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冲突规范

摘要：

尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益。

然而，无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看，还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看，冲突规范无论在过去、现在或者将来，都是国际私法的最重要的规范。

同时，对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。

　　所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基本、最重要的规范，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。

然而近些年来，关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。

由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。

　　一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

　　1．国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

　　以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为，冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷，如它同实体法规范相比，过于简单、原则和概括，“不能构成当事人的行为准则”；不能据而预见行为的后果，“缺乏法律所应有的预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度，从不同的角度限制了冲突规范的效力，因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”；或者认为，冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的，不是专门适用于涉外民法关系的，因而这样制定的法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。

因此，一些学者甚至主张将我国国际私法的理论研究和立法工作的重点，转移到直接适用涉外民法关系的实体法上去。

　　2．国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

　　在国外，批判冲突规范的声音也不绝入耳，尤其是美国的国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判最为强烈。

美国学者凯弗斯（Ｃａｖｅｒｓ）曾于1933年就在一篇名为《法律选择问题批判》的文章中，对冲突规范进行了全面的抨击。

他认为，由于传统的冲突规范只作“管辖权选择”，只指定适用某一国家的法律来解决有关的争议，而不管该国法律对争议的法律关系作怎样具体的规定，因此，直到法律被选择出来之前，法院并不知道该外国法的具体内容，这样显然是不可能作出恰当的选择的，也不可能导致案件的公正解决。

因此，他主张抛弃这种传统的只作“管辖权选择”的冲突法，而改用“规则选择”或“结果选择的方法”，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。

美国的另一位著名的法学家柯里（Ｃｕｒｒｉｅ）甚至持更为激烈的态度，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度。

他认为冲突法这个领域是没有任何开垦价值的，所有的冲突规范全部都是一些“无内容的”、“不合逻辑的”、“神秘主义的”东西。

他同时主张在涉及多州（或多国）的民事法律关系中，只要依据“政府利益的分析”便可以直接决定应该适用谁的法律。

在他看来，不但冲突规范可以废除，而且与冲突规范相联的各种制度也成为不必要的东西②。

　　二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范　

　　在笔者看来，上述对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判，过于片面和偏激。

尽管各国学者对国际私法及其冲突规范的称谓不尽相同，学者们对国际私法的性质和范围等若干问题的理解也不尽一致，但这些都不足以影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。

冲突规范无论在过去、现在或者在将来，都是国际私法最基本、最重要的规范。

　　1．从国际私法的产生和发展的历史来看，冲突规范是国际私法最基本的规范

一般认为，法则区别说于13世纪在意大利北部的出现，是国际私法理论诞生的标志。

这种理论于16世纪传入法国，后来在荷兰得到新的发展，这一时期的国际私法理论均是建立在法则区别说的基础之上的，故称其为法则区别说时代。

作为意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯基于前人研究的成果，主张从法则本身的性质入手，将所有的“法则”区分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。

其中，“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应该适用；“混合法则”是涉及行为的规则，即既涉及人又涉及物，它适用于在法则制定者领土内订立的契约。

虽然巴氏创立法则区别说的本意乃是为了解决当时意大利现实中各个城市国家法则之间的冲突和各个城市国家的法则与罗马法之间的冲突，但他却在法则区别说的理论基础上提出了诸如“关于权利能力和行为能力依属人法”、“关于法律行为的方式依行为地法”和“关于物权关系依物之所在地法”等一系列重要的冲突规则。

一、冲突规范与法律冲突

国际私法是在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。

涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。

冲突规范是在涉外的民事法律关系中,解决不同的法律体系的冲突,决定适用法律的一般规则或准则。

对一个涉外民事案件来说,冲突规范就是在几个相互冲突的法律体系中以何国法律做为本案的准据法。

冲突规范是国际私法独有的规范,它有自己显著的特点:

1.冲突规范本身并不规定当事人实体法上的

权利义务关系,而是通过指定使用某一国家的实体法,借以调整涉外民事法律关系。

2.由冲突规范指定适用于某涉外民事法律关

系的法律是不确定的,它可能适用内国法,也可能

适用外国法,适用内国法还是适用外国法,不是由法院主观决定的,而是根据该法律关系的性质及其相关国家的不同关系决定的。

19世纪末的德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”、当代的“最密切联系因素说”,都是决定法律适用规律的有影响的权威理论。

应当特别指出,根据冲突规范指示适用的法律,一般来说是不受国家及其社会制度限制的。

3.国际私法的法律适用规范同国内其他法律

适用规范是有根本区别的。

首先,一般国内的法律适用仅规定某项法律适用程序,而国际私法是规定在一个含有涉外因素的法律关系中,当涉及到几个互相冲突的法律体制时,从中选择一个最适合的国家的法律作为该法律关系的准据法。

其次,国际私法所适用的有关国家的实体法,一般并不指定某项具体法律,而是一个广义的法律范畴。

必须看到,虽然冲突规范为解决涉外民事法律关系中不同法律体系的冲突提供了一般的方法,但是冲突规范的基础是涉外民事法律体系的

冲突,没有法律冲突就不会有冲突规范。

因此,认识法律冲突发生的原因,对于认识冲突规范是十分重要的。

这些原因包括:

各国民商事法律制度不同是产生法律冲突的根本原因;根据本国的冲突规范,内外国法律有平等被适用机会是产生法律冲突的基本条件;法律域内效力和域外效力的双重职能是产生法律冲突的内在动因。

  二、冲突规范的结构

冲突规范究竟应该采取何种结构是一个颇有争议的问题。

概括而言,国内外对此大致有两种不同观点,即两部式结构和三部式结构。

对此基本结构持同一态度的学者,在具体划分标准和名称上意见又有不同。

1.范围,又称连结对象,是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题,一般指冲突规范前面的部分。

例如:

“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系;“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。

由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系,故冲突规范“范围”种类繁多,其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

2.系属,是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。

它一般是冲突规范后面的部分。

例如:

“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中系属是“不动产所在地法律”;“侵权依侵权行为地法”中系属是“侵权行为地法”。

因为范围不是一般的民商事法律关系,而是一种涉外的特殊民商事法律关系。

所以,与此相适应,系属也有它特定的含义,是针对上述特殊性,在内国法与有关外国法冲突的情况下,从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。

而这个适用法律的指定,在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。

在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”或“连结因素”。

具体而言,连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。

例如,1898年《日本法例》第16条规定:

“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。

”这条冲突规范,就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中,连结点的法律意义表现在两个方面:

第一,从形式上看,连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用;第二,从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在内在的实质联系或隶属关系。

为了更好理解连结点,我们对连结点作一简要分类:

首先,连结点可以分为客观连结点和主观连结点。

前者是指客观实在的标志,主要有国籍、住所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等;后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”,这一连结点主要作为确定适用于合同关系的准据法的依据。

其次,连结点还可以分为静态连结点和动态连结点。

前者指固定不变的连结点,主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等,由于其不变,故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。

动态连结点是指可变的连结点,如国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等,它加强了冲突规范的灵活性,也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中,双边冲突规范的系属逐渐固定起来,形成了国际私法中的系属公式。

系属公式就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属,使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。

常见的系属公式有以下几类:

（1）属人法,这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式,主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

随着国际交往的发展,一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法,大有取代住所地的趋势。

采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也已出现松动迹象,开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法,以使立法更符合实际需要,也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。

（2）物之所在地法,这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律,常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

（3）行为地法,指作出某种民事法律行为时的所在地法律,它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则,起初主要是确定行为方式的有效性,后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。

（4）法院地法,指受理民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题,在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（5）当事人合意选择的法律,指双方当事人协商同意将其适用民事法律关系的法律,即“意思自治”原则,基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。

但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

（6）最密切联系地法,指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家（或地区）的法律,是近几十年发展起来的一个系属公式,在合同领域采用比较多,一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

3.关联词,它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。

有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。

但是范围和系属只不过是毫无联系的两个概念,当关联词将两者联系起来时,冲突才成其为冲突规范。

例如,《民法通则》第144条规定:

“不动产所有权,适用不动产所在地法律”中的“适用”就是关联词。

  三、冲突规范的种类

一个冲突规范一般只给“范围”一个“系属”,也就是只规定一个连结点,但同时规定几个系属即几个连结点的情况也不少见。

按照连结因素规定方法的不同,可把冲突规范分为四种。

当然,这只是比较常见的分类,从另外的角度,还有再做其他分类的。

1.单边冲突规范。

连结因素明确指明是一个具体的特定的国家或国际条约时,这种冲突规范称之为单边冲突规范。

（1）直接指明只适用内国法。

例如,《中华人民共和国合同法》第126条规定:

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作企业经营合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律。

”

（2）直接指明之适用外国法。

例如,1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定:

“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,使用该住所地法。

”虽然单边冲突规范在适用上比较简单,但法律适用上的灵活性较差,随着国家之间交往越来

越密切,国际私法的进步,各国已越来越少地采用单边冲突规范。

2.双边冲突规范。

双边冲突规范中的连结因素不明确表明具体国家和国际条约,而是给出一种标志（或标准）,由该标志与具体的法律关系相结合才能得出应予适用的是内国法、外国法还是国际条约。

换言之,双边冲突规范只是指出适用法律的一般原则,由该原则结合具体的法律关系,以决定该法律关系适用内国法、外国法还是国际条约的冲突规范。

例如,我国《民法通则》规定的“不动产所有权,适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。

根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则,结合不动产位于何国这一实际情况,就可以推定应该适用的法律。

双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了内外国法律的平等对待,符合国际私法的发展方向。

因此,它是最常见的一类冲突规范,下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范,实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。

3.选择型冲突规范、重叠型冲突规范。

选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律。

但实际上只能选择其中一种。

根据选择方式又可再分为两种:

（1）无条件的选择型冲突规范。

在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序任意进行选择。

就是说选择不附加条件。

例如,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:

“在国外缔结的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。

”

（2）有条件的选择型冲突规范。

在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律处于不同的地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。

就是说选择是有条件的,即必须按顺序选用。

重叠型冲突规范,其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

例如,1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定:

“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。

”这表明,是否准许当事人提出的离婚请求,必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

4.弹性冲突规范。

弹性冲突规范不规定具体连结因素,而是规定确定或选择连结因素的一项原则,根据此原则,在不同的情形下,会采用不同

的连结因素,这不具体指明某项连结因素的冲突规范就叫做弹性冲突规范。

  四、冲突规范的缺陷

涉外民事法律关系纷繁复杂,无论哪一国的国际私法都不可能详尽地规定各种涉外民事法律关系的适用准则。

有许多涉外民事法律关系在国际私法法规中找不到应该适用的冲突规范的依据,这叫做法规欠缺。

弥补欠缺的冲突规范,使原来无法规依据的涉外民事法律关系有了法规依据,找到应该适用的法律,这叫做冲突规范欠缺之补全。

怎样补全欠缺之法规,各国理论与实践很不一致。

现在主要有国内法说和类推法说两种。

冲突规范的作用巨大,但是也有自身缺陷。

1、与实体法相比较,冲突规范只是起到间接调整的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,使当事人很难据之预见法律关系的后果,故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择,即通过连接点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权,而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何。

因此,有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响,在长期冲突法实践中,逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度,如反致、公共秩序保留、限制法律规避等,从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力,因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。

以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和

特点决定的,因此,人们也一直在寻求解决的办法,以期促进国际私法和冲突规范的发展。

  五、冲突规范的立法趋势

近一、二十年来,在冲突规范立法方面出现了新的趋势。

（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。

例如,1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范,而1986年《德国国际私法法规》则采用双边冲突规范。

（2）在许多新的冲突规范立法中,采用选择适用的冲突规范大量增加。

选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择,有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。

冲突规范是国际私法的重要组成部分,在国际私法中具无可比拟的地位和作用,虽然它也不可避免的存在一定的缺陷,但冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。

我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法,促进我国国际私法的不断进步和发展。