第十三章 违约与违约责任.docx

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第十三章违约与违约责任

第十三章违约与违约责任

第一节概述

一、违约行为

违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。

违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。

违约行为又称违反合同，是指合同当事人违反合同约定义务的行为。

二、特征

1、主体具有特定性。

违约行为是合同关系中的当事人。

2、从前提上看，违约行为是以有效的合同关系的存在为前提。

没有有效的合同关系，就没有合同义务，也就不存在当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的问题。

3、从性质上看，违约行为就是违反了合同义务。

这些义务主要包括：

当事人在合同中约定的义务；法律规定的义务；依诚实信用原则而产生的其他义务，即附随义务。

4、从后果上看，违约行为导致了对合同债权的侵害。

违约行为导致债权人的债权无法实现或无法完全实现。

三、分类

根据违约行为发生的时间，违约行为总体上可以分为两类

（一）预期违约

1、预期违约又叫先期违约、事先违约、提前违约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或者默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的一项合同法律制度。

2、特点：

1》预期违约行为表现为在——未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。

换句话说，这只是一种违约的危险或可能。

确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。

2》预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。

在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3》预期违约有特有的救济方式。

由于履行期末到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行；如果对方仍不履行，则预期违约己经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。

或者，债权人可以在对方预期违约时就要求承担违约责任。

此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

3、预期违约的方式

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的同是债权人的期待权，但二者又有区别：

1》违约构成不同。

构成明示预期违约应具备：

（1）违约方明确的肯定向对方做出毁约的意思表示；

（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备：

（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况，一是没有能力履约，二是不准备履约；

（2）一方的预见有确切的证据。

（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

　　2、违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约表示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。

而默示预期违约表现为两种情形：

一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履行能力，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，己将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导致的。

因此，默示预期违约的违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

　　3、救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。

而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。

如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

108条：

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

”

（二）实际违约

是指在合同履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的行为。

1、不能履行

又叫给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力或法律禁止职务的履行。

比如：

种类物全部毁损灭失，特定物毁损灭失。

2、拒绝履行

债务人对债权人表示不履行合同。

比如：

到期明确表示不履行合同，或者合同标的物灭失，将合同标的物处分给第三人都是拒绝履行。

构成要件：

1》存在有效债务

2》有不履行的意思表示

3》有履行的能力

4》违法

如果债权人以同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、时效完全抗辩权、条件不成就抗辩权、履行期限未届满等进行抗辩的，可以，不构成拒绝履行。

3、迟延履行

是指债务人无正当理由，在合同规定的履行期届满时，仍未履行合同债务。

合同中未约定履行期限的，在债权人提出履行催告后仍未履行债务，就是迟延履行。

4、不适当履行（不完全履行）

债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定。

瑕疵履行，是指债务人所作的履行不符合合同规定的质量标准。

比如数量不完全、质量不符合约定，给付时间地点不当等

加害给付：

甚至因交付的产品有缺陷而造成他人人身、财产的损害。

如：

债务人交付的牛有传染丙，致使债权人的其他家畜收传染而死亡等。

出售不合格产品导致买受人的损害。

5、债权人迟延

有叫受领迟延，是指债权人对债务人已提供的给付，没有受领或没有协助债务人履行。

债权人应当在合同履行中积极协助给债务人的履行提供便利和配合。

四、违约责任

（一）概念和特征

违约责任是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的民事责任。

1、违约责任是一种民事责任

民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施民事违法行为或基于法律的特别规定，依据民法所应承担的民事法律后果。

民事责任总体分为侵权责任和违约责任两种。

2、是违约的当事人一方对另一方承担责任。

合同相对性决定此特征。

合同当事人意外的第三人对当事人之间的合同不承担违约责任。

如：

合同一方当事人有代理人，如果出现违约的情况了，由当事人承担违约责任，而代理人不承担，但是由于代理人的过错，当事人可以和代理人就双方的合同承担责任。

合同法121：

“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

”承担完了以后，在和第三人对纠纷按照法律解决。

3、违约责任具有补偿性和惩罚性

因违约责任造成了守约方收到损失。

违约责任就是以弥补这些损失未目的，以损害赔偿为主要的责任形式。

对违约方在对对方补偿的同时，进行惩罚。

（二）归责原则

《合同法》107：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

”

