法理学重点总结Word格式文档下载.docx
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1）法的现代化是法演进中不短递进的法律变革；
2）法的现代化总是以法的某种显著变化为标志；
3）法的现代化总是与社会政治、经济等诸因素的现代化呈互动关系。
法的现代化的内容：
1）法律制度的现代化，其主要标志：
a.建立以宪法为核心的法律体系；
b.确立法律调整在社会领域的重要地位；
c.各种具体法律制度相对完备。
2）法律运作方式的现代化：
a.创制方式；
b.操作方式（执法、司法、守法、法律监督）；
c.实现方式。
3）法律观念的现代化。
中国法的现代化进程：
1）清末法的改革――中国法的现代化的开端（1901-1911）；
2）民国时期的法制变革运动――真正迈出了具有现代意义的步伐；
3）中国新型法制的创立――揭开了中国法的现代化的新篇章（1949-1957）；
4）中国社会主义的法制遭遇的曲折――导致中国法的现代化进程短暂停滞的二十年（1957-1976）；
5）中国社会主义法制建设的突飞猛进――开创了中国法的现代化的新纪元。
11.法律移植（法的移植）：
指一个国家或地区有选择的取舍同时代其他国家或地区的法律部分，作为自己法律有机体的组成因素，以弥补其法律缺陷的现象。
法律移植与法的继承的区别：
a.时间上：
横向――纵向；
b.对象上：
本国民族以外的法律――本国、本民族的法律；
c.借鉴吸收的内容上：
内容和形式（整体）――内容或形式（可分）；
法的移植条件：
1）内在条件：
（静态）
a.移植与被移植国的法律术语、法律结构、法律解释及其技术要一致；
b.移植的法律与立法精神、法律原则不相抵触；
c.移植的法律其法律地位、调整对象、调整范围应适合移入国的法律体系；
d.移植的法律其法律规范的结构应当与移入国的法律相符。
2）运作条件：
（动态）
a.被移植的法律在原法律体系内的运作过程须正常：
运作状况须良好，运作效果须理想；
b.被移植的法律内在的各因素应与移植国的法律协调一致，能够良好运行；
3）外在环境条件：
有类似的社会环境。
法的移植模式：
1）法的直接移植：
对被移植的法律不做任何改动而整体引进。
原因：
a.国家被殖民化；
b.一国的法律基础薄弱，法律缺乏；
c.一国进行法律改革，为填补其法律“真空”；
d.一国对另一国法律的崇尚，从而…
2）法的间接移植：
对被移入的法律进行加工、选择、或取舍之后才引进。
第二章法的功能
12.法的功能：
即法的作功能力或者功用与效能，是法内在所具有的，有益的功用和效能。
内在性、应然性、有益性
法的功能与法的作用的区别：
法的作用是法在社会中所产生的各种影响的总称。
外在的、实然的、中性的、不确定的（“变量”）
13.法的规范功能，包括：
1）指引功能：
指法所具有的、能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的功用和效能。
实现方式：
授权性、禁止性、义务性三种规范形式。
分类：
a.个别指引；
b.一般指引
2）评价功能：
指法所具有的，能够衡量、评价人们行为的法律意义的功用和效能。
法的评价标准：
a.合法与不合法：
国家机关及其工作人员；
b.违法与不违法：
一般社会民众。
3）预测功能：
指根据法对人们某种行为的肯定或否定评价及其必然导致的法律后果，人们可以预先估计到自己行为的结果，从而决定自己行为的取舍和方向的一种功用和效能。
意义：
对法的遵守、法的适用，及法律服务等方面。
4）强制功能：
（隐性的、潜在的）
指法能运用国家强制力保障自己得以充分实现的功用和效能。
5）教育功能：
指法所具有的，通过其规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们依法行为的功用和效能。
法的教育功能在法的功能中是普遍存在的。
14.法的社会功能：
1）法的经济功能：
a.确认经济制度；
b.调整经济关系；
c.促进经济发展。
2）法的政治功能：
a.法确认国家制度，是国家制度存续的保障；
b.法组织国家机构，是国家机构运行的根据；
