冲突规范与准据法三Word格式.docx
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再次、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性和彻底性。
冲突规范只能指出某一涉外民商事法律关系应该适用哪个国家的实体法规范，确定当事人之间的权利和义务，指出当事人的行为的合法与否，如果不合法应承担什么样的法律责任等等。
从这个意义来说，它不同于实体法律规范，本身自己不能确定当事人的权利与义务，只有和它所援引的某一实体法律规范相结合，才能实现法律解决当事人之间争议的任务。
最后、从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，一个完整的法律规范其逻辑结构应包括假定、处理和制裁三部分组成；
而冲突规范的逻辑结构是由互为联系的“范围”和“系属”两部分构成的，具有其特殊的结构形式。
当然，冲突规范作为一种法律规范它应该是具有了法律规范的一般结构组成形式的。
（二）冲突规范的结构
一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。
范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；
系属是指调整该类民事法律关系应该适用的法律。
这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。
例如，1989年施行的《瑞士联邦国际私法》第33条规定：
“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法律。
”在这条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围；
“自然人的习惯居所地法律”即是该条冲突规范的系属。
任何一个完整的冲突规范，都是由“范围”和“系属”这两个部分构成的。
（三）冲突规范的类型
根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。
1、单边冲突规范
（1）含义。
单边冲突规范、是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。
这类冲突规范有三种表现：
①明确指出适用内国法。
例如，1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款规定：
“在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。
②明确指出适用外国法。
例如，1986年的《中华人民共和国民法通则》第143条规定：
“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居过法律”。
③明确指出适用某一特定国家的法律。
目前，该种单边冲突规范的立法实例较少，而且仅见于国际条约。
例如，过去《苏联与比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第十三条规定：
关于苏联住比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法律解决。
（2）特征。
单边冲突规范的立法模式反映出以下特征：
首先，它是在内国法和外国法之间作出明确的选择，从法律条文中即可得到适用内国法或外国法肯定的回答。
如前引用的我国《涉外经济合同法》第五条的即可直接获得适用我国法律的明确规定。
其次，单边冲突规范的“范围”从逻辑上看是不完整的法律规范。
它只规定一类法律关系的一个方面的法律适用问题，而对另一方面的法律适用问题不作任何规定。
如我国《涉外经济合同法》第五条规定：
在我国境内履行的中外合资企业合同，┄，适用我国法律。
那么，在我国境外履行的中外合资企业合同，应适用何国法律，则无任何规定。
再次，单边冲突规范的适用，往往附有一定的条件。
早期各国国际私法的立法中，单边冲突规范的数量较多，而且单边冲突规范更多的指向适用内国的法律，这明显地反映出在当时的国际民事经济关系中，多数国家对于国际经济的依赖程度较小，对于涉外民事经济关系的发展并不迫切，另一方面也反映了当时国际私法立法技术的原始和落后。
在今天，单边冲突规范作为冲突规范的一种类型其数量已逐步减少，但它仍然是必不可少的。
2、双边冲突规范
该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。
例如1989年的《瑞士联邦国际私法》第101条规定：
“通过法律行为对运送中的物的物权的取得和丧失，由目的地国家的法律支配。
