金融法的概念及其调整对象.docx
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金融法的概念及其调整对象
金融法的概念及其调整对象
一、金融法的概念
对于金融法概念的研究，主要有三个方面的意义：
第一，它可以帮助我们准确确定金融法调整对象；第二，它可以帮助我们正确理解金融法的性质；第三，它有利于构件正确、完善的金融法学体系，协调金融法律规范之间的关系。
（一）理论界对金融法概念的不同表述
目前，对于金融法的定义有着不同的表述，主要的有以下几种：
1、金融法是调整货币流通和信用活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。
（厦门大学朱崇实21世纪法学规划教材《金融法教程》，法律出版社2005年1月版）
2、金融法是调整金融关系的法律规范的总称。
具体说，就是调整货币流通和资金信用活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。
（西北政法大学强力普通高等教育“十五”国家级规划教材《金融法》，法律出版社2006年3月版）
3、金融法是调整金融关系的各种法律规范的集合。
所谓金融关系，是指金融领域内有关主体之间发生的社会关系。
（原武汉大学，现广西大学汪鑫《金融法学》中国政法大学出版社2007年2月版这是对2002年3月版的修订在原版本中也是如此表述）
4、金融法，顾名思义，是调整金融关系的法律规范的总称。
详言之，金融法就是调整市场融通资金的活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。
（西南政法大学盛学军全国高等法律职业教育系列教材《金融法学》，中国政法大学出版社2007年6月版）
5、金融法是调整金融关系的法律规范的总称。
具体说，金融法是确立金融机构的性质、地位和职责权限，并调整在金融活动中形成的金融调控与监管关系和金融业务关系的法律规范的总称。
（华东政法学院唐波高等学校法学系列教材《新编金融法学》，北京大学出版社2006年7月版）
6、金融法，顾名思义是调整金融关系的法律规范的总称。
详言之，金融法是由国家制定或认可的，用以确定金融机构的性质、地位和职责权限并调整在金融活动中形成的金融监管、调控关系和金融业务关系的法律规范的总称。
（中国人民大学朱大旗21世纪法学系列教材《金融法》，中国人民大学出版社2007年5月版）
（二）由金融法的概念表述所引发的问题
从上述对金融法概念的表述中，我们可以看出，几乎所有的学者认为，金融法是调整金融关系的法律规范总称。
但是，对于金融关系范围的表述，则明显有两种观点：
1、金融关系是指与货币流通和信用活动有关的社会关系。
或说是指金融领域内有关主体之间发生的社会关系。
这两者的表述虽然在文字上有所不同，但实质含义是一致的。
这种观点对金融关系的范围概括得比较广泛，即凡是社会主体在货币流通和信用活动中所发生的社会关系，均为金融关系。
这是绝大多数学者所赞成的观点。
2、金融关系是以银行等金融机构为中心的与货币流通和信用活动有关的经济关系。
依照这种观点，金融关系的范围要受到一定的限制，它是发生于银行等金融机构与其他社会组织或个人在金融活动中所发生的关系，即金融关系的主体至少有一方是金融机构，否则就不是金融关系。
有一部分学者持此种观点。
例如，有些学者（朱大旗）将金融关系概括为：
金融关系是在金融活动中发生的社会关系，是指金融监管调控机构、银行和其他非银行金融机构在从事金融监管、调控活动和金融业务活动过程中，同其他金融主体之间发生的、与信用活动和货币流通相关联的各种经济关系。
金融关系的概念具有三层含义：
第一，金融关系是一种经济关系，而不是其他关系（如纯粹的行政管理关系、一般民事关系等），是有货币经济内容的金融监管、调控关系和金融业务关系。
第二，金融关系是以银行等金融机构为中心的经济关系。
这种经济关系发生在金融监管、调控活动和金融业务活动过程中，是与银行等金融机构的活动分不开的（即使在直接金融中，也离不开金融机构的参与和协助），是一种与银行信用和货币流通密切相关的经济关系。