c.法确立社会民主，是社会民主存在的保证；
d.法调整对外关系，是国家主权独立的保障。
3）法的文化功能：
a.促进科技文化事业进步；
b.促进思想道德建设的发展。
4）法的社会公共事务功能
第三章法律文化
15.法律文化（定义有争议）：
指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的，与法和法律现象有关的制度、意思和传统学说的总体。
法律文化的特征：
a.具有独特的民族性和普适性；
b.具有鲜明的时代性与历史性；
c.具有相对的独立性与相关性；
d.具有相互的兼容性与排斥性。
16.法律传统：
指在漫长的法律发展过程中，在一定民族或一定地区内具有稳定性、连续性并在历史上得以传承的法律制度、法律思想、和相应的法律意识。
西方法律传统：
a.法治渊源；
b.权利文化。
中国的法律传统：
1）形成过程：
自然农业经济――宗法氏族的社会结构――以权力为核心…
2）形式：
a.引礼入法与人治传统；
b.重刑轻民。
17.法律意识：
指人们对于社会中的法以及有关法律现象的观点和态度的总称。
特征：
a.属于上层建筑的范畴；
b.具有相对的独立性。
法律意识的形成：
a.受文化的影响；
b.是多元的，多层次的。
c.受法律制度状况的影响。
法律意识的内容结构：
（认识的过程：
浅――深）
a.法律心理；
b.法律观念；
c.法律思想体系。
第四章法律体系（legalsystem）
18.法律体系:
又称法体系、法的体系，指由一个国家内部各现行法律部门所构成的有机整体。
A.法律体系是由若干法律部门组成的；
B.法律体系是由一个国家内部的现行法律部门组成的。
法律体系的基本属性：
a.主观性与客观性；
b.统一性与和谐性；
c.稳定性与变动性；
d.层次性。
划分法律部门的标准：
a.主要标准：
法律调整对象（如公法和私法的划分）；
b.辅助标准：
法律调整方法（如刑法和民法的划分）。
19.法律体系的部门结构：
就是组成这一体系的各个法律部门及其构成或结合方式。
它是法律体系的统一性、和谐性、层次性的具体化。
其中，法律体系的内容结构包括：
（逻辑划分）
a.法律原理；
b.法律原则；
c.法律制度；
d.法律规范。
第五章法律权利与法律义务
20.法律权利（定义有争议）：
是指社会主体享有的、法律确认和保障的、以某种正当利益为追求的行为自由。
e.法律权利的法律性；
f.法律权利的自主性；
g.法律权利的实现可能性（可享受性）；
h.法律权利的求利性。
法律权利的结构：
1）旧观点：
内容构成：
a.权利主体可以自主决定为一定行为；
b.权利主体要求他人为一定行为；
c.权利受到侵犯，请求国家机关予以保护。
2）新观点：
构成要素：
a.利益；
b.权能：
权利主体行使权利的资格和能力；
c.自由行为。
权力（定义）：
指特定主体（包括个人、组织和国家）在其职责范围内拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。
法律权利与权力的区别：
a.来源不同；
b.要求不同；
c.追求利益的重点不同；
d.限制程度不同；
e.实现方式不同；
f.范围不同
21.法律义务（定义）：
指社会主体根据法律的规定，必须承担的作为或不作为的责任。
1）法定性：
a.内容；
b.形成方式：
创设，认定；
2）国家强制性；
3）从属性；
4）必为性。
法律义务的种类：
1）必须作为的义务；
2）必须不作为的义务；
3）接受否定性法律后果的义务：
强制措施或法律制裁。
职责（定义）：
指特定主体在其职务范围所应承担的义务或责任。
法律义务与职责的区别：
1）主体范围不同：
泛指；
特指
2）责任范围不同
3）履行方式不完全相同
4）二者的法律关系不同
5）二者所属范畴不同：
；
职责与职权。
22.法律权利与法律义务的关系：
1）法律关系中的对应关系；
2）社会生活中的对等关系；
3）功能发挥中的互动关系；
4）价值选择中的主从关系。
第六章法律行为
23.法律行为（定义有争议）：
指法律所调整的，具有法律意义的行为。
（不含合法性的价值判断）
研究法律行为的意义：
