姜雪明代田宅出典交易规则及其适用1 jiangxue重点讲义资料Word文档格式.docx

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2016年4月28日

中南财经政法大学学位论文独创性声明和使用授权声明

学位论文独创性声明

本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。

除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写的作品。

对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。

本声明的法律后果由本人承担。

论文作者（签名）：

年月日

学位论文使用授权声明

本论文作者完全了解学校关于保存、使用学位论文的管理办法及规定，即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。

本人授权中南财经政法大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入学校有关数据库和收录到《中国硕士学位论文全文数据库》进行信息服务，也可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存或汇编本学位论文。

在本文获评校级以上（含校级）优秀论文的前提下，授权学校研究生院与中国知网签订收录协议并由作者本人享有、承担相应的权利和义务。

注：

保密学位论文，在解密后适用于本授权书。

摘要

明代开始，典权正式入律。

法律上开始区分典与卖，并规定了出典田宅的相关制度。

但明代的民事立法稀少，对于不动产出典的规定更多集中为于保证国家赋税的正常征收方面，而非保护交易双方的相关权利。

明代的不动产出典交易已经十分普遍，立契程序较之前代有了明显的简化，废除了元代的“经官给据”和“先问亲邻”制度，并严厉打击不过割和不税契的行为，着重保护出典人的利益。

契约格式发展到明代，已经进入了烂熟时期。

已经固定下来的契约格式不仅有利于交易行为的顺利进行，更体现了民间交易中习惯法的特征。

不动产出典交易的双方订立契约时往往会约定典银的利息，这虽与国家立法相违背，但却为民间所接受认可，由此形成了一种传统。

在司法判例中这也为官员所默认，作为断案的依据。

典契一方面补充了国家法在不动产出典方面相关规定的严重不足，如规定典权人有田宅出卖时的优先购买权、要求加典的权利、转典权等，业主有保证推收过户的义务等。

另一方面，不顾长期以来形成的“典”的性质，契约中大量约定“典银有利”的做法违背了成文法的规定。

一些契约中明确表达了“转典为卖”思想，也与制定法中严格区分典与卖的精神相背离。

从明代关于田宅出典纠纷的判例判牍中可以看出，国家法在实际运行中并未得到遵守，虽然案件的判决结果大体上遵循了民事责任的相关规定，但在部分民间出典田宅交易纠纷的判决结果中，刑事部分的责任承担往往以财产罚代替笞杖之刑，判决结果也不甚明确，在判决过程中出现了去刑化和模糊化的特征。

在判决中适用了民间习惯法，体现了明代司法实践中兼顾民间习惯法与国家制定法的特征。

关键词：

典；

黏贴契尾；

利息；

契约

Abstract

FromMingDynasty,therightofyehascomeintolaw.Thelawhasdistinguishedtherightofpawnandtherightofsale.Anditmakesalotofrulersconcernedmortgagingofrealestate.CivillegislationisveryrareinMingDynasty，themainaimistoensuretaxcollectionofthestate,notprotectthepartiestothetransaction.Therealestatetransactionhasbeenverycommonplace.Comparedtothepreviousgeneration,theprogramofmakingcontracthasbeensignificantlysimplified.ItabolishestheruleofapplyingdocumentsandaskingneighborhoodsinYuanDynasty.Thestatecracksdowntheactionofnottransferpropertyandtaxevasion,andpaysmoreattentiontoprotectingtherightofpawnholder.

InMingDynasty,theformofcontracthasdevelopedverywell.Peoplealwaysconsensusabouttheinterestofthetransactioninmortgagingofrealestate.Italsoreflectsthecustomarylawintransaction.Althoughcontrarytonationallaws，ithasreceivedbypersoninsociety.Itbecomescustomarylaw。

Thecontractofpawnreplenishdisadvantageofstatelaw.Ononehand,itrulesthepawnholderowespreemptionintransactioninmortgagingofrealestate,assumeliabilityforbreachofthepartiestothetransaction.Ontheotherhand,itdeviatesthespiritofpawn.Becausethepawnisnotallowedtoowinginterest.Incommontransaction,peoplealsogarblesbargainandyawninrealestate.

ThroughthecaseofmortgagingofrealestateinMingDynasty,thestatelawhasnotobeyinreallife.Eventhoughverdictdofollowcivilliabilityinstatelawingeneral.Butcriminalresponsibilityinsomecontractsofmortgagingofrealestatedosenotfollowthestatelaw,ittransferthepenaltyintothepropertypenalty.Theverdictofthecaseisblurry.Anditrunscustomarylawinthecase.Itembodiesthecharacteristicsofmakingthesamescoreinthecustomarylawandthestatelaw.