准此，财政收支关系、民间借贷关系，虽然也在融通资金，但不属于此处所称金融关系。
（将财政收支关系排除在金融关系之外，是正确的。
因为它与金融关系有实质上的区别。
但是，将民间借贷关系也排除在金融关系以外，则值得商榷。
）
第三，金融关系的参与者，除了银行、非银行金融机构外，还有其他金融主体，包括国家，一般工商企业、公民个人、外国人等。
但金融机构是金融关系的当然主体，而工商企业、个人等则是非必然主体，只有当他们参与到了金融活动中去，与金融机构之间发生资金融通关系时，才能成为金融关系的主体。
又如，有些学者（唐波）在阐述了金融关系的基础上，将金融法律关系概括为：
金融法律关系是受金融法调整所形成的在金融调控与监管活动及金融业务活动过程中形成的权利义务关系。
并进一步指出，与一般法律关系相比，金融法律关系的特点如下：
第一，金融法律关系是一种经济关系，既有管理性质的金融调控与监管关系，又有协调性、平等性的金融业务关系，二者互相融合，互为支持。
第二，金融法律关系的主体一般应有一方是金融机构。
第三，金融法律关系具有广泛性、多样性、多变性和复杂性的特点，这是由金融活动在现代化、国际性的市场经济中所处的重要作用决定的。
这就产生了一个问题，即金融关系是否仅产生与银行等金融机构与其他社会主体或个人之间？
没有金融机构参与的货币流通和信用活动所形成的社会关系是否属于金融关系的范畴，是否应由金融法来调整呢？
在金融学或者货币银行学中，通常是依照是否通过金融中介机构开展金融活动而将金融划分为直接金融和间接金融（或者称为直接融资和间接融资）。
直接金融是指政府、公司、其他社会组织以及个人之间，在金融市场上通过发行或购买国家债券、股票、公司债券、商业票据等有价证券，以及直接进行资金的借贷，或者采取预购、赊销等方式直接进行资金融通的形式。
间接金融是指政府、公司、其他社会组织以及个人通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行的资金融通形式。
它的主要表现形式是由银行和非银行金融机构以吸收存款、发行金融债券等形式聚集资金，再以发放贷款的形式运用资金的资金融通形式。
直接金融和间接金融之间的区别主要有两个方面：
首先，从形式上看，直接金融和间接金融的区别在于是否通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行。
即不通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行的金融活动为直接金融；而通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行的金融活动为间接金融。
其次，从内容上看，直接金融和间接金融的区别在于所开展的金融活动而引起的资金所有权是否在金融中介机构与其他主体之间发生转移，或者是否使用了金融中介结构提供的金融工具（或称信用工具）。
在所开展的金融活动中，资金所有权未在金融中介组织和其他主体之间发生转移，或者未使用金融中介组织提供的金融工具的，为直接金融；反之，在所开展的金融活动中，资金所有权通过消费寄托或消费借贷的形式而在金融中介组织及其他主体之间发生转移，或者使用了金融中介组织提供的金融工具的，为间接金融。
因此，衡量所开展的金融活动是间接金融还是直接金融，不仅要从形式上看是否通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行，还要对其实质内容进行分析。
据此，从法律的角度来考察，属于间接金融范畴内的金融活动，通常有两种情形。
第一，相关主体完全不通过银行和非银行金融机构等金融中介组织开展金融活动，也不使用金融中介组织提供的金融工具。
例如，银行票据以外的，纯粹的商业票据的流通使用，金融证券以外的有价证券的发行与流通，民间借贷（包括企业之间的借贷），金融机构以外的消费信用等。
第二，相关主体虽然通过银行和非银行金融机构等金融中介组织开展金融活动，在有些情况下也使用了银行提供的金融工具，但因其实质内容和金融中介组织在所形成的法律关系中所处的地位不同，则应具体分析。