4）法律行为是法学中行为研究的核心；
5）法律行为是全面认识法律现象的必需；
6）法律行为是拓展法学领域的必需；
7）法律行为是修正某些法律理论失误的必要途径；
8）法律行为是改革中国法学的重要途径。
法律行为的认识误区典型举例：
1）法律行为就是合法行为；
2）法律行为就是有效法律行为（成立要件与有效条件相混淆）；
3）法律行为中有中性法律行为；
4）混淆合法行为与不合法行为，违法行为与不违法行为的划分。
24.法律行为的种类（分类）：
1）合法行为与不合法行为；
2）违法行为与不违法行为；
3）作为的与不作为的法律行为；
4）个人﹑群体和国家的法律行为；
5）行使权利与履行义务的法律行为；
6）宪法﹑行政﹑民事﹑刑事﹑诉讼法律行为；
7）法律许可﹑要求和禁止的法律行为；
8）预设法律行为和现实法律行为；
9）法律制定﹑解释﹑适用﹑遵守﹑和监督的法律行为。
25.法律行为的调控方式（是多种的，但主要是如下的）：
1）激励（对合法行为）；
2）制裁（对违法行为）。
第七章法律关系
26.法律关系（注意对两种错误定义的评析，P153.）：
是法律规范调整人们行为所形成的﹑以权利和义务为内容的﹑一种特殊的社会关系。
法律关系的特征：
9）法律关系形成以法律规范为前提；
10）法律关系以法律上的权利义务为内容；
11）法律关系以国家强制力为保障手段。
法律关系的类别（分类）：
1）根本法律关系和具体法律关系；
2）绝对法律关系和相对法律关系；
3）平权型法律关系和隶属型法律关系。
27.法律关系的三要素：
主体﹑客体﹑内容。
主体：
具有权力能力和行为能力的人。
法律关系客体的条件（特征）：
1）必须具有客观性；
2）必须是一种资源；
3）必须具有稀缺性；
4）必须具有可控制性和可测度性；
5）必须具有不违法性。
法律关系客体的种类：
1）物；
2）非物质性财富（精神财富）；
3）行为。
28.法律关系产生﹑变更﹑和消灭的根据：
1）前提条件：
法律规范的存在；
2）直接原因：
一定法律事实的出现。
法律事件（客观现象）
法律事实
合法行为
法律行为：
与人的意志因素有关
违法行为
第二编法的价值理论
第八章法的价值概述
29.法的价值：
是法作为客体对于主体（人）的意义，是法作为客体对于人的需要的满足，和作为人关于法的绝对超越指向。
不应将法的价值混同于法的功能﹑法律作用﹑法律目标﹑法律评价标准。
法的价值类说（种类）：
12）法的个人﹑群体﹑社会和人类价值；
13）法的物质价值和精神价值；
14）法的规范价值和社会价值；
15）法的手段价值和目的价值；
16）法的指引﹑预测﹑评价﹑制裁和教育价值；
17）法的正价值﹑负价值﹑和零价值；
18）法的表面﹑潜在﹑现实﹑未来﹑和预期价值。
30.法的价值的属性：
1）阶级性和社会性；
2）客观性与主观性：
法的价值的客观性：
a.人对法的需要是客观的；
b.法的现象是客观的（产生﹑内容）；
c.法律对人的需要的满足过程是客观的。
法的价值的主观性：
a.法律本身具有主观性；
b.人的需要及其满足途径具有主观性；
c.法的价值目标的选择和法的价值状况的评价具有主观性。
3）层次性（有效力高低上下之分）和潜在性；
4）伦理性（如良法与恶法之分）与共同性（不同时代﹑不同主体）。
31.法的价值（不是具体的“法”）的功能：
（与法的功能比较）
1）法的价值的指引功能（正负两重性）；
2）法的价值的评判功能；
3）法的价值的整合功能：
主要表现在法的价值能使各种法律﹑法律现象，包括法律规范﹑法律部门﹑法律意识﹑法律作用等相互吸收﹑相互融合而趋于一体。
32.法的价值的意义：
1）法的价值是法律制定的必需；
在法的制定中，必须考虑以下几点：
a.法律本身的价值问题（正或负）；
b.法律之间的价值问题（冲突）；
c.法律自我的价值冲突问题（如具体规范与基本原则）。
2）法的价值是法律实施的需求（价值认识﹑评价﹑选择）；
3）法的价值是防止法律失效的屏障（实质是价值背离问题）；
4）法的价值是校正恶法的准则。
33.法的价值研究的意义：
1）是理论法学的重要课题，是强化法学理性的重要途径；
2）是法理学的独立范畴，对整个法学体系具有普遍意义，与法的本质﹑法律目的﹑法律功能﹑法律作用﹑法律实施对比，一样具有独立性；