”在这条冲突规范中，要确定运送中物的物权取得或丧失应适用“目的地”国家的法律，这个目的地就是该条冲突规范的连接点，仅依法律条文是无法确定应依内国法或外国法的，只有结合具体涉外民事法律关系，即运送行为的目的地才能确定具体民事关系应适用的法律，若该运送物的目的地为澳大利亚的悉尼港，则该涉外民事关系应适用澳大利亚的法律，若该运送物的目的地为日本的横滨港，则该涉外民事关系应适用日本的法律。
其特征主要表现在以下方面：
首先，双边冲突规范的法律条文是根据某一法律关系的本质特征来规定其系属的。
某一具体涉外民事法律关系应依何国法律，还须由法律实施者根据涉外民事关系的具体法律事实作出确定；
其次，从逻辑结构上看，双边冲突规范的“范围”部分对某一涉外民事关系的规定较为完整，它是一个全程概念。
而单边冲突规范的“范围”部分则是不完整的，“从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可分解为两个对立的单边冲突规范”。
再次，双边冲突规范在内和外法律的选择上，体现了对等公平的原则。
双边冲突规范的系属规定更多的是分析涉外民事法律关系的内在本质，客观的规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。
在各国的国际私法立法和国际条约中，双边冲突规范占有主导地位，在国际商事经济领域尤其如此。
从国际私法的发展来看，随着国际民事往来和国际经济联系的不断加强，不仅双边冲突规范在国际私法立法中的比重日益增加，而且其系属中的连接点在国际范围内也逐步趋向一致。
3、重叠适用的冲突规范
重叠适用的冲突规范是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点，同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定当事人之间的权利义务。
例如，1902年在荷兰海牙缔结的《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第二条第一款规定：
“夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之请求。
”该条冲突规范指出，缔约国法院受理离婚诉讼，只有同时适用夫妇本国法和法院地法两个国家的法律，才能对其作出裁判。
又如，1989年实施的《瑞士联邦国际私法》第135条第2款规定：
“基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求应适用外国法时，只有依瑞士法律准许给予的损害赔偿，在瑞士才给予赔偿。
”该条冲突规范指出，在瑞士提起的产品责任诉讼，只有依据法律指定的外国法和瑞士法律都认为应予赔偿的，才给予赔偿。
重叠适用的冲突规范的特征主要表现在以下方面：
首先，重叠适用的冲突规范给涉外民事关系确定的法律一般有两个以上。
而其它类型的冲突规范确定应予适用的法律则是单一的。
其次，重叠适用的冲突规范所确定的复数法律中，必然有一个为法院地国家的内国法律，这是各国国际私法的普遍作法和国家实践所认可的。
再次，重叠适用的冲突规范反映了各国在某些涉外民事领域利益的分歧和立法上的尖锐斗争。
无论是传统的婚姻家庭、继承等民事法律领域，还是涉外产品责任等商事领域，由于各国的民族传统、宗教信仰不同和经济发展的不平衡，在涉外民事关系与法院地国有联系，而且法院地国认为涉及的是本国的强制性法律规定时，法院地国都会力争本国法律的调整作用，因此，重叠适用的冲突规范的类型仍然是有其存在价值的。
4、选择适用的冲突规范
选择适用的冲突规范是指它的系属中规定的多个连接点，同时指出多个可适用（于某类涉外民事法律关系）的法律，司法机关或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。
这类冲突规范，依据选择适用有无条件的要求，可分为有条件选择适用的冲突规范和无条件选择适用的冲突规范。
（1）任意（无条件的选择）适用的冲突规范，也叫任意的选择适用的冲突规范，它是指法律条文系属中所规定的多个可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，（法院和当事人）可任选其中一国的法律。
例如，1986年9月1日生效的《联邦德国国际私法》第11条第1款规定：
“法律行为如果符合适用于构成法律行为内容的法律关系的法律所规定的形式要件；
或如果符合法律行为实施地国家法律规定的形式要件，则其形式有效。
”该条文就是一条任意性选择冲突规范，其行为方式只要符合其中任何一个法律所规定的形式，均为有效。
又如1905年《关于婚姻效力的海牙公约》第6条规定：
“夫妻财产契约方式，或依契约缔结地法；
或依婚姻举行时为夫妇者各该本国法；
或依婚姻存续中各该本国法，均为有效。
”也是一条任意适用的选择适用的冲突规范。
该类冲突规范是各国对非实质性、非强制性法律关系所采取的一种宽松的立法态度，也是“与其使之无效，不如使之有效”这一现代法律思想在各国国际私法立法中的体现。