例如，在商业票据中商业汇票的流通使用中，如果商业汇票不存在由银行承兑或者银行贴现，而仅仅是在当事人之间流通使用，即由一般商事主体或民事主体签发、背书、承兑、付款的，则属于间接金融的范畴。
商业本票也是如此。
而商业汇票经银行承兑，或者虽未经银行承兑，但持票人在银行办理了贴现的，则就由直接金融转变为间接金融。
从以上分析中我们不难看出，将金融法的概念界定为金融法是由国家制定或认可的，用以确定金融机构的性质、地位和职责权限并调整在金融活动中形成的金融监管、调控关系和金融业务关系的法律规范的总称。
以及将金融关系界定为金融关系是以银行等金融机构为中心的与货币流通和信用活动有关的经济关系，它是发生于银行等金融机构与其他社会组织或个人在金融活动中所发生的关系，即金融关系的主体至少有一方是金融机构，否则就不是金融关系的规定是不周延的。
按照这种观点，势必将大量的间接金融活动中产生的社会关系排斥在金融法的调整对象以外。
而实际上，我国相关法律、法规和行政规章中对间接金融作出了规定。
例如，“合同法”中对自然人之间借款合同的规定；“公司法”和“证券法”中对公司债券发行的规定；“现金管理条例”和“贷款通则”中对企业单位之间借贷的限制性规定；司法解释以及中国人民银行相关规范性文件中对民间借贷中借款利率水平的限制性规定等。
但并不完善。
仅以我们前述的几个事例为例，在我国“公司法”“证券法”和证监会的相关规定中，仅规定了公司债券的公开发行，而对非公开发行的所谓“私募”，也没有相应的规范来调整。
“合同法”“现金管理条例”和“贷款通则”中，对机构之间的借款合同以及自然人之间的借款合同作出了规定，而对非金融机构与自然人之间的借款合同则未作出明确规定。
在“票据法”中，我国只承认或者只规定了与银行和非银行金融机构有关的银行汇票、银行本票、支票等票据种类。
“票据法”中虽然规定了商业汇票，但在实践中由银行承兑的“银行承兑汇票”使用得较多，而由一般票据当事人承兑的“商业承兑”汇票则使用较少，并且，其格式也是采用由中国人民银行统一确定的格式。
这与我国征信管理体系的建立与征信立法不无关系（体系的建立、信息的共享等）。
同时，也不利于信用渠道的拓展和金融风险的分散，也不利于法律的适用（如果票据当事人使用了非中国人民银行统一印制的格式票据，但从其形式上看完全符合“票据法”所规定的票据的形式要件，是适用一般的债权法，还是适用票据法呢？
）这或多或少与在立法过程中，对金融法概念和作为金融法调整对象的金融关系的理解与界定有关。
3、对金融法概念及对作为金融法调整对象的金融关系的界定不准确、不周延所造成的不良后果
从总体上看，票据的流通使用（背书转让、背书质押等）、金融证券以外的有价证券的发行与流通、民间借贷（包括企业之间的借贷）、金融机构以外的消费信用等所形成的社会关系，不纳入到金融法的范畴中进行统一有效地调整，势必会导致金融宏观调控的失控，引起金融秩序的混乱。
而从金融法的研究角度来看，我个人认为，对金融法概念及对作为金融法调整对象的金融关系的界定不准确、不周延所造成了以下不良后果：
第一，它导致了我们在确定金融法的调整对象时不准确、不周延。
第二，它导致了我们在理解金融法的性质时出现了偏差。
第三，它导致了我们在有利于构件正确、完善的金融法学体系，协调金融法律规范之间的关系。
4、金融法概念的准确表述
从以上分析中我们可以得出结论，在前面介绍对金融法概念的表述中，前四种表述尽管在文字上有所不同，但实质含义是一致的，我们赞同此种表述。
二、金融法的调整对象
（一）理论界关于金融法调整对象的主要观点
关于金融法调整的对象，理论界一般都认为就是金融关系。
但是，对金融关系的分类及其具体含义的界定及表述则不尽相同。
主要的有以下几种：
1、金融法的调整对象是在金融活动中产生的金融关系，包括金融监管、调控关系和金融业务关系两大类：
（1）金融监管、调控关系。
是指国家金融监管部门（包括中国人民银行、国家外汇管理局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等）在组织和管理全国的金融事业对金融市场监管、调控过程中形成的经济监督管理关系。