3）是突破社会法律悖论的动力，是法律演进的精神依据；
4）是正视法律和法学中人的主体地位的重大课题（直接研究法律与社会主体（人）的关系）；
5）是法律和法学研究方法的重大丰富：
从方法论上讲,包括法的价值认识﹑评价﹑选择三内容。
第九章法的秩序价值
34.法的秩序价值：
指法能够用它特定的方式建立和维护强有力的社会秩序，来满足社会的需要。
它有着其它社会手段不可取代的作用：
19）设定行为模式；
20）确认重要的社会关系（法律化）；
21）调整社会发展中产生的矛盾和冲突。
35.法的秩序价值的社会表现：
1）政治秩序化：
a.依法使阶级关系有序化；
b.依法使政治管理有序化。
2）经济秩序化：
a.运用法律手段，理顺各种经济关系；
b.运用法律手段，规范各种经济行为；
c.运用法律手段，从客观上为经济秩序化创造有利条件和外部环境。
3）社会生活秩序化：
a.建立人与人之间的正常关系；
b.建立人与自然之间的关系；
c.对人们生活质量的保障。
秩序是法的基础性价值（不是最核心的价值），理由：
1）秩序是人类生存的基础；
2）秩序是社会发展的基础；
3）秩序是阶级统治的基础；
4）秩序是人们追求自由﹑平等﹑效益﹑人权等目标的基础（即是追求其他价值的基础）。
36.法律秩序的含义（定义）：
1）法律规范秩序说（西方）：
指具有有机性和等级性的法律规范或制度总体。
A.法律体系说：
效力不等的等级体系――凯尔森；
B.法律制度说――庞德。
在西方法学家看来，“法律秩序”一词仅仅是作为一个术语来使用，即法律体系或法律制度的别称。
2）法律社会秩序说：
a.法律或法制结果说（苏联）：
认为法律秩序是法及其实现条件作用的结果。
b.法律社会状态说（中国）：
法律秩序是指法律运行中与社会政治﹑经济﹑文化等要素相互作用，并在该领域内产生的总体有序行为和社会关系的实际面貌。
37.法律秩序的内在结构：
1）行为秩序：
指法律渗透到社会政治经济文化和人民生活等领域而形成的有序行为总体。
（动态…，静态…）
a.表面性；
b.活跃性；
c.分布的广泛性。
2）关系秩序：
法律对社会关系的调整而产生。
a.相对稳定性；
b.系统性；
c.社会网络性。
38.法律秩序的变革：
传统标准：
稳定，完善；
新标准：
民主自由型秩序。
1）民主自由型法律秩序的建构是中国政治民主化的要求：
a.人民参政制必须建立在民主自由型法律秩序中；
b.社会制约机制需要民主自由型法律秩序；
c.社会议政机制需要民主自由型法律秩序。
2）民主自由型法律秩序也是市场经济的客观要求（…形成；
拓展潜力）；
3）民主自由型法律秩序还是拓展社会或个人潜能的时代需要。
第十章法的效益价值
39.法的效益价值：
指法律能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。
1）法的效益价值包括资源利用上的价值与资源分配上的价值；
2）包括经济效益价值与社会效益价值；
3）包括法律上的价值和法律外的效益价值。
40.法对效益的价值意义：
1）实际效果的优化：
设计行为模式，程序保障；
2）社会代价的减少：
法律本身的，法律之外的；
3）确保效率优先与兼顾公平。
第十一章法的自由价值
41.法律自由：
指一定社会中人们受到法律保障或得到法律认可的，按照自己意志进行活动的人的权利。
法律以自由为目的，具体而言：
22）法律制度及其法律规范是为确认和保障自由而设立；
23）法律权利和法律义务是为实现自由而设定；
24）法律的制定和实施应以自由为出发点和归宿。
42.法对自由的保障作用：
1）自由需要法律的保障：
a.法律保证自由免受侵犯；
b.法律保障自由不被滥用；
c.自由是宪法的使命，是其他法律，法规的重要追求。
2）法律确定自由的范围：
a.法律确定自由的范围；
b.法律确定自由的量度；
c.法律确定自由的边际。
3）法律保证自由的实现：
a.法律解决其他价值与自由之间的冲突，以实现自由；
b.法律解决自由之间的冲突，…
c.法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式，方法；
