司法考试刑法部分难题解析.docx

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司法考试刑法部分难题解析

2015司法考试刑法部分难题解析

2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。

考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。

不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。

9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。

从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。

考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。

提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。

下面，我就异议较多的题目进行逐项分析：

4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。

仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。

甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。

关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图；

B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为；

C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件；

D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。

参考答案：

B

考点：

紧急避险

异议情况：

本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。

解析：

甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。

题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。

仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。

在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。

故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。

因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。

首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？

值得商榷。

根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。

但德、日刑法理论中，存在着“避险意思必要说”和“避险意思不必要说”的争论。

“避险意思必要说”基于行为无价值论，认为紧急避险的成立要件之一是具有避险的意图，如果不是为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险为采取避险行为，则不构成紧急避险，不能阻却违法；“避险意思不必要说”基于结果无价值论，认为，紧急避险的成立不以避险意图为必要，只要行为所保护的法益高于所侵害的法益时，行为就不具有违法性。

如果采取避险意思必要说，则应当考虑甲出于报复乙的目的从其鱼塘中抽水的行为是否构成紧急避险，而如果采取“避险意思必要说”则甲是否具有报复乙的目的对于紧急避险的认定并不重要。

其次，紧急避险应当具有补充性。

由于紧急避险是为保护法益而侵害法益的行为，是正与正的法益之间的冲突，所以，刑法规定只有在不得已时才允许紧急避险。

“不得已”意味着采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。

对此，世界各国刑法都有明文规定，如德国刑法要求“别无他法可以避免”，意大利刑法要求“不能以其他方法加以避免”，奥地利刑法与日本刑法均要求“不得已”，我国《刑法》第21条第1款更是明确规定了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

从题干的描述来看，“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”，但没有交代乙的鱼塘和其他几家鱼塘哪个离仓库最近，如果其他鱼塘离失火的仓库更近，甲为报复乙而绕过距离较近的鱼塘从乙的鱼塘中抽水，则不属于“不得已”，如果乙的鱼塘距离失火的仓库最近，则可以认定甲的行为属于“不得已”。

因此，B项并不十分严密。

5.下列哪一行为成立犯罪未遂？

A．以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获；

B．国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获；

C．为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回；

D．发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户。

参考答案：

D

考点：

犯罪未遂

异议情况：

本题的争议重要集中在A项和D项。

解析：

关于犯罪未遂和既遂的标准，理论上主要有三种观点：

一是“目的说”，以行为人的实行行为是否达到犯罪目的作为既遂和未遂的区分标准，目的得逞的，是犯罪既遂，未得逞的，是犯罪未遂；二是“结果说”，认为犯罪既遂是指实行行为造成了法律规定的犯罪结果，没有造成法律规定的犯罪结果的，则是犯罪未遂；三是“构成要件说”，主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了刑法分则规定的具体犯罪全部构成要件的是犯罪既遂，着手实行但由于意志以外的原因未完全具备构成要件的，是犯罪未遂。

由于“目的说”和“结果说”都不够全面，“构成要件说”成为我国刑法学界的通说。

根据“构成要件说”，对于行为犯，以刑法规定的构成要件行为实施完成作为既遂的标志。

而对于结果犯，则以发生构成要件的结果作为既遂额标志。

贩卖毒品罪是行为犯，应当以行为实行完毕作为既遂的标准。

关于以贩卖为目的而非法购买毒品的行为，有不同的认识：

一种观点认为，贩卖毒品是实行行为，以贩卖为目的而非法购买毒品的行为属于预备行为；另一种观点认为，根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。

该解释将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为扩大解释为贩卖毒品，是将犯罪预备行为实行行为化，体现了对毒品犯罪从严的刑事政策。

那么，如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为预备行为，则贩卖行为尚未着手即被查获，属于犯罪预备而非犯罪未遂；如果将以贩卖为目的购买毒品的行为理解为贩卖毒品的实行行为，则该行为一经实施既已既遂，因此不存在构成未遂的余地。

故可排除A项；关于受贿罪的既遂与未遂的标准，理论上存在以下不同的学说：

一是“承诺说”，主张行为人承诺为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过严；二是“谋利说”，主张行为人为请托人谋取利益时，构成受贿罪的既遂，该标准失之过宽；三是“收受财物说”，即主张行为人收受他人财物时，构成受贿罪的既遂。

B项中国家工作人员已经非法收受他人给予的现金支票，虽然没有来得及到银行提取现金即被查获，但其行为已经丧失了国家工作人员职务的廉洁性（不可收买性），因此构成受贿罪的既遂。

B项可排除；基于同样的道理，行贿人将财物送给国家工作人员时，其行贿行为已告既遂，不以其实际谋取到不正当利益作为既遂的要件，故C项可排除；D项中，关于诈骗罪的既遂标准问题上，理论上有“控制说”、“失控说”等不同观点。