具体包括：
第一，中央银行因货币发行、回笼和货币流通而同各类金融机构和非金融机构之间形成的货币发行关系、现金与转账结算等货币流通管理和调控关系。
第二，金融监管部门因各类银行、非银行金融机构的设立、变更、接管和终止而产生的主体资格监管关系。
第三，金融监管部门对各类金融机构的业务活动进行的监管关系，包括因存贷款管理、支付结算管理、信托管理、保险管理、融资租赁管理、证券发行、交易和服务管理、期货期权交易管理等而发生的监管关系。
第四，金融监管产部门对金融机构、非金融机构和个人非法从事金融活动进行查处而产生的金融处罚关系。
（2）金融业务关系。
或称“金融交易关系”，是指银行和其他非银行金融机构在法律、法规允许的范围内从事相应业务活动而与其他金融主体之间发生的平等主体间的经济关系。
具体包括：
第一，因间接融资业务的开展而发生在银行等金融机构与存贷款主体之间的资金融通关系，如存款关系、贷款关系、拆借关系等。
第二，因直接融资业务的开展而发生在证券、信托等非银行金融机构和投资、融资主体之间的发行、交易、服务关系，如证券发行买卖关系、承销关系，证券交易买卖关系、行纪关系，证券发行服务与交易服务关系等。
第三，因金融中介服务业务的开展而发生在银行等金融机构和非金融机构的法人、非法人组织和自然人之间的金融中介服务关系，如结算、汇兑、咨询、信托、租赁、代理、金融理财等关系。
第四，因开展特殊融资业务而产生的特殊融资关系，如外汇买卖、期货期权交易等而产生的关系。
（朱大旗21世纪法学系列教材《金融法》，中国人民大学出版社2007年5月版唐波高等学校法学系列教材《新编金融法学》，北京大学出版社2006年7月版）
很显然，由于受对金融法和金融关系的概念界定的影响，这种观点将银行等金融中介组织以外因开展金融活动而形成的社会关系排除在金融法的调整对象以外。
例如，在货币发行与流通管理与调控关系中，将中央银行与非金融机构的社会组织及个人因现金管理、人民币发行和流通保护中所产生的关系排除在货币管理与调控关系以外；同时，将不通过银行等金融中介机构开展间接融资而形成的金融交易关系也排除在在金融法的调整对象以外。
2、金融法的调整对象是金融关系。
所谓金融关系是指金融领域内有关主体之间发生的社会关系。
金融关系极为错综复杂，大致说来，可以分为以下三类：
（1）金融交易关系。
即社会经济成分之间因存款、贷款、同业拆借、票据贴现、银行结算、证券买卖、金融信托、金融租赁、外汇买卖、保险等而发生的关系。
在市场金融体制下，此类关系具有平等、自愿、等价有偿的基本性质。
（2）金融监管关系。
即国家以及有关的国家机关对金融市场、金融市场主体以及金融市场主体之间的交易活动实施监督管理而产生的关系。
这种关系的特点，是监管主体与被监管主体之间地位不平等，前者对后者实行强制，后者对前者必须服从。
（3）金融调控关系。
即国家以及有关的国家机关，以稳定金融市场、引导资金流向、控制信用规模为目的，对有关的金融变量实行调节和控制而产生的关系。
金融调控有直接控制和间接调控之分。
直接控制表现为调控主体下达指令，如信贷计划，硬性要求有关方面遵守，故因此产生的关系，在性质上与金融监管关系一致；间接调控则表现为调控主体以调控金融为目的，参与金融交易活动，对有关的金融变量施加影响，故因此而产生的关系，具有与前述金融交易关系同一的性质。
必须指出，在现实的金融生活中，上述三种关系是相互渗透、交织在一起的。
（汪鑫《金融法学》中国政法大学出版社2007年2月版盛学军全国高等法律职业教育系列教材《金融法学》，中国政法大学出版社2007年6月版）
此种观点较为全面地概括了金融法调整的对象。
其不足之处在于，将金融服务活动中所发生的社会关系也概括在金融交易关系中，使得金融交易关系的内容不太明晰。
因为，在资金交易和服务交易中，其法律关系主体所处的地位、法律关系的客体、法律关系的内容是不相同的。
3、金融法的调整对象是指金融活动中各种主体之间产生的社会关系，即金融关系。
