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冲突规范与准据法

第四章：

冲突规范与准据法

第一节：

冲突规范的概念和特点

一、冲突规范的概念

冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。

    如我国1986年《民法通则》第149条规定：

“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。

如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。

    二、冲突规范的特点

1冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。

被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。

可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。

2冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。

    从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。

传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。

第二节：

冲突规范的结构、类型及系属公式

一冲突规范的结构

冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。

（一）范围

范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。

（二）系属   

　　系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。

某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。

以下还要专门介绍有关连结点的问题。

    （三）连结点

    讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。

    1、连结点的定义

    所谓连结点，就是指在冲突规范的系属中将特定的涉外民事法律关系和特定地域的法律连接起来的事实因素。

它是冲突规范中最核心的内容，连结点发生了改变，冲突规范所指向适用的法律也就发生了变化。

如我国《民法通则》144条规定：

“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。

在这条冲突规范中，连结点是“不动产所在地”。

    2、连结点的意义

    连结点在冲突规范的系属中具有决定性的意义。

就其法律意义而言，可以表述为两个方面：

第一，连结点是把冲突规范中的范围与特定国家或法域的法律连接在一起的桥梁或根据；第二，这种连接本身反映了某种涉外民事法律关系与某地区的法律之间存在的内在法律联系。

如在我国《民法通则》144条中，对涉外不动产的所有权之所以采用不动产所在地法来处理，说明了不动产所在地的法律与该不动产纠纷案件之间存在着内在的、本质的联系。

国际私法中就是依靠着连结点的指定来最终完成指定确立双方当事人权利义务的法律的任务。

这些连结点主要有：

国籍、住所、行为地、物之所在地、法院地以及当事人合意选择的法律等。

[案例分析]一名日本人驾驶登记中国牌照的汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一位菲律宾人。

受害人乘飞机到新加坡，在新加坡死亡。

经查，致死原因是车祸造成的内伤所致。

该肇事汽车由中国某保险公司承保。

日本籍肇事者在武汉拥有住所。

受害人之亲属向武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。

1我国法院有无管辖权？

2适用哪国法律？

二、冲突规范的类型

 由于系属中连结点的规定不同，冲突规范可以分为四种类型。

（一）单边冲突规范

    单边冲突规范是指系属直接指向应适用内国法或只适用外国法的法律适用规范。

如1804年《法国民法典》中规定，“不动产，即便属于外国人所有，仍适用法国法”，我国1999年《合同法》第126条第2款规定：

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”

    单边冲突规范是早期国际私法立法中常见的冲突规范的一种形式，而且多适用内国法。

现代各国国际私法立法实践表明，只是对某些在法律适用问题上需要从严掌握的涉外民事法律关系，才采用单边冲突规范的类型。

（二）双边冲突规范

    双边冲突规范是指系属并不直接指出适用本国法或外国法，而是指出一个标志，即只是规定一个抽象的待推定的连结点，只有依据某一涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国的法律。

如“侵权行为依侵权行为地法”，就是一条双边冲突规范，其中“侵权行为地法”是一个待推定的系属。

如果侵权行为发生在内国，就适用内国法；如果侵权行为发生在某一外国，就适用该外国地法律。

双边冲突规范体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的内在本质，客观规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。

现代各国国际私法立法和国际条约的实践表明，双边冲突规范在四种类型的冲突规范中占据首位。

从发展的眼光来分析，双边冲突规范应在国际私法立法中所占的比重将越来越大。

    （三）重叠性冲突规范

    重叠性冲突规范是指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范。

如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第135条第2款规定：

“基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求应适用外国法的，只有依瑞士法律准许给予的损害赔偿，在瑞士才给予赔偿。