“控制说”认为应以行为人是否已经取得对财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂，该说立足于犯罪目的，从行为人的角度认识犯罪既遂，实际上属于“目的说”的观点。

按照“控制说”的观点，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户，行为人对财物并未取得实际控制，因此构成诈骗罪的未遂。

“失控说”认为应以被害人是否失去对财物的控制位标准，失去控制的为既遂，该说立足于犯罪对法益的侵害，从被害人的角度认识犯罪既遂。

按照“失控说”的观点，行为人发送诈骗短信致使受骗人上当而汇出5万元，已经丧失了对财物的控制，因此行为人构成诈骗罪的既遂。

参考答案采纳了“控制说”的观点。

但是，从保护法益的角度，实践中采“失控说”更为合理。

由于行为人的欺骗行为导致被害人处分了财产，造成了财产损失的危害结果，其财产法益已经受到了侵害，被害人对财产失去控制与行为人的诈骗行为具有因果关系，构成要件已经齐备，故应当认定为诈骗罪的既遂。

另外，如果采取“控制说”则对于电信诈骗的定罪门槛过高。

根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息5000条以上的；

（二）拨打诈骗电话500人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第

（一）、

（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第266条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

根据上述司法解释第1条的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第266条规定的“数额巨大”。

据此，如果电信诈骗的犯罪分子以3万元以下（经济发达地区可能高于3万元的数额标准）的财物为诈骗目标，被害人因误操作将钱款汇到他人账户的，则不构成诈骗罪（未遂）的立案标准，这十分不利于保护公民的财产权益。

所以，对于电信诈骗案件，实践中应当采取“失控说”作为既遂标准，以从严打击此类犯罪行为。

本题D项虽然有争议，但是通过排除法排除其余三项之后，D项是最优的选项。

6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。

途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。

后查明，只要当时送医院就不会死亡。

关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止；

B．甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪既遂；

C．死亡结果不能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂；

D．甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为的故意杀人罪论处。

参考答案：

A

考点：

犯罪中止的认定

异议情况：

本题争议的焦点集中在A项和B项。

解析：

本题给出的参考答案有争议。

所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的故意犯罪未完成形态。

通说认为，“自动有效的防止犯罪结果发生”，是指犯罪行为实施完毕之后犯罪结果发生之前，犯罪分子主动采取措施，成功地阻止了犯罪结果的发生。

甲在放毒蛇咬了乙之后，开车送乙前往医院，是自动防止犯罪结果的发生，但是其自动防止犯罪结果发生的行为没能有效阻止乙死亡结果的发生，中止不具有有效性，所以甲不构成犯罪中止。

但是，也有观点认为，行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动采取有效措施防止犯罪结果发生，而且犯罪结果没有发生，即使是由于其他原因导致犯罪结果没有发生的，也成立犯罪中止。

例如，甲开枪射击乙，乙受惊吓昏厥，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。

虽然不予急救也不至于发生死亡结果，但也因认定为中止，而非未遂。

对此，德国刑法典第24条第1款明文规定：

“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。

如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。

”还有一种观点认为，从刑法规定犯罪中止的初衷看，应该是鼓励行为人采取有效措施防止犯罪结果的发生。

如果行为人为阻止既遂结果的发生做出了真挚的努力，并且在没有介入其它因素的情况下是可以防止既遂结果发生的，因无法预料的独立于行为人的介入因素导致危害结果发生的，即中断了行为人先前的犯罪行为与危害结果之间的因果关系，应当承认中止的有效性，而不应认定为犯罪既遂或者犯罪未遂。

例如，甲与妻子乙的妹妹丙通奸，甲与丙共谋杀害乙，商量由甲购买砒霜并放入饭菜中，由丙为乙送饭将其毒死。

甲因心虚回到家中惴惴不安，乙上前嘘寒问暖，使甲良心发现，念及夫妻情义，于是向乙坦诚一切，并告诫乙说：

“你妹妹明天送饭给你，千万别吃”，随后打电话给丙说：

“别干了。

”丙执意毒死乙，第二天送饭给乙。

乙因知道丈夫与妹妹通奸伤心欲绝，又见妹妹果真来送饭毒死自己，产生了轻生之念，于是将放有砒霜的饭菜吃下，毒发身亡。

该案中，甲已经告诉乙不要去吃饭菜，通常情况下能够阻止危害结果的发生，但由于乙决意自杀，而导致结果发生。

因此，对于甲应成立故意杀人罪的中止，对于乙则由于被害人自杀行为的介入中断了因果关系，应认定为故意杀人罪的未遂。

本题中，甲在放毒蛇咬伤乙后，心生悔意，开车送乙前往医院，只要当时送医院乙就不会死亡，由于甲的行为在正常的情况下是足以防止危害结果发生的，应认为具有有效的中止行为，但是由于乙一心求死，在途中等红灯时突然跳车逃走，三小时后死亡，因介入了另甲无法预料的被害人自身的行为，导致被害人毒发死亡。

