人是因为在一定的社会实践后逐渐对法律产生了兴趣，这种兴趣往往是很坚固的，进入法学院接受.或法律硕士学位的学习往往是经过深思熟虑后做出的决定。
和那些高中毕业考大学时选择法律本科专业学习的大学生比，这些人会对法律的理解更深，对法律学习的兴趣也可能更强烈，因此其学习的毅力也会更强。
在接受了.或法律硕士学位的学习后，有一些人进入律师界，从事法律执业；而其中一些醉心于法学研究的人则在短暂的律师生涯结束后回到法学领域，从事学术研究，成为一种具有法律实践经验的理论型法律职业人才。
另外，具有法律实践经验的理论型法律职业人才还包括那些在大学里讲授法律、进行法律研究而同时在律所里兼职律师的人。
现实社会中，大部分学习法律的学生都是在毕业后进入法律实务界，成为实务型法律职业的人才（如律师、企业的法律顾问甚至包括与法律工作相关的国家公务员）。
这些实务型法律职业人才构成法律人的主体，因为一个社会的法律制度所需要的更多是实务型法律职业人才，即使在中国这样一个还没有实现法治理想的社会也不例外。
律师队伍可以说是我们法律界的大部队或大军团。
律师职业是为培养法官或法律教授甚至政治家输送高级法律人才的蓄水池。
考虑到现实对不同职业的法律人才的需要，我们的法学院应以培养何种职业类型法律人才为主呢？
笔者认为，中国的法学院应该以培养实务型职业法律人才为主，以其作为法学教育的基础和出发点。
我之所以这样说有两个原因：
首先，我国法律职业市场所需要的人才大部分是实务型的职业法律人才，即法学院毕业生大部分是做律师和其它实务型法律职业，而不是法律学者和法哲学家。
其次，即使那些将来有志从事法学研究的人，最好也是先接受以实务型职业法学教育为基础的法学教育后有一些法律实践，然后再回到法律理论研究工作中去。
美国法学院.学位的法学教育是货真价实地讲授美国法律的、系统的法学教育，但由于培养出来的毕业生大部分去做律师，且较少设置纯理论的法律课程，因此有的中国学者会误以为美国法学院的.教育是律师从业性的职业教育。
笔者认为，美国法学院的.教育实际上是关于法律职业有关的知识和能力的综合法学教育。
它既不是一味的律师从业性职业教育，也不是单纯的法律学术理论教育。
各门法律课程均以培养学生直接分析判例为基础，学会在具体案件中如何适用各种判例法规则和制定法。
这种训练不仅对律师，而且对于法官、法律教授甚至法学家均为必需的。
这种教育绝不等同于律师从业性的职业教育。
因为，实际上一名.毕业生到了律师事务所里还要经过很多实际业务锻炼才能成为一个合格的律师，而律师事务所的一些合伙人往往会抱怨法学院没有教会这些毕业生更多的法律执业技巧。
同时，.课程中对学生的理论素养和能力的培养不是通过修一门法理学（像中国法学院那样）来实现的，而是通过大量的判例分析，学会美国法官在审理每一个案件时所进行的“法理学”思维。
事实证明，目前在新的一代美国法官和法律教授中没有哪个不是.出身，甚至一些从政的政治家和官员也是.毕业。
笔者认为，法学教育中知识的传授和能力的培养都很重要。
在某种程度上，后者比前者更加重要，因为知识是会过时的，需要不断更新，而能力一旦养成将使这些学生受益终生。
笔者遗憾地看到，在一些中国的法学院里，老师仍然在向学生灌输大量的法学理论的知识，而疏于对学生法律运用和解决具体法律问题的能力的培养。
这样做的结果有两个不良的后果：
第一，不能培养出满足我们法律人才市场上所需要的符合要求的实用型法律职业人才，造成一方面大批的法学院的学生找不到工作，而同时律师事务所找不到具备经验的、有能力的实用型法律职业人才。
第二，我们法学院培养出来的所谓法律人才，往往只是熟记了一些法学理论知识，而不具备实际法律能力。
如果他们毕业后不进入法律实践而是继续从事法学理论研究，他们将很难成为对社会有贡献的、真正意义上的理论型法律职业人才。
笔者在和一些法学院的学生交谈中得知，大量的死记硬背使学生们失去对法律的兴趣。
许多学生抱怨法学院只是教会他们记忆了许多知识，但是他们不具备任何法律能力来面对未来职业对他们的要求。
他们甚至认为法学院有愧于他们，因为他们的时间和金钱在他们宝贵的大学时代被浪费了。
三、法学教育的内容：
向学生教什么？
法学院应该向学生教些什么？