（2）有条件选择适用的冲突规范，它是指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法院和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。
例如，1982年的《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第14条规定：
“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法律或他们的本国法律中作出选择。
当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法律，没有共同本国法律的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法律，没有共同住所地法律的，则适用财产所在地的法律”。
这是一条典型的有条件的选择适用的冲突规范，法律实施者和当事人在选择适用法律时，必须依照条文规定的先后次序来选择法律。
（3）选择适用的冲突规范具有以下特征：
首先，这种冲突规范系属中规定的多个可供选择的法律均具有可选择性，这使它与重叠适用的冲突规范区别开来。
其次，这类冲突规范的范围部分所涉及的涉外民事法律关系多数各国认为属于非强制性的法律关系，如遗嘱的形式要件、外国人之间的婚姻关系等，或者国际商业领域的某些法律关系，如合同的形式；
或者各国从积极意义角度给外国自然人和法人规定的民事权利等，多采取了选择适用的冲突规范的立法方式。
冲突规范的四种类型，不仅仅是国际私法立法技术上的反映，同时，它实际上也是各国的国家利益、经济发展水平和民族传统等因素在法律上的反映。
采用单边冲突规范，主要是为了防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性，对某类民事法律关系一个方面的法律适用作出直接的指定，而对另一面的法律适用问题避免作出规定。
双边冲突规范由于其具有的公平性和规范性，无论国际私法的国内立法还是国际立法，都是其冲突规范的主体。
重叠适用的冲突规范反映了各国国家民族利益的冲突，以及扩大本国法律的管辖范围和调整作用的立场；
也反映了各国积极促进国际民事经济往来，避免过于强调本国法律的片面作用而带来的负面影响，同时，随着国际经济联系的不断加强，选择适用的冲突规范的数量在逐步多。
因此，冲突规范的四种类型实际上为各国进行涉外民事经济关系，在立法方面提供了丰富的手段和工具，它在实践中已被各国成功运用在国际私法立法之中。
二、连接点（Connectingpoints,pointofcontact）
（一）连接点含义
连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。
或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。
例如，1971年美国的第二个《冲突法重述》第188条规定：
“合同的效力依其缔结地法”。
其中的“缔结地”就是该条冲突规范的“连接点”。
（二）连接点的法律意义
连接点具有的法律意义表现在两个方面：
从形式上看，它是把冲突规范的“范围”所指明的涉外民事法律关系连接起来的媒介；
而从实质上来看，连接点本身也反映了该种法律关系与特定地域的法律制度之间的内在联系。
例如“不动产适用不动产所在地法律”。
该冲突规范系属中的连接点，“不动产所在地”就反映了不动产所在地国家与不动产物之间所存在的内在的实质联系，属于不动产所在地国家法律强制管辖的范围，因此，不动产适用不动产所在地法，从巴托鲁斯的“法则区别说”创立以来，各国的国际私法立法都毫不例外地作出了一致的规定。
“侵权适用侵权行为地法”也同样反映了侵权行为地和侵权法律关系之间的本质联系，因而，它一直是侵权行为法律适用的一项普遍原则。
连接点的选择既不应是任意的，更不得是虚拟的，而是在客观上确实能体现此种内在的联系。
国际私法中的法律适用不当，反致、转致、法律规避等的出现，莫不于连接点的选择和确定有着直接的关系。
世界各国在制定本国冲突规范时，选择连接点的基础应当是法律关系与某一地域的实质上的联系，当然在民族国家经济水平发展不平衡的前提下，各国在范围相同的冲突规范中，在系属部分选择不同的连接点或对其作出不同的解释，也是在所难免的，这就造成了现时各国间冲突规范的冲突。
（三）连接点的分类
连接点依照不同的标准可划分成不同的种类：
1、客观连接点和主观连接点。
客观连接点就是依照法律关系客观存在的事实或行为或事件来作为连接点。
这类连接点主要有：
国籍、住所、习惯居所地、物之所在地、行为地、义务履行地、法院地等。
主观连接点就是当事人依照法律的规定主观确定的连接点。
当事人合意选择适用于他们之间的法律，即“意思自治”是最典型的主观连接点。
2、静态连接点和动态连接点。
静态连接点是指其产生后不可人为改变的连接点。
这类连接点主要是不动产所在地以及过去的行为或事件的连接点。
主要有：
侵权行为地、合同缔结地、婚姻缔结地等。
动态连接点是指其产生后可以人为改变的连接点。