该结果不能归因于甲的行为，否则对甲显失公平。

13.下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？

A．醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人；

B．吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全；

C．在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度；

D．将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位。

参考答案：

D

考点：

危险驾驶罪的构成

异议情况：

本题的争议重要集中在C项和D项之间。

解析：

醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人，其行为同时构成危险驾驶罪和交通肇事罪，属于想象竞合犯，应择一重罪定罪处罚，即以交通肇事罪论处，故A项可排除；吸毒后驾驶机动车，其危险性虽然不亚于醉酒驾驶机动车，但是根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，禁止类推适用刑法，因此对于吸毒驾驶机动车的行为不能够以危险驾驶罪论处，故B项可排除；许多考生选择了C项，认为驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度，应当以危险驾驶罪论处。

但是，C项有两点疑问：

首先，根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。

因此，在通过呼气式酒精检测仪测试达到醉酒标准的情况下，还要对其抽取血样以检验其血液酒精含量达到醉酒标准，方能认定其是否构成醉酒。

其次，行为人在驾驶前并没有饮酒，而是吃了大量荔枝导致呼气酒精测试超标，根据一般人的经验，吃荔枝通常并不能导致醉酒，只有两种可能：

一种原因可能是荔枝发生变质的问题；另一种原因可能是行为人身体代谢的问题。

贯彻主客观相一致的原则，构成危险驾驶罪不仅要有危险驾驶的行为，还要有危险驾驶的故意。

对行为人能否以危险驾驶罪论处关键在于行为人对吃荔枝能够造成醉酒是否有明确的认识，以及对因食用食物造成醉酒后驾驶是否属于危险驾驶罪中的“醉酒驾驶”的认识。

前者属于对事实的认识，后者属于对其行为违法性的认识。

如果行为人对吃荔枝能造成醉酒没有认识，则不具有醉酒驾驶的故意，不应以危险驾驶罪论处。

如果行为人知道食用大量荔枝会导致醉酒状态，但是认为因食用食物造成醉酒不构成“醉酒驾驶”，则属于欠缺违法性认识。

对于缺乏违法性认识能否阻却犯罪故意的成立？

亦即故意的认识因素除了包括认识到自己的行为能够引起危害结果，是否还应当包括对行为违法性的认识？

理论上有不同的观点，诸如违法性认识必要说，违法性认识不必要说，自然犯和法定犯区别说等等。

我国通说理论认为，不知法律不免责，即违法性认识不影响犯罪故意的成立，应承担相应的刑事责任。

但是该观点过于绝对。

自然犯、法定犯相区别说认为，对于自然犯，行为人缺乏违法性认识的，不影响故意的成立，而对于法定犯，行为人缺乏违法性认识的，在特定情况下，可以阻却故意的成立。

例如，醉酒驾驶质量和速度超过标准的电动自行车而初次被警察查处的，行为人认为自己驾驶的是非机动车因此不属于危险驾驶的，一般不宜以犯罪论处。

考虑到刑法适用的谦抑性，对于吃荔枝达到醉酒状态且不知其行为构成违法犯罪的初犯，应当不作为犯罪处理。

但是，对于明知自己吃大量荔枝会造成醉酒，并且此前因为吃荔枝造成醉酒并在醉酒状态下驾驶机动车受过行政处罚，仍再次吃大量荔枝并醉酒驾驶的，则应当追究刑事责任。

对D项的争议主要是对“道路”的认定。

许多考生想当然地认为，《刑法》第133条之一条规定，只有在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成危险驾驶罪，而地下停车场不属于“道路”，醉酒时在地下停车场挪车的行为不会危害公共安全，因此不应构成危险驾驶罪。

对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。

而根据《道路交通安全法》第119条第

（一）项的规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

因此道路的本质特征是“允许社会机动车通行的地方”。

大型商场的地下停车位虽然是在商场的管辖范围之内，但在商场对外营业期间是允许社会车辆驶入和驶出的，应当认定为属于《道路交通安全法》第119条第

（一）项和《刑法》第133条之一条规定的“道路”。

危险驾驶罪属于抽象危险犯，只要行为人实施了在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就应当认定其行为危害了公共安全，而不需要对行为可能造成的现实危险进行具体判断，因此D项的情形应当以危险驾驶罪论处。

17.李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑。

王某让名贵的宠物狗追咬李某。

李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。

王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。

关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为

B．李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁

C．李某的行为满足事后抢劫的当场性要件

D．对李某的行为应整体上评价为抢劫罪

参考答案：

C

考点：

事后抢劫（转化型抢劫）的认定

解析：

根据暴力针对对象的不同，可将其分为对物的暴力和对人暴力，如抢夺罪、故意毁坏财物罪等所使用的暴力是对物的暴力，而抢劫罪的暴力则是对人的暴力，事后抢劫（转化型抢劫）与普通抢劫具有同质性，其要求的暴力行为同样也只能对人实施。