Keywords:

pawn;

pastepaperattherearofthecontract;

interest;

contract

前言

一、研究对象和方法

学者们对于清代的田宅出典立法及其习惯的研究已经十分详尽。

清代不动产出典制度不仅有大量成文法的规定，民间不同地区亦有许多相关的习惯规定记载于《中国民事习惯大全》中。

研究每一项民事法律制度，对其历史沿革的梳理都十分重要。

我们在对清代以前典制度的梳理过程中，发现学界对明代这一制度的研究十分不足，盖因为明代的民事立法十分稀少。

因此对出典制度的研究，或只是以《大明律》相关条文为对象做简单介绍，或只以某几个出典契约为切入点研究明代的土地制度，对于制度本身和其运行没有进行详细地阐述。

因此，利用现有材料，结合明代的民间不动产出典契约和司法判例对明代这一民事法律制度进行研究十分有必要。

本文主要是通过对明代田宅出典制度、出典契约的内容和形式要件的研究，探析国家法和习惯法之间是否有互相补充或相互背离的地方，并通过对该制度司法实践的研究，探寻制度所期望保护的实际利益，以及司法实践是否违背了国家法的基本精神。

本文主要运用了实证分析法。

通过对相关法律条文、契约文书、判例判牍的研读，力图再现明代田宅出典制度的面貌，尽可能揭示其制度的形成过程和运作机制。

此外，还运用了比较分析法。

通过明与之前出典制度的对比，总结归纳出明代不动产出典的独有特征。

通过国家法、契约习惯和司法判例的横向比较，探析其制度形成的内在原因和运行的实际状况，以期显示出明代田宅出典交易规则体现出的特有的整体性特征或风格。

二、国内研究现状

（一）对明代不动产出典制度的历史背景的研究

对明代不动产出典制度历史背景的研究，主要是从经济史方面进行的，相关著作包括张晋藩主编的《中国法制通史—明代卷》，王毓铨主编的《中国经济通史—明代经济卷》，张建民、周荣著《中国财政通史—明代财政史卷》。

这类著作按断代体例，采用法学的研究方法和理论框架系统地对包括明代在内的各时代民事法律制度进行研究，为我们研究明代的土地交易提供了政治上、经济上的社会背景。

这种研究主要是静态的制度研究，较少涉及社会生活实态。

（二）对明代不动产出典立法规定的研究

郭建的《典权制度源流考》和《中国财产法史稿》中不仅详细论述了典权制度的历史发展脉络，考察了制度运行的社会环境，在对明代田宅出典制度进行论述时，指出明代的典房居住十分普遍，但是相关的民事立法却十分稀少，指出明代立法上对于典的规定已经突破了传统典的限制，而具有了宋代“倚当”的性质。

在邹亚莎的博士论文《清末民国时期典权制度研究》中，对典制度进行了源流考察，认为其萌芽于南北朝时期，发展确立于唐宋元时期。

对于明代的田宅典权制度进行了简单的梳理。

除此之外作者参考了赵亚的《典权的历史沿革及其当代影响》、王平的《典权制度从习惯到法典化的分析》、张秀芹、陈建伟的《论我国典权制度的历史变迁》、张文举的《试论典权制度的历史沿革》。

特别是在吴向红的《典之风俗与典之法律》中，对《后汉书·

刘虞传》中出现的“典当”二字进行论证，得出此处的“典当”二字不是民法意义上的“典当”，而是换取的意思，纠正了很多学者以此作为“典当”制度最早记载于《后汉书》的谬论。

（三）以契约为中心进行的系统研究

从国内明代契约文书的刊布和研究方面，从地域上看，主要分布于徽州地区、闽南地区、广州地区和贵州地区。

如《徽州千年契约文书》《历代契约汇编考释》《闽南契约文书综录》《厦门典藏契约文书》《广东土地契约文书》等。

其次还有一些明代的日用类书所记载的明代时期的民间使用的契约范本，具有很高的参考价值。

如《尺牍双鱼》《万宝全书》《三台万用正宗》等。

对于明代契约的研究，有冯学伟的《明清契约的结构、功能及意义》，不仅将明清时期的契约划分为六大契约群，而且详细分析了明清契约的形式特点及其制作、收藏，点明了契约的两种传播方式。