”因此，在瑞士提起的产品责任诉讼，只有依据法律指定的外国法和瑞士法都认为应该予以赔偿的，才给予赔偿。

    重叠性冲突规范所要适用的法律至少应包含两个，而其中必然有一个是法院地法。

现代国际私法立法表明，如果立法者认为对某种涉外民事关系的法律适用应从严掌握时，就会采用这种重叠性冲突规范的类型。

    （四）选择性冲突规范

    选择性冲突规范是指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。

依据选择适用是否有条件，又可分为有条件的选择性冲突规范和无条件的选择性冲突规范。

    1、有条件的选择性冲突规范

    有条件的选择性冲突规范是指对系属中指出的几种法律进行选择时有主次之分，选择适用后一法律必须以前一法律不能适用为前提的法律适用规范。

如《日本法例》第20条规定：

“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。

这一冲突规范中要求在解决亲子间的法律关系时，首先应该适用父亲的本国法，只有在父亲不在时，才适用母亲的本国法。

    2、无条件的选择性冲突规范

    无条件的选择性冲突规范是指对系属中指出的几种法律进行选择时没有主次之分，法院、仲裁机构或有关当事人可以任选其中一个法律而适用。

如《瑞士联邦国际私法法规》第43条第1款规定：

“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。

”这表明，在瑞士境外缔结的婚姻，只要符合婚姻缔结地、当事人其中一方的住所地、习惯居所地或国籍所属国这四种法律中的任何一种，该婚姻都属有效。

    国际私法的立法实践表明，采用选择性冲突规范多是属于非强制性法律调整的范畴，如遗嘱的形式要件、外国人之间的婚姻关系、国际商事合同的形式等。

三、系属公式

在长期的国际私法实践中，双边冲突规范的一些系属逐渐固定化，形成了一种公式，即所谓的系属公式，或称冲突原则，用来解决同类性质的法律冲突问题。

最常见的有以下几种：

（一）属人法

属人法是指自然人和法人国籍所属国或住所地国家的法律。

它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。

由于历史的原因，对属人法又有两种规定：

一种把属人法规定为当事人的本国法，即国籍所属国的法律；另一种把属人法规定为当事人住所地国家的法律。

至今，英美普通法系以及拉美的某些国家都以当事人的住所地法为属人法，欧洲大多数国家都以本国法为属人法。

不过这种本国法与住所地法的对立，最近已经开始有所缓和或改变，即大陆法系国家在原则上坚持以当事人的本国法为属人法的同时，也在国际条约和国内立法中出现了本国法和住所地法同时并存或以当事人住所地法来代替当事人的本国法的现象。

    我国1986年的《民法通则》第143条规定：

“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。

从该条文的精神看，我国目前关于自然人属人法是倾向于以住所地为连结点的。

（二）物之所在地法

    物之所在地法是指依涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律。

这一系属公式通常用于解决涉外物权的法律适用问题，特别是不动产物权的法律适用问题，“不动产所有权（或继承）依不动产所在地国家的法律”几乎成为世界各国一般采用的一个冲突规范。

    （三）行为地法

    行为地法是指当事人某种法律行为发生地国家的法律。

这一系属公式来源于“场所支配行为”的古老原则。

由于法律行为的多样性，这一系属包含以下几种：

1合同缔结地法；2合同履行地法；3婚姻缔结地法；4侵权行为地法。

侵权行为地包括加害行为地和损害发生地。

通常用来解决因侵权纠纷而发生的债的法律冲突问题。

    （四）法院地法

    法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律。

这一系属公式多用来解决诉讼程序方面的法律冲突。

在受案法院运用公共秩序保留或应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法。

    （五）国旗国法

    国旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。

这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题。

    （六）当事人合意选择的法律

    当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律。

这一系属公式常常用于确定涉外经济合同的准据法。

这一系属也是国际私法中所指的“当事人意思自治”原则的体现。

    （七）最密切联系地法

   最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。

这一系属公式是由美国著名学者在20世纪70年代提出的。

最初被用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突，因此，这一系属在合同领域运用得尤为普遍

[案例]1999年11月20日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。

经检查，陈强右腿关节挫伤，他的自行车前轮被撞坏，造成经济损失约140元。

学校曾为双方进行调解，但双方在杰克应付给陈强的赔偿数额上未能取得一致意见。

于是陈强向当地人民法院起诉。

法院受理了本案。

[问题]1．法院对本案应如何适用法律？

2．假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？

第三节：

准据法

    冲突规范的目的是确定准据法，冲突规范只有与准据法相结合才能最终确定当事人双方的权利与义务。

在准据法这个问题上，应掌握准据法的概念、特征以及准据法确定过程中的几个特殊问题。

    一、准据法的定义

    准据法是通过冲突规范的指引、被用来具体确定涉外民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法规范。

由于冲突规范只起间接调整的作用，只有和所指定的准据法结合起来才能调整这种关系。

冲突规范所指引的某一实体法规范包括某一国家的实体法，也包括某一法域的实体法（如香港），同时也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条约或国际惯例。

二、准据法的特征

准据法作为国际私法的特殊概念和特殊范畴，具有其独有的特征，表现在：

1准据法必须是经冲突规范所指定的法律。

未经冲突规范的援引的实体法是不能被称为准据法的。

直接适用于涉外民商事法律关系的法律，无论是国内法中的实体规范，还是国际统一实体规范，都不能被称为准据法。

2准据法是能够确定涉外民事法律关系中双方当事人权利和义务的实体法。

在接受反致、转致的情况下，内国冲突规范所援引的外国冲突规范，不是准据法。

3准据法是由冲突规范结构中的系属部分的连结点所指引的法律。

准据法不是冲突规范结构的组成部分，准据法的确定有赖于冲突规范的具体规定。

如“侵权行为依侵权行为地法”这个冲突规范中，“侵权行为地法”是冲突规范结构中的系属，为了确定某一个涉外侵权行为所依据的准据法，法院需要将该系属中的侵权行为地与该案件中的具体情况结合起来考虑。

如果侵权行为地是法国，那么法国法就是调整该侵权行为的准据法，如果在中国，中国法律则是规范该侵权行为的准据法。

因此，冲突规范中的系属与准据法是两个不同的概念。

三、准据法确定过程中的几个特殊问题

 在冲突规范指定准据法的过程中，不可避免会遇到一些复杂的但又必须解决的法律问题，主要包括以下几种情况：

（一）多法域国家的法律冲突与准据法的确定

    多法域国家是指一个在其境内存在数个具有独立法律制度的区域主权国家。

当冲突规范以国籍作为连结点指定应该适用某一个国家的法律，而该国是一个多法域国家的时候，究竟应该适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法呢？