学理上通说采用的是严格责任原则。

（无过错责任原则）

严格责任原则就是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了伤害，就应当承担合同责任。

从而可以得出，严格责任原则就以为着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约，不用证明违约方主观上出于故意或过失。

区别与过错责任原则：

严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并非以债务人的过错为要件。

严格责任不不同与绝对责任。

绝对责任没有任何的免责事由，而违约责任有特定的抗辩事由。

第二节免责事由

免责事由也称为免责条件，是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。

合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。

法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力。

约定免责事由是指当事人约定的免责条款。

（有人认为，抗辩权也可成为免责事由。

其实，行使抗辩权并不构成违约，因而无责可免。

）

一、不可抗力

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

不可抗力的要件为：

（1）不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何。

对此应以一般人的预见能力为标准加以判断；

（2）不能避免，即无论当事人采取什么措施，或即使尽了最大努力，也不能防止或避免事件的发生；（3）不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量；（4）客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象.

不可抗力的范围。

不可抗力主要包括以下几种情形：

（1）自然灾害，如台风、洪水、冰雹；

（2）政府行为，如征收、征用；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。

在适用不可抗力上，需要注意几个问题：

无论合同中是否约定可以适用不可抗力条款，都不影响直接援用法律规定。

即使当事人约定了不可抗力是该合同的免责条款，但是约定的不可抗力的范围小于法律规定的范围，当事人仍然可以援用法律规定主张免责。

如果超出了不可抗力的范围，则范围内的是不可抗力条款，超出的部分视为当事人的约定条款。

而且当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

《合同法》107：

“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

”所以因为不可抗力不能履行合同的，可以不承担违约责任，但是例外是：

迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

二、货物本身的自然性质、货物的合理损耗

《合同法》311条承运人在运输过程中货物出现问题了，如果承运人能够证明运输过程中货物的毁损、灭失是不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗造成的，不承担损害赔偿责任。

但是这个免责事由仅仅适用在货运合同中，而不能适用与所有合同情况。

三、债权人过错

因债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。

这个免责事由主要适用于运输合同、保管合同、保险合同等情况。

四、双方约定的免责条款

当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。

也就是说免责条款是合同的组成部分，是几个条款，因此双方必须意思表示一致。

而上面的三个不是当事人的意思所能左右的，而是合同法直接规定的。

另外免责条款必须明示，不允许以默示的方式做出，也不允许法官在判案过程中推定免责条款的存在。

免责条款双方的约定是否有效，在我国法律中主要依据是《民法通则》。

民法通则在规定民事活动是否有效的同时，合同法借鉴过来了。

所以说双方在合同中约定的免责条款主要是应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，跑海国家经济计划，扰乱社会经济秩序，应当遵循诚实信用原则等。