张传玺的《契约史买地券研究》中，从封建社会的土地所有权为角度出发考察了土地权利和土地契约的关系。

其在上编中探析了中国古代契约发展的四个阶段，即邦国约和万民约并用时期，使用私约时期，使用红契时期和使用官版契纸和契尾时期，并论述了中国古代契文程式的完善过程。

论文包括刘宇的《田宅交易中的契本考略》论证了宋代时期官府仍然是承认白契的存在的，以买卖契约为研究对象论述了明代的契约交易的完整过程。

王旭的博士论文《契纸千年—中国传统契约的形式与演变》，指出明清时期的契约文书已经发展到了烂熟时期，各地的契约出现了趋同化的特征。

柴荣的《明清时期土地交易的立法与实践》，论述了明代田宅典卖的三个阶段，并认为明清的土地交易中有着极强的复杂灵活性，存在大量的白契。

任志强的《明清时期广东田宅交易安全问题》中，认为在田宅交易的各个环节，如契纸和价款的交付、投官税契和税粮过割等方面，每一个环节都可能出现问题，田宅交易的纠纷不仅通过官方力量解决，民间力量也参与其中。

但对于田宅典契的研究，或只局限于契约的本身性质，或只从契约的格式出发进行研读，缺少对于契约所体现的习惯法的深入研究。

（四）对于明代不动产出典纠纷的解决

本文所研读的案例来自于《畇辞》、《云间谳略》《折狱新语》《按吴亲审檄稿》《新镌官板律例临民宝镜》、《莆阳谳牍》、《盟水斋存牍》，以及四川地区的《四川地方司法档案》，明代后期的官箴书《官常政要》中所载的判例集：

《重刻释音参审批驳四语活套新纂》、《四六谳语新纂》、《四六合律判语》。

对于明代案例研究的文章，有童光政的《明代民事判牍研究》，其对明代的民事判牍进行了简要的分析，在谈到典权纠纷时，认为明代司法官吏更加注重灵活变通地原则进行审理。

姜金顺的《明清判牍的适用场合》中所提到的明代的判词分为规范性判决和不规范性判决，但前者比较少见，因此现存的明代判牍多不交代刑罚的适用依据，缺乏清晰的格式。

徐忠明的《情感、循吏与明清时期司法实践》中，认为明代的司法实践中体现出仁爱和教化，刑事裁判体现出哀矜和宽宥的原则。

但其对明代田宅出典纠纷案件的解读不多，并没有深入其中进行系统地总结和归纳。

第一章明代以前田宅出典制度的历史沿革

在古代封建社会中，土地是十分重要的生产和生活资料，与劳动人民联系紧密。

为了维持生计，劳动人民不仅需要开垦土地以辛苦的劳动换得粮食，还可能在某些紧急情况如婚、丧、嫁、娶时进行土地交易以渡过难关，如买卖、出典、出佃等。

而国家为了维持社会秩序的稳定，保证赋税的征收，往往制定一系列相关的法律法规规范田宅交易的进行。

出典田宅是中国古代一项常见的经济活动，出典，不仅能够获得典价解决出典人的燃眉之急，其“一典千年活”可回赎的性质，更使得民众不会产生出卖族产的心理负担，更加贴合民众的生活需求。