李某将狗踢死的行为，不属于抢劫罪的暴力行为，故A项可排除；“以暴力相威胁”，是指通过语言或者行动向被害人表示将要当场对其使用暴力。

李某与王某相隔50米的距离，其再逃跑的过程中转身将狗踢死，在将狗踢死之后逃离，并未直接对王某发出语言或者行动上的暴力威胁，故B项可排除；李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑，其行为构成抢夺罪。

李某既没有对王某使用暴力，也没有以暴力威胁王某，因此既不构成普通抢劫，也不构成事后抢劫，其踢死名贵宠物狗的行为，构成故意毁坏财物罪，应当与抢夺罪数罪并罚，故D项可排除；C项在表述上存在逻辑问题，既然李某的行为不符合事后抢劫的客观方面要件，不构成事后抢劫，那么就不能说“李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，如果把C项改为“如李某踢死狗后用手指着王某喊道“别再追了，否则对你不客气”，李某的行为满足事后抢劫的当场性要件”，似乎就更合适了。

51.关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？

A．《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。

按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”；

B．《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释；

C．既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡；

D．对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生。

参考答案：

BCD

考点：

刑法解释

异议情况：

主要集中在A项和B项，很多考生认为A项是错误的，也有很多考生认为B项是正确的。

解析：

A项存在异议。

文理解释，又称文义解释，是指按照表述法律规范的文字的字面意义进行的法律解释。

关于丈夫强行与妻子性交的行为能否解释为“强奸妇女”，理论和实务中有不同观点。

一种观点认为，强奸罪的犯罪主体是男性（包括丈夫），犯罪对象为妇女（包括妻子），因此丈夫强行与妻子性交的行为可以解释为强奸。

另一种观点认为，由于“奸”的含义并不是泛指两性之间的性交行为，而是指婚外的不正当性行为，如通奸。

由于夫妻之间的同居关系受法律保护，故夫妻之间的性交不能称为“奸”，即主张“婚内无奸”。

我国台湾地区1999年修正“刑法”时将强奸罪从“妨害风化罪”一章中抽离，规定在“妨害性自主罪”章中，并将罪名改为“强制性交罪”。

在台湾，夫妻之间强迫性交的行为，认定为强奸罪是有争议的，但是认定为强制性交罪则没有争议。

如果探寻“强奸”一词词源上的意义，婚内的性行为不属于“奸”，也就不存在强奸一说，但是，汉语的语义并非一成不变，而是随着社会观念演化出其他的意涵；抢劫罪的暴力包括故意杀人的行为，剥夺被害人生命是令其不能反抗的暴力，以杀害被害人的方法劫取财物的行为，构成“抢劫致人死亡”的情节加重犯，而强奸罪的暴力不包括故意杀人行为，强奸罪的对象只能是有生命的妇女，因为只有活着的妇女才有性自主权，奸污尸体不会侵犯到强奸罪保护的法益，先将妇女杀死再奸污尸体的，构成故意杀人罪和侮辱尸体罪，应当数罪并罚。

如果因为抢劫罪与强奸罪的法定刑相同，就认为对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释，这是“以刑制罪”的观点，不具有充分的说服力，故B项错误；抢劫罪的对象是公私财物，婴儿不是财物，不属于抢劫罪的对象，以暴力、威胁或者其他手段抢走婴儿的行为，使婴儿脱离家庭或者监护人，侵犯了他人的家庭关系和儿童的合法权益，应当认定为拐骗儿童罪，作为手段行为的暴力致人轻伤以上后果的，构成故意伤害罪，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪从重处罚，故C项错误；中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”指的是行为人的中止行为有效地导致了犯罪构成要件结果的未发生，如果犯罪结果发生，如果犯罪结果已发生，就意味着中止行为不具有有效性，故D项错误。

52.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

A．儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。

甲、乙均成立不作为犯罪；

B．在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪；

C．甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。

如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪；

D．甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。

甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪。

参考答案：

ACD

考点：

不作为犯、义务冲突

异议情况：

本题的争议主要集中在B项和C项之间。

解析：

当儿童溺水时，甲作为父亲对未成年子女有监护职责，对子女有救助的义务，该义务是法定的作为义务，乙作为游泳池的救生员，负有挽救他人生命的义务，该义务是职业上的作为义务，不履行作为义务，构成不作为犯罪，故A项正确；甲向乙的咖啡中投毒，乙将有毒的咖啡递给丙，甲因先行行为使丙的生命限于危险之中，有阻止丙喝咖