司法考试刑法考点试题违法性阻却事由.docx
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司法考试刑法考点试题违法性阻却事由
2020年司法考试刑法考点试题：
违法性阻却事由
本节考点与命题模式分析：
1.故意、过失本身的判定。
“关于故意（罪过），下列说法准确（错误）的是”是常见的考法，其选项主要涉及故意的理解内容，例如对行为、对象、身份、不存有违法阻却事由的理解问题，有的选项也会考核在事实理解错误的情形中故意是否成立问题。
过失犯罪的情形会涉及怎么理解“理应预见的内容”。
2.故意、过失和意外事件的区分问题。
这个内容基本上每年必考。
命题方式有两种：
一是直接根据题干所给的案例判断行为人的主观心理状态，二是根据案情判断行为人构成何种具体犯罪，其中罪名又直接牵涉故意、过失的区分。
3.事实理解错误。
这个内容每年必考，而且每年分值很多，基本保持5-7分之间。
具体命题模式表现为：
一是在事实理解错误情形中罪名的判断；二是判断案件包含何种事实理解错误；三是判断按照不同学说得出相对应的不同结论，例如在具体事实理解错误中，按照具体符合说或者法定符合说处理对象错误、打击错误，事前故意的四种学说等。
本节考点理论性很强，分值比重大，需要考生理解主客观相统一原则的含义，做题时务必谨慎！
概述一：
主观责任与个人责任
根据主客观相统一的原则，行为人要承担刑事责任，不但要求其客观上实施了侵犯法益的行为，而且行为人在主观上对于客观的违法行为具有故意或者过失的心理联系。
这就是主观责任的立场。
主观责任不同于主观归罪。
主观归罪是指行为人客观上并无法益侵犯的行为，仅仅因为主观上存有犯意就认定其行为成立犯罪。
现代刑法理念坚决摒弃主观归罪。
主观责任不同于结果责任。
结果责任是指行为人主观上不存有故意或者过失的心理联系，但因为实施了客观违法的行为，并所以被认定为犯罪的情形。
现代刑法理念坚决摒弃结果责任。
现代刑法坚持个人责任，即只有对客观违法的行为具有故意或者过失心理联系的人，才可能承担相对应的刑事责任。
其他无关的人不能承担责任，即现代刑法坚决摒弃团体责任。
注意：
犯罪过失中存有监督过失的情形，这不同于团体责任。
参见监督过失知识点。
概述二：
罪过
行为人主观责任的核心在于具备犯罪心理态度，而犯罪心理态度的基本内容是故意和过失（二者合成罪过），此外还包括犯罪目的与动机。
主客观相统一原则具体表现为罪过与犯罪客观要件之间的特定联系：
1.罪过是对特定危害行为与特定危害结果的故意或者过失：
行为人理解的内容或者理应理解的内容，都是构成要件意义上的危害行为与危害结果，而非任何行为或者结果。
即行为人理解或者理应理解的内容是客观构成要件事实（即符合客观构成要件的事实），而非法律规定的构成要件本身。
2.罪过必须表现在一定的危害行为中，罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为准，而不以行为前或者行为后为准。
3.我国刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外；任何过失行为必须导致法定的实害结果才能成立犯罪。
既无故意，也无过失，属于无罪过事件，不成立犯罪
4.当客观构成要件事实与行为人主观理解内容不一致时，属于事实理解错误，需要根据相关理论判断是否存有故意。
如果无法认定故意，行为人对客观内容有过失的，可能成立过失犯罪（“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”）；否则，不成立犯罪。
做题时，如何认定罪过形式，应分三步走：
第一步：
行为人有没有理解到危害结果可能发生
有故意
他想不想让危害结果发生
想：
直接故意
无所谓：
间接故意
过于自信的过失不想：
过于自信的过失
无疏忽大意的过失
他该不该理解到该——疏忽大意的过失
意外事件不应该——意外事件
一、故意
【相关法条】
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，理应负刑事责任。
【知识要点】
故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
犯罪故意由两个因素构成：
一是理解因素，二是意志因素。
（一）犯罪故意的理解因素：
明知自己的行为会发生危害社会的结果。
犯罪故意的理解因素要求行为人理解所有的客观构成要件事实，所以任何犯罪故意的理解内容都是特定的。
这也是犯罪故意与作为一般心理活动的故意的根本区别。
1.犯罪故意的一般理解内容
（1）对行为性质的理解：
明知自己行为的内容、作用及其危害性质。
个别犯罪还要求理解行为发生的特定时间、地点、方法。
注意：
对行为性质的理解不包括对行为违法性的理解。
但在特殊情况下，如果行为人因为不知法而不能理解行为的社会意义与危害结果时，则不成立故意。
这主要有两类情况：
第一，因为不知道法律的存有而不能理解行为的社会意义与危害结果。
例如，某种行为（如捕杀麻雀）历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为，该行为的结果是危害结果；但后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为（将麻雀列人国家保护的鸟类）；在这种情况下，如果行为人因为某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的理解因素，不成立故意。
这实际上是因为不知行为的社会意义与危害结果而不成立故意，