换句话说，通过法学院的教育，一个合格的法律人才应具备何种素质和能力呢？
笔者想强调的是，不论是何种类型的法律人才，一个合格的法律人才应首先具备一种健康的价值观（有道德、有社会责任感、积极的人生观等）。
如果一个人具备的是一种反动的、腐败的、邪恶的或封建专制的价值观，那么他掌握的知识越多且掌握的技能越大，则越可怕。
这就像一个人在玩名为“拱猪”的扑克游戏时，如果他手里都是负分，然后拿到一个“变压器”梅花10时，他的负分就会加倍，反之亦然。
除价值观外，一个合格的法律人才还应该掌握各种与法律相关的知识。
笔者在此想引用庞德（RoscoePound）的观点，即最好的法学教育是多维的教育（all-roundededucation），要全面地吸收和学习各种知识，包括社会学、经济学、人类学及自然科学等各方面的知识，不能只是局限于法律本身。
实际上，法律本身是一门会触及到人类社会生活各个方面的学科。
一个法学院的毕业生应该掌握各种与法律相关的知识。
就一般知识而言，应包括一些自然科学的常识、地理知识（可以因未来职业的关系而有所侧重）、历史（不仅仅是中学课本中所讲的那些，而应对中国和欧美的古代、中世纪和近现代历史有更加深入的了解，尤其是中国和欧美国家的政治、经济和社会发展，其中包括中国近30年来的改革、前苏联和东欧国家的改革和新兴国家的经济发展等）以及当前人类所共同关注的问题（如石油、金融危机、全球气候变暖和温室气体排放等）。
如果法学院培养的是涉外经济法律人才，他的知识面还应该包括：
中国的外贸和外商投资政策和业务知识、经济学（包括微观和宏观经济学的一些重要概念、经济分析模型和经济理论等）、国际金融和货币支付（包括信用证、国际货币结算和外汇管制），国际经济组织和条约（如WTO的规则和机制）等。
他应该掌握一些数学和会计学的知识，以便能够看得懂会计财务报表并能计算一些金钱方面的数字。
作为一名合格的法律人才，它一定具有他的母语（即汉语）的一些知识（包括文言文的一些知识和中国文学知识）。
如果他从事的是涉外经济法律工作，他必须具备很高水平的英语知识（包括单词量、语法知识和许多固定的表达方式）。
由于法律语言中包含一些拉丁语，因此他还不得不熟记一些法律拉丁语。
如果他未来的法律职业是与英语国家以外的外国相关，如研究罗马法或与中东国家的客户进行交往，那么他可能还需要学习意大利语或阿拉伯语。
一个法律人才一定应当了解最基本的法律知识，如法律史知识（包括中国古代和近现代法律制度、罗马法以及大陆法的产生和发展以及英美法的产生和发展，人类历史上重要法学家的理论贡献）。
这些知识是必须了解的背景性法律知识；但是法律学习并不意味着只是熟记这些背景性法律知识，因为法律学习还有更加重要的一部分内容，即法律技能的培养。
一个合格的法律人才应具备各种与法律职业相关的能力。
就与法律相关的知识和能力而言，一般来说，一个受过法学教育的人或多或少都具备一定的法律知识和能力。
中国的法学院培养出来的法律人才的一个致命缺陷就是他们偏重知识，而缺乏能力。
中国法学教育与美国法学教育一个重要的不同之处就是，前者多是法律知识的记忆和积累，而后者侧重能力的培养，尤其是法律思考的能力。
有一部美国电影叫“ThePaperChase”。
电影中JohnHouseman扮演的合同法教授Prof.Kingsfield在法学院合同法第一堂课上说，”Youcomeinwithabrainfullofmarsh,youleavethinkinglikealawyer.”这里所说的思维方式一般就是美国法学院普遍采用的所谓IRAC，即问题（issue）、规则（rule）、适用（application）和结论（conclusion）。
在美国法学院，教授不鼓励学生背诵法条、规则和判例，而是要学会如何分析问题，并像法律人那样去思考（thinklikealawyer）。
一个法学院的毕业生应该具备各种法律技能:
观察和发现问题（spottheissues）、理解和作出判断、进行法律调研（legalresearch）、归纳推理和演绎推理等逻辑思考、法律适用并进行价值权衡，并最终作出结论，解决问题，而且有高水平的语言表达能力（包括口头和书面）。
为了本文论述的方便，笔者在此文中将法律知识和法律技能分别列出。