这里的金融关系不包括资金的财政分配关系。
具体说来，金融关系应是指五种社会关系，即金融领域内相关主体之间的间接金融关系、直接金融关系、金融中介服务关系、国家金融主管机关与各类金融机构、非金融机构和自然人之间的金融调控和金融监管关系。
前三类关系均发生在平等主体之间金融市场上的交易活动中，故又合称为金融交易关系。
后两类关系发生在国家金融主管机关对金融市场各方主体的金融交易活动进行调节控制和监督管理活动中，故称金融调控监管关系。
（1）间接金融关系。
间接金融关系以金融机构为主导，以货币市场为基础，主要表现为商业银行等金融机构对非金融机构的法人、自然人和其他社会组织吸收存款、发放贷款关系。
包括：
第一，金融机构与非金融机构、自然人之间因存款、储蓄行为而产生的存款关系和储蓄关系。
第二、金融机构与非金融机构及自然人之间因信用贷款、担保贷款及贴现贷款所产生的资金借贷关系。
第三，金融机构之间因同业拆借、票据转贴现、汇兑结算、证券买卖、外汇买卖等活动而产生的同业资金往来关系。
这类关系就其发生领域而言，又可称为货币金融关系；就其法律性质而言，应是各方当事人之间的债权债务关系。
因此，需要以商业银行法、存款法、储蓄法、信贷法、担保法、拆借法等法律规范来调整。
（2）直接金融关系。
直接金融关系以资本市场为基础，主要表现为筹资人的公司和国家与投资人的公司、企业、基金等社会组织和自然人之间的证券发行、交易关系及产权交易关系。
第一、证券发行关系。
主要是指证券发行市场（即一级市场）上，证券发行人与投资者因债券、股票、投资基金券等资本证券发行而形成的买卖关系、投资收益关系。
第二、证券交易关系。
主要是指证券交易市场（即二级市场）上，证券持有者与投资者因买卖股票、债券等形成的证券交易买卖关系及衍生的上市公司股票收购关系。
第三，产权交易关系。
主要是指在产权交易市场上，即非证券化的资本市场上，筹资人与投资者发生的投资入股、股份转让、收购兼并等关系。
这类关系就其发生的领域而言，又可以称为资本市场金融关系；就其法律性质而言，应是各方当事人间的投资收益关系。
这就需要制定专门的证券发行法、证券交易法、上市公司收购法、企业并购法及社会投资法及产权交易法加以调整。
（3）金融中介服务关系。
金融中介服务是指银行、证券公司等金融机构在金融市场（包括货币市场和资本市场）上，为投融资双方实现融资提供的收付结算、承销经纪、咨询代理等辅助性服务工作。
在这些活动中，金融机构不是资金融通的直接当事人，仅为投融资双方提供辅助性服务，收取中介费。
因此，这类关系为中介服务关系。
主要包括：
第一，货币市场的中介服务关系。
主要有资金的结算、清算、咨询代理、信托委托、融资租赁、担保、见证等关系。
主要是根据银行为社会提供的中间业务的范围大小、种类多少而确定。
第二，资本市场的中介服务关系。
包括证券发行服务关系、证券交易服务关系及产权交易服务关系。
主要有证券承销与经纪、证券登记、托管与清算、证券投资咨询及财务审计、资产评估与法律鉴证等服务关系。
它主要发生于证券商及中介机构与投融资双方之间。
这类关系需要制定结算法、信托法、租赁法、证券机构与证券业务法、经济鉴证法等法律加以调整和规范。
（4）金融调控关系。
金融调控关系是指国家及其授权的金融主管机关以稳定币值、促进经济增长为目的，对有关金融变量实施调节和控制而产生的关系。
金融调控以中央银行制定和实施货币政策为主导，通过调整货币供应量指标、市场利率水平，间接调控金融市场。
当然，在某些特定时期，也会动用直接控制手段施以管制。
因而金融调控关系既有金融市场交易中的平等性质，又有金融监管中的不平等性质。
以上调控关系，需要制定中央银行法、货币改革法等加以调整。
（5）金融监管关系。
金融监管关系是国家及其授权的金融监管机关对金融机构、金融业务及金融市场实施监管而产生的关系。
包括：
第一，对金融机构的主体资格监管关系。
主要是指国家金融主管机关对银行与非银行金融机构的设立、变更、接管与终止进行全程审批所形成的关系。
第二，对金融机构的业务行为监管关系。
主要是指国家金融主管机关对各类金融机构的业务活动制定基本规则并监督实施中形成的关系。