第十二章法的平等价值
43.法所追求的平等：
人与人的对等对待的社会关系：
1）平等不是平均；
2）平等是和特权相对立的；
3）平等和歧视也是相对立的；
4）平等并不反对适当的区别对待。
法的平等价值与其他价值间的关系：
与正义价值，秩序价值，人权价值，效率价值，自由价值。
44.法的平等价值意义：
1）法的平等对人的意义：
a.立法上的人人平等是至关重要的前提；
b.法的平等要求人的社会机会的平等；
c.法的平等要求人们政治权利的平等；
d.法的平等要求人们经济活动的平等；
e.法的平等要求法律上的平等对待。
2）法的平等对于法律本身的意义：
a.法的平等与法的其他价值的相互联系和影响；
b.法的平等与法律是否在人们的社会生活中具有之高无上的权威密切相关；
c.法的平等是衡量法律对社会发展的促进作用的试金石；
d.法律的不平等是对法律本身的否定。
45.法对于平等的意义：
1）平等的信念及其法律化；
2）法对平等的保护：
a.法将平等权利化；
b.法为平等提供统一的标准；
c.法保护被确认的平等。
第十三章法的人权价值
46.人权（概念）：
是以人的自然属性为基础，社会属性为本质，作为人所应当享有的权利。
法律人权：
就是在法律上作为人所应当享有的权利。
不一定是人权的全部内容。
47.从普遍意义上，人权法律化的基本条件：
1）法律化的人权应为…，具有法律化的社会物质可能性；
2）…社会文化可能性；
3）…主体普遍性；
4）…现实必要性；
5）…可操作性。
人权法律化的方式：
1）对人的权利的直接规定；
2）对他人进行义务的规定以确立人的权利（此种方式有缺陷，对国家约束力不大）
48.法对人权的意义：
1）人权对法的要求：
内容表现为法律规范；
2）法对人权的保护：
a.设立人权的法律制度；
b.创建人权秩序；
c.解决人权纠纷。
第十四章法的正义价值
49.西方传统正义论：
1）客观正义论：
正义的价值标准是客观存在的，这一标准的产生是由于人类在生活的共同体中，相互影响，一致认同所形成的。
2）主观正义论：
认为正义要由主观价值来判断，主观价值则完全是由个人的意志来进行评价的，故正义的标准完全产生于人们各自的生活欲望和生活要求。
3）理性正义论：
芝诺认为，人类所制定的法律应符合当时代表理性﹑统治世界的永恒不变的自然法。
柏拉图把理性作为正义的最高准则，认为人都具有理性﹑志气和欲望三种品性，当理性支配志气和欲望时，人们便获得了正义的德性。
4）神学正义论：
奥古斯丁认为人的国家的法律来自神的国家的指示；
托马斯.阿奎那认为人国是神国在人间的再造，他把法分为永恒法﹑自然法﹑人法和神法。
5）法规正义论：
认为法律规范就是正义，服从法律就是服从正义。
（奥斯丁：
自然规律﹑规则）
50.西方现代法律正义论：
1）相对正义论――凯尔森：
认为立法的正义无法确定，而适用法律中的正义，相对的讲还是客观存在的。
2）社会正义论――罗尔斯：
一个良好的社会的条件有两个：
a.在这个社会中，每个人都接受同样的主要原则，并且也知道他人也接受；
b.各种基本社会制度普遍地符合这些原则
社会正义原则的具体内容：
a.最大的均等自由原则；
b.差异原则：
社会和经济的不平等将安排得使它们对每个人都有利，使它们与职位相连，而职位对任何人都开放。
3）形式正义论――佩雷尔曼：
就是要求以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。
（对应具体正义）
罗尔斯的提出的作为法治基本原则的正义准则：
1）法律规定或法治要求的应当是能够的行为准则；
2）类似情况类似处理的准则；
3）法无名文规定不为罪的准则；
4）规定自然正义论的准则。
区别：
a.佩雷尔曼的形式正义是与具体正义相对应的，而罗尔斯的形式正义则是与实质正义相对应的；
b.佩雷尔曼的形式正义是一种抽象的正义公式，而罗尔斯的形式正义则是与法治密不可分，几乎是法治的同义语。
4）程序正义论――戈尔丁：
认为程序正义是法律所固有的，检验司法活动公正与否的标准，它支配
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