但是实际的情形是，法律知识和法律技能往往是结合在一起的，例如当我们在讲授有关某个法律规则或判例规则的内容时，我们既是在传授这个“法律知识”，也是在教给学生一种法律分析和适用的能力。
另外，二者相互密不可分的例子还有法理学。
法理学既是在传授法律学的一些概念和原则以及一些有代表性的法学家的基本学术观点，也是在教会学生如何利用某些法学家的理论进行法律分析。
就法律领域而言，一个法学院的学生应该具备和掌握下面这些法律领域的法律知识和法律技能：
（1）民商法领域，包括民法、合同法、民事侵权法（torts）、财产法、公司法、所得税法、公司税法、国际税法、货币支付制度、版权法、证券法、担保交易（securedtransactions）、破产法、遗嘱和继承、并购和重组、跨国贸易和投资；
（2）宪法（在一个法治国家，宪法往往是法律制度的基石）、行政法、国际法以及刑法；（3）程序法，包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法以及证据法规则。
上述这些法律领域的法律知识需要通过法律课程的合理设置来体现。
这一点，笔者将在下面提及并进行讨论。
关于法学院毕业生的语言表达能力，我们会发现他们有的人强而有的人弱。
那些语言表达能力强的人主要是在中学时代打的基础和大学时代的进一步培养和有意识的自己练习。
为了培养法学院学生的语言能力，法学院应该开设法律写作（legalwriting）课程。
在美国的法学院里，这门课往往由英语语言专业或英美文学专业的老师来教授。
另外，在美国的法学院里，最优秀的学生往往会担任法学院法学评论（lawreview）的编辑，这种学生的一个评选标准就是看他或她的语言写作能力。
有些法学院开设的法律诊所（legalclinic）实际上最能锻炼一个法律学生的综合法律技能，其中包括观察和发现问题、理解和作出判断、进行法律调研和法律分析（包括归纳推理和演绎推理）、法律适用，并能最后得出结论和解决实际问题的各项法律技能。
在法律诊所里，学生面对的是真实的客户和具体的法律问题，在这里空洞的理论是没有任何实际用处的。
另外，学生在暑期到律所实习除了勤工俭学和找工作的目的外，也是一种非常好的机会来在实战中培养学生的综合法律技能。
作为优秀的法律人才应是那些既有完整知识结构同时又具备很强的法律能力的那些人，这可能就是人们所常说的“复合型”的法律人才。
很自然地，笔者倾向于这样的观点，即中国法学院的法律教育应该既教授知识也应该传授技能，而不能偏重一方面而忽略了另一个方面。
因此，在回答我们的法学院应该向学生教什么的问题上，我们应该从完整的知识结构和出色的法律能力两方面去考虑。
基于上述的观点，我们现在来看一下中国法学院的课程设置。
中国的法学院一般设置下面三类课程：
公共基础课、专业基础课（即法律核心课程）以及法律专业方向课。
在所有这些课程里，有的课程是必修课，有的是选修课。
传统的14门法学本科核心课程包括如下内容：
1.中国宪法、2.法理学、3.民法学、4.刑法学、5.民事诉讼法学、6.行政法与行政诉讼法、7.刑事诉讼法、8.中国法制史、9.经济法概论、10.商法概论、11.知识产权法、12.国际法、13.国际私法、14.国际经济法概论。
2007年，教育部将“劳动与社会保障法学”和“环境与资源法学”列为核心课程，这样法学本科核心课程达到16门。
现在我们把上述课程与美国法学院.开设的课程在课程设置上做个比较。
这个比较可能是很有意思的。
在美国法学院里，.学生第一年学习的课程通常包括：
宪法、合同法、财产法、侵权行为法、刑法、民事诉讼法、法律调研与法律写作（legalresearchandlegalwriting）等。
在大部分学校中，上述课程都长达一个学年。
在第二年和第三年里，学生可以选择选修课，但大多数学习其他的基础课程，包括公司法、证券法、担保交易、破产法、证据法、税法、遗嘱和继承法、家庭法、行政法和国际法等。
这些课程具有广泛性和专业性，毕业时，每一个学生都接触到广阔的法律知识，虽然他后来可能专门从事某一领域的
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