对于典的性质，郭建先生认为业主将不动产转移给典主之后即获得了该项不动产的全部占有、使用、收益的权利，以及典期届满之后转典的处分权。

而业主可在约定的典期内以原典价赎回该项产业并可将其出卖。

典与卖具有很多相同之处，明代以前的立法也未对二者有严格的区分。

现有的史料中难以发现唐代以前与田宅出典相类似的不动产交易的法律制度，有学者认为最早的典出现于西周时期，在西周恭王时期的青铜器上有载：

“格白（伯）受良马乘于倗生，氒（厥）賓丗（卅）田，（则）析。

”这件铭文所记载的信息，是格伯用“一乘”好马换了倗生的卅田，但这到底是何种性质的交易一直众说纷纭，因为这件契约中的关键词“賓”字的释读无法统一。

一般将其译为“典”，因为西周时期的土地是不允许买卖的，只有可能是典之类转移土地占有和收益的交易。

但仅凭这一点无法认定其具有出典的性质，因为对典最重要的性质“回赎”并无交代，而且也并没有其他资料可以证明这是出典性质的交易。

也有学者认为“典当”二字最早记录于《后汉书·

刘虞传》中，“虞有赉赏，典当胡夷”，意思是与少数民族进行物品交换，但从整句话的意思来看，这里的典当并不是现代意义上的典的意思，而是换取的意思。

且在吴向红博士论文的《典之风俗与典之法律》一文中，其也认为此处的“典当”二字与后世的典当并无关联。

所以将其视为典当记载的始源是不妥当的。

在唐之前，典的解释主要还是集中在典章、典籍之类的名词上，或者作为管理、控制的动词，将其与后世的不动产“典”混为一谈似乎并不妥。

最早出现的与典的性质相类似的是北齐时期的“贴”。

据《说文解字·

贝部》记载：

“贴，以物为质也。

”类似于动产的质押担保。

但贴并不等同于质，质是提供财物或人身为债务担保的行为的总称。

“贴，卖者贴荒田七年、熟田五年，钱还地还，依令听许”。

从“田还地还”的这个角度来说，贴已经具备了后世“典”可以回赎的性质。

唐代的典、质字义相通，因此唐中期以后一般将不动产的“质”称为“典”。

第一节唐末五代典制

一、立法确认田宅出典的正当性

唐代延续了北齐的均田制，对土地买卖进行了严格的限制。

当时允许农民在规定时间内占有的田地称为“口分田”，允许农民永久占有并可继承的称之为“世业田”，后为避唐太宗李世民的名讳改称为“永业田”。

但是不管是口分田还是永业田，都是禁止自由买卖的。

唐高祖时期放开了对于土地买卖的限制，《文献通考·

田赋考二·

历代田赋之制》记载允许平民在“贫无以葬”、迁居他乡的情况下“得卖世业田”。

自土地无法足额授予的地区迁往土地尚有富裕的地区“得并卖口分田”，除了买卖之外并不认可其它形式的土地交易行为。

但是唐代后期土地兼并严重，均田制已经无法适应社会生活的需要，加之“安史之乱”后，唐代的统治阶级力量被大大削弱，为了更好地稳定社会秩序，维护封建统治，朝廷不得已放开了对于土地交易的限制。