包括存款贷款监管、支付结算监管、信托委托监管、保险监管、证券发行、证券交易及服务监管等关系。
第三，对金融市场的监管关系。
主要是指监管机关对货币市场、资本市场、保险市场、黄金市场和外汇市场的设立、变更、终止及其业务品种的监管形成的关系。
同时，还应包括金融监管机关对擅自设立金融机构，非法从事金融活动进行查处中形成的关系。
（强力普通高等教育“十五”国家级规划教材《金融法》，法律出版社2006年3月版）
此种观点也较为全面地概括了金融法调整的对象，并且将金融中介服务关系与资金和资本的交易关系区分开来。
其不足之处在于两个方面：
其一，将间接金融关系和直接金融关系简单地划分为以货币市场和资本市场为基础，有些不合理。
因为在间接金融关系也可能以资本市场为基础，例如前述公司债券的发行；而在直接金融中也可能以货币市场为基础，例如前述的民间借贷，票据的流通使用等。
其二，将非证券化的资本市场，即在产权交易市场上的产权交易关系也界定在金融关系中，有失偏颇。
因为，产权交易市场上的产权交易的目的是为了实现真正的产权交易或者现实的产权交易。
而证券市场上的证券交易虽然也会引起产权交易的法律后果，但交易双方的目的并非是为了实现真正的或者现实的产权交易，而是为了通过证券交易获取收益，到达价值的增值。
（二）对金融法调整对象的界定
我个人认为，金融法调整的对象概括地说就是金融关系。
金融关系也就是指与货币流通和信用活动有关的社会关系。
金融关系所包括的范围非常广泛。
与此相适应，金融法调整对象的范围也十分广泛，概括起来大致可分为三大类：
1、金融交易关系。
金融交易关系是指各种市场主体以融通资金或者金融服务为目的，在开展金融交易活动中发生的社会关系。
此类关系具有平等、自愿、等价有偿的基本性质。
金融交易关系又可以分为三个种类：
第一，直接金融交易关系。
直接金融交易关系是指非金融机构的社会组织或自然人之间不通过金融中介组织，直接进行资本或资金的融通中发生的关系。
在直接金融关系中，资本或者资金的融通主要采取发行和交易股票、债券，直接借贷，票据的流通使用等形式进行。
第二，间接金融交易关系。
间接金融交易关系是指各市场主体通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行资金或者资本的融通中发生的关系。
在间接金融交易关系中，资金或者资本的融通主要采取存、贷款，票据贴现，金融机构同业往来等形式进行。
第三，金融中介服务交易关系。
金融中介服务交易关系是指银行和非银行金融机构利用自己的业务条件，以提供金融中介服务为交易对象而与各市场主体之间发生的关系。
这类关系不以资金或者资本交易为对象，而是以为资金或者资本交易提供服务为对象。
金融中介服务交易关系中，金融中介服务主要包括结算、清算、咨询、信托、代理、担保、保管箱、承销、经纪、托管等。
2、金融监管关系。
金融监管关系是指国家的金融监管机构在对金融机构、金融业务、金融市场实施监管中与各类金融机构、其他社会组织以及自然人等金融活动参与者之间所形成的关系。
此类关系具有监管主体与被监管主体之间地位不平等的特点，前者对后者实行强制，后者对前者必须服从。
3、金融调控关系。
金融调控关系是指国家的金融管理机构以引导资金流向、控制信用规模，稳定币值和金融市场，促进经济的发展为目的，运用法定的方式，其中主要是货币政策工具，从宏观上对有关的金融变量进行调节与控制时，与各类金融机构、其他社会组织及自然人等金融活动参与者之间形成的关系。
在此类关系中，由于采取的调控方式与调控手段的不同，使得此类关系兼具有金融交易关系和金融监管关系相同的性质。
至于金融监管关系和金融调控关系中所包括的内容，除前面所提出的不同观点外，我基本赞同强力教授的观点。
4、在此需要探讨的是，金融机构内部的经营管理关系是否也应成为金融法的调整对象。
金融机构的内部经营管理关系是指金融系统内部在经营管理活动中所形成的关系。
这一类关系虽然是产生于金融机构
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