实践中，大体有三种解决方法：

1该外国的区际私法确定准据法。

调整一个主权国家内部不同法域之间的法律冲突的法律称为区际私法。

如1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第6条规定：

“......如遗嘱人国内地区法律不同时，依其国籍所属国规则所确定的地区法。

”这里所指的“地区法”，应该理解为区际私法。

2直接依照区际冲突规范中的连结点的指引具体适用该具体地区的法律，如住所地、居住地、所在地、注册地等。

法院可以直接以这些连结点指定的特定区域的法律为准据法。

如我国台湾《涉外民事法律适用法》第28条规定，“依本法适用当事人本国法的，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法；国内住所不明者，依其首都所在地法。

”

3依最密切联系原则确定准据法。

如1978年《奥地利联邦国际私法》第5条第3款规定，“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定地那一法域的法律；如无此种规则，则适用与之有最密切联系的那一法域的法律”。

我国1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》规定：

“依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

”

（二）时际法律冲突情况下的准据法确定

时际法律冲突是指如果一个涉外民事法律关系可能受到新旧、前后两个以上法律的管辖时，究竟应该适用其中哪一个法律的问题。

主要包括三种情况：

1法院地的冲突规范在涉外民商事法律关系发生后变更，由此产生对此前发生的涉外民事法律关系是依新法还是依旧法来援引准据法问题。

2法院地的冲突规范未变，但是其所指定的实体法发生了变化，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法。

3法院地的冲突规范以及其所指定的实体法均未发生变化，但是当事人的国籍、住所、注册地、物之所在地发生了变化。

此时就会产生应该以何时的连结点来确定准据法的问题。

    国际私法对此的解决办法是：

1针对第1种和第2种情况的时际冲突，采取新法优于旧法的原则。

如1964年日本《关于遗嘱方式准据法》附则第2条规定：

“本法也适用于施行本法之前所立的遗嘱，但是遗嘱人在本法施行之前死亡的，其遗嘱仍依照其从前的规定。

”或采用新法不溯及既往的原则，如1978年《奥地利联邦国际私法》第7条规定：

“对选择特定法律有决定意义的必要条件，后来如果发生变化，对已完成的事实不发生影响。

”

2针对第3种情况的时际冲突，各国国际私法一般都根据不同涉外民事法律关系的性质，分别采取可变和不可变两种做法。

可变的做法是指对某些涉外民事法律关系有时可以根据新的连结点确定准据法，如《日本法例》对婚姻效力、父母子女关系、扶养义务及动产物权等规定可以根据新连结点确定准据法；不可变的做法是指只是规定对某些涉外民事法律关系不可根据新的连结点确定准据法。

为了避免这种冲突，在实践中最好的做法是在立法时对冲突规范中的连结点加以时间上的限制。

如我国《民法通则》规定，动产法定继承适用继承人死亡时的住所地法。

（三）先决问题下准据法的确定

  1先决问题的概念

    先决问题最先由德国学者梅希奥和温格尔提出。

在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或称主要问题，而把必须先行解决的问题称为先决问题。

例如，某妻子向法院提出继承其亡夫的遗产请求，法院往往要首先确定该继承人与被继承人之间是否曾成立了有效的婚姻关系。

在此案中，继承关系是“本问题”，而婚姻关系是否有效是先决问题。

    2先决问题的构成条件

A主要问题依法院地国的冲突规范的规定，应以外国法为准据法；

B先决问题对主要问题来说具有相对独立性，可以作为单独问题向法院提出，而且法院国对此有专门的冲突规则；

C依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国家适用于先决问题的冲突规则，会援引出不同国家的实体法为准据法，据此会得出不同的结果，使得最终判决结果完全相反。

    3先决问题准据法的确定

    对先决问题准据法到底应该适用何地的法律作为准据法，国际私法对此并无统一的做法，主要有两种观点：

A应该适用法院地国家的冲突规范来确定其准据法。

主要理由是：

先决问题是一个独立的诉讼问题，它可以与解决主要问题一样由法院地国家的冲突规范来确定其准据法；另外，先决问题的解决最终将会影响主要问题的解决结果，法院地国家为了扩大本国的法律的管辖范围，也乐于适用本国的法律。

B应该适用主要问题准据法所属国的冲突规范来确定其准据法。

主要理由是：

先决问题虽然有其独立性，但先决问题是由于主要问题而引发的，它和主要问题存在者密切的联系，先决问题应该受主要问题准据法所属国法律的制约。

    除了上述两种观点外，也有学者主张对先决问题准据法的确定，不应拘泥于一个机械的或者统一的做法，而是应该采用综合分析的方法，考虑先决问题是与法院地法还是与主要问题所属国联系密切，然后再确定准据法。