第二，因为误解法律而不能理解行为的社会意义与危害结果。
例如，司法机关对法律条文作了错误解释，而且该解释具有法律效力，行为人根据该解释实施了某种并没有被该解释视为犯罪的行为时，行为人没有理解到行为的形式违法性，因而也没有理解到行为的实质违法性；即使法律的真义是禁止该行为，或者后来效力更高的有权解释认定该行为构成犯罪，也不能追究行为人的故意犯罪责任。
此外还要注意两种情形：
一是如果行为人误认为自己实施的刑法所禁止的犯罪行为，其实该行为并未被刑法禁止。
这种情形叫做幻觉犯，不构成犯罪。
二是行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不准确的理解。
这种情形不影响故意的成立，也不影响量刑。
如果行为人不可能理解到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，行为人没有责任，不成立犯罪。
例如（2008年试卷二第4题）甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。
于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。
关于本案，下列哪一选项是准确的？
A.因为违法性理解不是故意的理解内容，所以，甲仍然构成故意犯罪
B.甲没有违法性理解的可能性，所以不成立犯罪
C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪
D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪
在本案中，甲不知道谋行为是否违法，咨询机关法院，法院正式书面答复带行为合法。
在这种情况下，甲不可能理解到这种行为的违法性，所以甲主观上没有责任，不能成立犯罪。
B选项说法准确，ACD选项说法错误。
（2）对行为对象的理解。
有的犯罪对行为对象有特殊要求，成立故意犯罪要求行为人理解到该特定对象。
例如，窝藏罪的成立要求行为人明知自己所窝藏的是或者可能是犯罪的人，拐骗儿童罪的成立要求行为人明知自己拐骗的是或者可能是儿童，贩卖毒品罪的成立要求行为人明知自己贩卖的是或者可能是毒品，盗窃枪支罪要求行为人明知自己盗窃的是或者可能是枪支等等。
（3）对危害结果的理解。
即要求行为人明知自己的行为会发生某种危害结果（侵害结果与危险结果）。
对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况；行为人所明知的是哪一种情况，应以行为人自身的理解为准，不以客观事实为准。
因果关系具体发展过程不是故意的独立理解内容。
注意：
在一些行为性质相似，造成同样后果的案件中，行为人对结果的理解与否，直接决定了行为构成何种性质的犯罪，如故意伤害致死与故意杀人。
（4）对特定构成身份的理解。
如果成立犯罪要求行为人客观上具备特定的身份，当行为人理解到这种身份的存有还实施相对应行为，就进一步表明行为人理解到自己行为的危害性质。
（5）对不存有违法阻却事实的理解。
只有当行为人理解到客观构成要件事实，同时理解到并无违法性阻却事由时，才能确定行为人具有犯罪的故意，否则不能认定故意（假想防卫、假想避险等不成立故意犯罪的原因就是因为行为人认为存有违法阻却事实）。
注意：
甲明知乙在假想防卫而故意“协助”乙时，甲成立故意的间接正犯。
2.对规范的构成要件要素的理解
在客观上判断规范的构成要件要素，需要根据其他法律、社会价值观点或者社会经验加以判断，这比起记述的构成要件要素的判断更为复杂。
同样，在判断行为人是否理解相对应的客观构成要件事实的时候，对记述的构成要件要素地理解通常容易判断，但在判断行为人是否理解到规范的构成要件要素事实的时候，却有特殊的思路：
不要求行为人理解客观要件本身，更不要求理解到规范的术语本身，只要求行为人理解到得出规范结论的事实本身。
（1）判断行为人是否理解到社会评价要素的思路：
不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人理解到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的理解水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。
例如贩卖淫秽物品罪的犯罪故意的理解内容，不要求行为人理解到淫秽物品的概念，只要求行为人以自己的语言和经验理解到该物品的事实内容（这个内容在客观上被评价为淫秽物品）。
此外，如果行为人不认为其贩卖的是淫秽物品，也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品，但认为一般人可能将其贩卖的物品评价为淫秽物品，客观上贩卖的确实是淫秽物品时，能够认定行为人理解到了自己所贩卖的是淫秽物品。
（2）判断行为人是否理解到经验法则的评价要素和法律的评价要素的思路
只要行为人理解到作为评价基础的事实，就理应认定行为人理解到了规范的构成要件要素。
例如，只要行为人理解到自己破坏的是正在使用的公共交通工具的关键部位，就能肯定其理解到了公共危险。
注意：
不真正不作为犯中的作为义务，属于规范的构成要件要素。
行为人理解到了自己的作为义务，才成立不作为犯罪。
但是，只要行为人对产生作为义务的事实具有理解，就应认定其对作为义务有理解。
第一，只要甲明知自己的幼女掉人河中，就能够认定其对作为义务具有理解，其能够救助却不救助的行为成立故意犯罪。
第二，只要甲明知自己的幼女掉人河中，即使其误以为自己没有救助义务的，也应认为其对作为义务具有外行人的理解，应肯定故意的成立。