但是值得注意的是：

免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。

故意或重大过失造成的违约本就应当收到谴责和否定。

第三节违约责任与侵权责任的竞合

一、区别

两者都是民事活动，但是存在很大的区别

1、归责原则不同。

违约责任的归责原则主要采用的是严格责任。

侵权责任通常以过错责任为基本原则，同时采用过错推定，无过错责任和公平责任的原则，实际上采用的多元归责亚。

2、构成要件的不同

违约行为中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。

侵权行为的构成要件原则上4个：

加害行为、后果、因果关系和过错。

3、免责事由

违约行为是法定和当事人约定即免责条款。

侵权行为只能法定，不能约定。

4、举证责任不同

违约责任，守约方不负证明责任，而违约方必须证明自己没有过错。

侵权责任中，侵权行为人通常不负证明责任，受害人必须就其主张举证。

（但是在某些特殊侵权行为中，也实行证明责任倒置）

5、承担责任的方式不同

违约责任主要是财产责任，责任方式有支付违约金、赔偿损失、强制实际履行等

侵权责任包括财产责任主要是赔偿损失和非财产责任有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等

6、赔偿范围不同：

违约责任主要是财产损失的赔偿。

侵权责任包括：

财产责任（财产损失、人身伤害）+非财产责任（精神损害赔偿）

7、对第三人的责任的不同：

合同责任中，即使由于第三人的责任造成不能履行，未履行合同的一方也应首先向合同相对人承担违约责任，而后再向第三人追偿。

侵权责任中，原则上损害后果只能由行为人本人负责。

（第三人造成的侵权，第三人赔偿）但是，也是例外－－特殊侵权行为，向第三人追偿的。

8、诉讼时效不同

违约责任，一般为2年，但出售不合格商品不声明、拒付或延付租金、寄存物被丢失或毁损的为1年；产品缺陷致人损害的为2年。

因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

侵权责任，一般为2年，但身体受到伤害产生的赔偿损失请求权为1年，环境污染侵权的为3年

9、诉讼管辖的不同

合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖

侵权行为提起的诉讼只能由侵权行为地或被告住所地法院管辖。

二、竞合的处理

违约责任与侵权责任的竞合，是指在一方当事人违约时，不仅造成了对方的合同权利即债权的损害，违反了约定义务，而且侵害了对方的人身或者财产，造成了对方人身权或财产权的损害，违反了法定的义务，受害者既可请求对方承担违约责任，也可请求对方承担侵权责任。

竞合的处理：

我国《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”

是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式。

在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。

允许受害人选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。

受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。

如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。

第四节违约责任的形式

即承担违约责任的具体方式。

合同法107：

“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

”

一、继续履行

（一）概念特征

也称强制实际履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能的取得约定的标的的违约责任方式。

特征：

1、继续履行以违约为前提

2、继续履行不依附于其他责任形式

3、继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务

4、继续履行以守约方请求为条件，法院不到直接判决。

（即如果守约方要求解除合同，法院应当根据请求解除合同，而不是继续要求履行）

（二）不适用继续履行的情形

一般而言，金钱债务不发生不能履行的问题，也就是说金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能。

1、不能履行

事实上或法律上的不能履行，合同标的已经失去，失去意义必须消灭，已经不能强制履行。

2、标的不适于继续履行或履行费用过高

根据合同的性质，债务不适合强制履行，如：

演出合同、绘画合同等情况。

履行标的所要花费代价太大，过高，而采用违约金或其他方式还不会花费太大的代价，所以这样也不适用强制履行。

3、债权人在合理期限内未要求履行

也就是说债权人应当即使主张权利，形式自己履行请求权（比如说一些季节性物品的供应）

二、采取补救措施

采取补救措施主要是指合同不适当履行而采取的补救措施。

主要由：

修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等。

三、赔偿损失

也称为损害赔偿，是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。

（也就是违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或丧失的利益的责任形式）

特征：

1、赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿。

2、赔偿损失主要是以支付金钱的方式弥补损失。

3、赔偿损失责任具有一定的任意性。

违约赔偿的范围和数额，可由当事人约定，双方可以约定违约金。

方式：

1、约定损害赔偿：

当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金或约定损害赔偿的计算方法。

2、法定损害赔偿：

是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。

合同法113.1：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”

也就是时说法定损害赔偿应当遵循以下原则：

（1）完全赔偿原则。

违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担赔偿责任。

包括直接损失与间接损失（财产损失和可得利益的损失）。

（主要体现在“包括合同履行后可以获得的利益”）直接损失：

标的物费用，为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等。

间接损失是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。

（2）合理预见原则

违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。

它的理论基础是意思自治和公平原则

1》合理预见原则是限制直接损失和可得利益损失总额的。

2》合理预见不适用约定损害赔偿。

3》是否预见到或应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或情况加以判断。

（3）减轻损失归责

一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。

四、违约金

（一）当事人约定，违约方向守约方支付的一定数额的金钱或财物。

违约金是诺成合同，定金是实践合同

（二）种类：

法定违约金：

法律法规章节规定固定比率或数额的违约金。

主要适用于《工矿产品购销合同》《农副产品购销合同》等

约定违约金是指由当事人在合同中约定的违约金。

（三）数额：

《合同法》第114条第2款规定：

约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。

（过分高于是指违约金超过造成损失的30％）

（四）违约金和定金

如果一个合同既约定定金又约定违约金的，可以且只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。