唐开元二十五年（公元737年），《通典·

食货·

田制下》的《田令》载，除了在“无以供葬者”的情况下得以出卖永业田外，如果被判处流放及移乡，也可出卖永业田。

如愿意主动迁往土地尚有剩余地区居住的人，可以出卖口分田。

然而同样规定了在土地买卖交易中，买主所获得的土地不能超过其社会等级的限制，卖主出卖田地后不得再向官府申请授予土地。

官员在品阶之外私自占有土地亦会受到惩罚。

唐开元二十五年《田令》有条件地允许以买卖以外的方式进行土地转让。

《通典·

田制下》的《田令》中规定，田地不得“贴赁及质”，违者没收财产，田地征还于原主。

但是以下情况下，买卖和贴赁是允许的，即去远地服徭役和调任去往外地以致家中无人守业。

即只有在家中无一人可以守业时，才允许“质”，否则即使有上述情况但家中尚有其他亲戚可以代为管理产业，依旧不得“贴赁及质”。

“质”是转移财物的债务担保方式的总称，其既包括计息债务，又包括不计息的债务。

而“典”是典型的不计息债务担保，实际上是“质”的一种，二者在称呼上容易发生混淆。

因此，唐朝以后的立法逐渐用“质”的同义词“典”来称呼不动产的担保债务，而继续用“质”来称呼动产的担保债务。

开元二十五年《田令》中有：

“官人百姓，不得将奴婢田宅舍施、典、卖与寺观。

违者价钱没官，田宅奴婢还主。

”当时已经有了“典”的概念，不过仍然是混用典和质的。

开元二十五年后，凡是涉及到转移田产行为的都用“典”、“卖”“贴”，在需要对偶的情况下连用“典质”，不再单独使用“质”。

唐玄宗天宝十一载（公元752年）十一月乙丑诏书承认：

“……爰及口分、永业，违法买卖，或改藉书，或云典、贴，致令百姓无处安置，乃别停客户，使其佃食。

既夺居人之业，实生浮惰之端。

远近皆然，因循已久。

”虽然提到了典，但是未对其做正面的确认。

安史之乱后，唐皇朝的统治力量已经大大削弱，对于民间的土地转移行为的干涉力度也大不如前。

因此逐渐放宽了对于民间土地转移方式的限制，承认其转让的合法性。

唐肃宗时期，因为财政困难，政府企图采取货币贬值办法来渡过难关，先后发行了“乾元重宝”和“重轮乾元”。

朝廷发布诏书称：

以实钱典、贴田地的，以实钱还；

以虚钱典、贴得田地的，以虚钱还。

虚钱是指“乾元重宝”和“重轮乾元”，而实钱是指原来的“开元通宝”。

即典、贴当日以何种银两进行典、贴的，回赎之日亦用何种。

这项诏令虽然是为了规范铜钱的流通，但也从侧面反映了朝廷对“典”权利的认可。

唐德宗建中元年（公元780年）开始推行“两税法”，包括地税和户税。

“两税法”推行后，赋税负担加重，原地主本来就由于生活困顿与他人进行土地交易，若是依旧让其承担赋税，便会违背交易初衷，更加导致朝廷的税赋不能实现。

因此朝廷立法规定将田地交易的赋税转移到受让方。

唐穆宗长庆元年（公元821年）正月三日南郊改元敕文强调了出典方的收赎权：

“应天下典人庄田园店，便合袛户税。

本主赎日，不得更引令、式云依私契征理，以组织贫人。

”这项原则在唐朝后期的敕文中多次出现予以强调。

如唐敬宗宝历元年（公元825年）正月七日敕文有同样内容。

同年四月二十日册尊号敕文将贴赁与出典并列，再次强调了这一规定。

即原主要求收赎土地时，官府不得引用借贷出举时“任依私契，官不为理”的令文不予受理。

唐武宗会昌五年（公元845年）正月三日南郊敕文规定：

若是逃户二百日之内不归乡者，其产业便由他人“招收承佃”，且若逃时有典与他人名下的产业，便归于典主名下，不得要求收赎，官府也不得受理此类诉讼。

这道敕文间接承认典、贴的效力，按照典主和受贴人实际所得到的资产，提高典主、受贴人的户等，增加户税税额。

自唐元和六年（公元811年）开始对出典行为进行规范，《宋刑统·

户婚律·

出典指当论竞物业》“臣等参详”：

“自唐元和六年后来条理典、卖物业敕文不一。

”现存史料中尚未发现关于唐朝出典田宅的具体法令，但是朝廷在各种敕文中已经间接地承认了出典的效力，说明唐代已经存在一些关于田宅出典方面的规定，而不动产的出典交易已经成为了民众日常生活中的一部分。

二、典、质混用

“质”字在春秋时期一般是指人质，也有关于以物相质的记载。

春秋战国时期，民间习惯性以人身作为债务的担保，后来在云梦县出土的睡虎地竹简中发现了记载关于禁止强行以人身作为债务担保的禁令。

但民间合意达成的以人身为质担保债务的方式依旧盛行，称为“赘子”。

隋唐时期，“质”依旧作为以人身或财物担保债务行为的总称。

如民间赋税严重，百姓往往“质妻卖子”。

唐《杂令》：

“……其有质、举、卖者，皆得本司文牒，然后听之。

”举是指附带计息的消费借贷，而债务人向债权人提供物品作为抵押以担保债务，将其称为“质举”或“典质”。

唐朝以典代质，很有可能是为了避唐高宗李治的名讳，此后，高宗、武后两朝文书凡提到“治”都改用“理”。

民间亦从之。

以典代质或典质混用的情况也可见于唐代文人墨客的笔下诗句，如杜甫的《曲江二首》之二：

“朝回日日典春衣，每日江头尽醉归。

酒债寻常行处有，人生七十古来稀”用春衣质押换的银两来买酒，是典型的“质”的方式。

唐中期后民间使用“典”来代替“质”，或者连称“典质”的情况很普遍。

唐大历年间，女子许十四曾将牙梳典与他人，得五百文，每月生利，虽契约名为典，但许十四作为画指人称为“举人”，这显然是质押的性质。

五代沿袭唐律，如《后周广顺三年（九五三年）敦煌龙章祐兄弟典地契》：

“今将父祖口分地两畦子共贰亩中半只（质）典已（与）莲（连）畔人押衙罗思朝，……字（自）今已后，物无利头，地无雇价……”

该契约是典的典型表述，契约中更是言明了回赎的时间，因此这是具有出典性质的契约。

而在契尾的罗斯朝作为典地人（实际应为典权人）的落款是“只（质）典地人”。

五代时期的一些典儿契、典身契的契尾落款均为“只（质）典身人某某”“只（质）典身某某”。

三、典契须有亲属、邻居的签署证明

五代时期，立法倾向于将出典行为和买卖行为一起加以规范，将其看作一种和买卖相当的交易方式。

如后周广顺二年（公元952年）十二月的一条法令：

开封府奏：

“……又庄宅牙人，亦多与有物业人通情，重迭将产、宅立契典、当，或虚指别人产业及浮造屋舍，伪称祖父所置。

更有卑幼骨肉，不问家长，衷私典、卖，及将倚当取债；

或是骨肉物业，自己不合有分，倚强凌弱，公行典、卖。

牙人、钱主通同蒙昧，致有争讼起。

今后欲乞