第三，如果甲误以为掉人河中的是与自己无关的乙的幼女，因而没有救助的，则因为缺乏规范的构成要件要素的理解，而不成立故意犯罪（如果应该理解这个事实，可能成立过失犯罪）。
3.客观上不需要理解的内容
第一，结果加重犯中的加重结果（不需要行为人理解，但要求具有理解的可能性）。
第二，客观构成要件中的“客观的超过要素”。
注意：
区分盗窃罪客观条件中的“数额较大”和“多次盗窃的”性质。
“数额较大”属于客观构成要件要素，只有行为人理解到“数额较大”才能成立盗窃罪；“多次盗窃的”属于客观的超过要素，成立盗窃罪不要求行为人理解到这个事实。
例如，某果树研究所投资40万元，历经10年培育研制葡萄新品种，一共种植110株，每株分别编号跟踪研究，品名暂定P-6-2，特点是个大皮薄汁甜无籽，9月份为果实成熟期，对该品种的鉴定、验收定在2003年9月。
但4名男子于2003年8月6日晚翻墙进入该研究所，偷摘了其中20株果实，导致整个研究链断裂。
4名男子没有理解到该葡萄的“价值”，没有理解到数额较大，所以不成立盗窃罪。
【经典考题26】（2008年试卷二第2题）关于故意的理解内容，下列哪一选项是准确的？
A.甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。
甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的理解，故不成立盗窃罪
B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。
乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪
C.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童
D.成立贩卖毒品罪，不但要求行为人理解到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人理解到所贩卖的毒品种类
解析：
本题主要考核犯罪故意的认定。
核心考点：
犯罪故意的理解内容包括成立犯罪的所有客观构成要件事实。
（1）盗窃罪的对象是他人占有的财物，行为人的行为要成立盗窃罪，要求行为人理解到财物属于“他人占有”。
对这个规范要素的理解，不要求行为人在心理形成明确的观点：
该对象属于“他人占有”。
相反，只要求行为人理解到导致他人占有的客观事实即可。
本案中，行为人只要理解到自己的财产处于国家机关管理、使用、运输中，就应认定行为人理解到了该财产应以公共财产论，属于他人占有，因为在客观上，正是根据“财产处于国家机关管理、使用、运输中”这个事实认定该财物属于公共财产的范畴，当然属于他人占有。
再如，乙的手机落在丙家中沙发下面，甲发现后将其私自拿走。
甲只要理解到手机是在丙的家中这个事实，就应认定行为人理解到了手机属于他人占有。
所以，A选项说法错误。
注意：
行为人只要理解到属于他人占有即可，不要求理解到具体是谁占有。
此外，如果行为人理解到自己的所有物在国家机关管理之中，但以为能够随时擅自取回该物便擅自取回该物。
行为人没有事实理解错误，即具备盗窃罪的故意，但存有法律理解错误，不影响盗窃罪的成立。
行为人没有理解到其所有物在国家机关管理之中的，则属于事实理解错误，不成立故意犯罪。
（2）在本案中，乙的行为成立盗窃枪支罪，主观方面是间接故意心态，并且具有非法占有枪支的目的。
一方面，乙对盗窃枪支的行为是间接故意的心理态度。
即使行为人乙直接的犯罪意图是非法获取他人财物，但在追求这个犯罪目的的同时，明知自己的行为可能盗窃他人枪支这个特定对象，仍然实施盗窃行为，之后发现果真盗窃了枪支。
所以，乙有盗窃枪支罪的故意。
另一方面，乙明知手提包内可能有枪支仍然窃取，乙就意识到其行为可能达到“非法占有枪支”这个目标，所以乙同样存有非法占有枪支的目的。
所以，B选项说法错误。
注意：
本题实际上考核目的犯能否存有于间接故意犯罪当中。
三大本辅导用书对这个问题坚持了传统观点，即认为目的犯不能存有于间接故意犯罪当中。
但命题老师们的学术观点不同于传统理论，无论是张明楷教授还是周光权教授都坚持认为，目的犯同样存有于间接故意犯罪当中。
所以，该题明显以命题老师们的观点为准。
（3）猥亵儿童罪的对象是儿童，其犯罪故意的成立要求行为人理解到对象是或者可能是儿童。
所以，C选项说法准确。
注意：
刑法分则中类似的情形很多，即犯罪客观要件如果对行为对象有特殊要求的，成立故意犯罪要求行为人理解到行为对象的存有。
（4）贩卖毒品罪的对象是毒品，成立贩卖毒品罪当然要求行为人理解到贩卖的对象是毒品。
类似毒品这样的客观的记述的构成要件要素，即使行为人不知道这个记述的概念本身，只要知道这个要素的形状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。
例如，即使不知道“甲基苯丙胺”这个名称，但知道其形状、性质，知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖，可能对个人、社会带来重大害恶的药物”，就能够认定故意。
所以，对毒品这个对象的理解，不要求理解具体的种类、名称，只要求理解属于毒品即可。
D选项说法错误。
注意：
只要行为人知道对象是“毒品”，即使对种类有错误理解的，例如客观上贩卖的是海洛因，但主观上一直认为贩卖的是可卡因，这属于具体的事实理解错误，无论根据什么学说，都不影响贩卖毒品罪故意的认定。
本题准确答案为C.
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