国籍、住所、习惯居所、动产所在地、法人的管理中心所在地等。
此外，有些学者还将连接点区分为单纯事实的连接点和法律概念的连接点；
开放性的连接点和封闭性的“硬性”连接点等。
三、系属公式
（一）系属公式的含义
系属公式是指双边冲突规范中的连接点，由于长期国际民事交往的作用，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为统一和稳定的法律规定，被称之为系属公式。
相对于一个冲突规范来说，系属公式是一个不完整的冲突规范的结构形式，它缺省了冲突规范的范围部分的法律规定。
既然所有的冲突规范都是由“范围”和“系属”两部分构成，其范围部分一般是容易取得一致的，只要其系属部分的连接点规定一致，从理论上说，无论案件在何国法院审理都可以选择出同一个国家的实体法规范解决当事人之间的争议。
在国际私法的实践中，单边冲突规范多指向适用各自的内国法，很难形成各国较为一致的系属公式，而系属公式主要是针对双边冲突规范而提出来的。
这些系属公式是涉外民事关系的主要种类，构成了国际私法冲突规则的核心内容。
（二）若干常用的系属公式
在国际民事经济交往的长期实践中，国际私法领域形成的、常用的系属公式主要有：
属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地国法、旗帜国法等。
1、属人法（Thepersonal,Lexpersonalis）属人法是指以（涉外民事法律关系当事人的）国籍、住所或习惯居所地、经常居所地等为连接点的系属公式。
它主要用于确定当事人的权利能力、和行为能力、以及身份关系等方面应适用的法律。
属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。
（1）从世界各国的立法和司法实践来看，对于属人法有着两种不同的规定和主张，一种是把属人法规定为当事人的本国法（Lexpatriae），即当事人的国籍国法律。
这一法律上的主张最初被规定在1804年的《法国民法典》中，尔后经过意大利国际私法学者孟西尼的倡导，该主张为欧洲大陆多数国家以及南美等国家的立法相继采用。
这些国家主要有：
法国、德国、意大利、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙、瑞典、希腊、芬兰、土尔其、日本、泰国、墨西哥、古巴、巴拿马、哥斯达黎加、委内瑞拉、埃及、叙利亚等国家。
（2）另一种是把属人法规定为当事人的住所地法（Lexdomicilli），即当事人住所所在地国家的法律。
它起源于十三世纪英国的判例规则，后来得到美国、阿根廷、巴西、秘鲁、尼加拉瓜、巴拉圭、挪威、丹麦、冰岛等国的普遍采用。
在1804年《法国民法典》施行之前，意大利后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯的“法则区别说”统治着欧洲国际私法领域，他的“人法”适用当事人的住所地法，作为其三大法则之一为各国普遍采用。
因此，欧洲大陆国家也都以住所地法为属人法，而在《法国民法典》施行之后，这些国家相继采用了以国籍为连接点的属人法主张
（3）我国的立法与司法实践。
我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第十一条规定：
“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
”第十二条规定：
“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
”该法的规定表明我国采用的规则“惯常居所地”，类似于海牙国际私法会议采用的惯常居所地。
1986年《民法通则》第143条规定“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法”该条文作为一条单边冲突规范，虽然只规定了我国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用定居国法，而没有规定任何自然人的民事行为能力适用定居国法，但我国目前的立法中也无相反的规定。
由此可见，我国关于自然人的行为能力是倾向于以习惯居所地法为连接点的。
世界各国对属人法的不同主张和规定，并非任意确定的，而是各国的政治经济条件和历史传统等因素的综合作用。
在巴托鲁斯“法则区别说”创立及其之后的三、四百年间，世界各地区还未形成现代意义的主权国家，国籍的概念还未产生。
另外，这一时期各国内部的不同地区的法律也不统一，这就决定了当时欧洲大陆普遍采用以住所地法为属人法连接点的必然性。
而在十七世纪末、十八初，欧洲大陆的资产阶级主权国家几乎已经完全确立，国籍已成为国家行使属人管辖权的基本依据，并且，十八世纪以后，欧洲国家的资本输出和向外移民呈上升趋势，他们为了扩大本国法律的管辖范围，再加之意大利法学家孟西尼的倡导，所以以1804年《法国民法典》为代表的欧洲大陆法系国家，长期以来采用以国籍为属人法的连接点。
与此相反，以英国判例规则为基础的英美普通法系国家，一方面由于本国内部存在法律冲突的背景；
另一方面基于大量移民进入的特殊情况，在属人法中规定以当事人的住所地为其属人法的连接点，不仅可以加强本国法律的属地效力，而且对于当事人进行民事经济活动极为方便，这对于商业经济的快速发展具有积极的促进作用。
所以英美法系国家一般以住所地法为属人法的连接点。
近年来，有些国家的立法规定进而采用了以习惯居所地为属人法连接点的新动向。
2、物之所在地法（Thelawoftheplacewhereathingislocated,Lexreisitae）。
物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。
这一系属公式通常是用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。
物之所在地法这一冲突法原则，起源于十三、十四世纪意大利巴托鲁斯的“法则区别说”，当时作为法律适用的两大原则之一而被确立。
由于那个时期动产的数量较少，在人们社会经济生活中还不具有重要意义，因此，早期“物之所在地法”是仅指不动产物权的，而动产当时适用的是当事人的属人法。
随着生产力及其社会经济的的发展，动产的数量不断积聚，在人们的社会经济生活中的作用越来越重要，到了十七、十八世纪，资本主义经济迅速发展，动产大量流动，各国在“物之所在地法”规则中扩大了其适用范围，不仅不动产适用物之所在地法；
动产也要受其所在地法的支配。
现在物之所在地法在物权领域，是一条普遍原则，但并非一条绝对原则，有些涉外物权不适用物之所在地法。
3、行为地法（Thelawofthecountrywherealegalacttakesplace,Lexlociactus）。
行为地法是指法律行为产生地或发生地所在地国家的法律，（该系属公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，）这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。
然而，构成法律关系中的法律行为各种各样，所以，行为地法这一系属公式在实践中具体也有以下种类：
（1）合同缔结地法，是指当事人完成合同缔结地所在地国家的法律。
它通常用于确定合同方式、内容、效力等方面的法律适用问题。
（2）合同履行地法，它是指履行合同义务所在地国家的法律，它通常用于确定合同实施过程中发生的法律适用问题。
有时也可用于确定合同内容的法律适用问题。
（3）婚姻缔结地法，是指婚姻登记地或仪式举行地所在地国家的法律，通常用来确定涉外婚姻方式、婚姻效力以及夫妻财产契约效力等方面的法律适用问题。
（4）侵权行为地法，是指侵权人实施加害行为地或损害结果发生地所在国家的法律。
它通常用于确定因侵权而生之债的法律适用问题。
例如，我国《民法通则》第146条规定：
“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”。
4、当事人合意选择的法律（Thelawchosenbythepartiesofalegalact，Lexvoluntatis）。
这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律。
它由法国十六世纪的学者杜摩林在其《巴黎习惯法评述》一书中提出，主要用来确定合同的法律适用问题。
例如，我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：
“当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
”这一系属公式的适用范围，在现代各国的司法实践已有进一步的扩大，被用于侵权、婚姻财产协议等法律关系中。
5、法院地法（Lawofthecountrytowhichacourtbelomgs,Lexfori）。
该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的司法机构（法院或仲裁机构）所在地国家的法律。
在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：
涉及民事关系司法程序方面的问题；
涉及识别问题时；
应适用的外国法无法查明时；
有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。
例如，我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第二十七条“诉讼离婚，适用法院地法律。
”我国《民法通则》第147条规定：
“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院地法律。
”
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