上市案例研习61资金占用解决之道.docx

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上市案例研习61资金占用解决之道

上市案例研习（61）：

资金占用解决之道

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上市案例研习（61）：

资金占用解决之道

【案例情况】

一、银河磁体：

关注后续保障制度的建设

（一）基本信息披露

1、经公司2006年一次临时股东大会决议通过，同意向银河集团借款1,500万元。

2007年6月，银河集团已全额偿还2006年的借款。

银河集团已作出承诺“本公司作为成都银河磁体股份有限公司（以下简称“银河磁体”）股东，将严格按照中华人民共和国公司法、银河磁体公司章程及其他规范性法律文件或银河磁体规范治理相关制度的规定，严格履行股东义务、依法行使股东权利，不直接或间接地借用、占用或以其他方式侵占银河磁体的资金款项。

”

经核查，国金证券和发行人会计师均认为，银河集团以上借款和偿还行为真实，并履行了公司内部决策程序。

银河集团因借款占用公司资金的行为不符合中国人民银行颁布的《贷款通则》和《关于对企业间借贷问题的答复》等相关规范性法律文件中对禁止非金融机构之间的资金借贷的相关规定，但不属于《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第二十六条第一款规定的损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

银河集团已全额归还了借款，借贷双方不存在任何争议或潜在纠纷，不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，不构成本次首发的法律障碍。

为进一步规范与关联方的资金往来，公司已在《公司章程（草案）》中按照上市相关要求建立了杜绝控股股东及关联方占用公司资金行为的制度和措施。

发行人律师认为，该借款及偿还行为系真实的。

虽然上述借款不符合中国人民银行于1996年6月26日颁布的《贷款通则》及于1998年3月16日颁布的《关于对企业间借贷问题的答复》等相关规范性法律文件中对禁止非金融机构之间的资金借贷的相关规定，但该等借款法律关系已由借贷双方履行完毕并不存在任何纠纷、争议或潜在的纠纷、争议，不属于《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第二十六条第一款规定的损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

银河集团已于2007年6月全额归还了借款，借贷双方不存在任何争议或潜在纠纷，不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，不构成本次首发的法律障碍。

发行人已按照上市公司规范治理的要求建立了杜绝控股股东及关联方占用资金的相关制度和措施；银河集团亦出具了不占用发行人资金款项的承诺；发行人全部股东也均承诺不通过银河磁体的经营决策权损害公司及其他股东的合法权益。

上述制度和措施的建立及相关承诺的履行将有助于杜绝公司股东及关联方占用发行人资金款项。

2、考虑到公司距离市区较远，公司从1999年陆续购买下述房产用于公司管理人员免费临时使用，具有一定福利性质，已实际归管理人员使用。

为了划清个人财产与公司财产的界限，杜绝公司财产被免费使用的情况，规范公司管理行为，2008年4月和7月，公司按账面净值向戴炎、吴志坚、何金洲和郭辉勇转让了房产并全额收到了转让款。

具体如下：

公司在房屋转让前，口头征询了各位股东的意见，取得了一致同意，并于公司二届十三次董事会会议和2010年第一次临时股东大会对该等关联交易进行确认。

经核查，国金证券、发行人律师和发行人会计师均认为，2008年公司将房屋有偿转让给管理人员在程序上存在瑕疵。

但不存在恶意通过关联交易操作公司利润的情形，亦不存在损害公司利益及公司股东利益之情形。

同时，公司二届十三次董事会会议和2010年第一次

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临时股东大会对该等关联交易进行确认，其相关程序已经完善，不会对公司的本次首次公开发行股票造成实质性障碍。

（二）反馈意见的关注

【2006年银河集团因资金周转，向发行人借款1,500万元，到2007年6月才全额偿还。

请发行人说明借款行为是否真实、合法，补充披露杜绝控股股东及关联方占用发行人资金的制度和措施。

请保荐机构、律师、申报会计师进行核查并明确发表意见。

】

1、关于银河集团向发行人借款1,500万元，到2007年6月才全额偿还是否真实、合法的核查

根据四川华信出具的川华信审（2010）040号《审计报告》及公司提供的说明，2007年期间银河集团向发行人清偿欠款人民币1,500万元，上述关联资金往来的发生系因银河集团于2006年6月、2006年12月分别向银河磁体借款500万元、1,000万元。

该借款事项已经公司2006年一次临时股东大会审议通过。

经本所律师核查，2007年6月，银河集团以2006年度利润分配款向银河磁体全额偿还了上述借款。

本所律师核查了由银河磁体提供的第0370号-0001/0001、第0050号-0001/0001、第0586号-0001/0001《记账凭证》、第***-*****号《收据》、填发于2006年6月8日的《华夏银行进账单》（回单）及填发于2006年12月18日的《中国银行进账单》（回单）、第***-*****号及第***-*****号《收据》；核查了由银河集团提供的第***-*****号《收据》。

综上，本所律师认为，该借款及偿还行为系真实的。

虽然上述借款不符合中国人民银行于1996年6月26日颁布的《贷款通则》及于1998年3月16日颁布的《关于对企业间借贷问题的答复》等相关规范性法律文件中对禁止非金融机构之间的资金借贷的相关规定，但该等借款法律关系已由借贷双方履行完毕并不存在任何纠纷、争议或潜在的纠纷、争议，不属于《暂行办法》第二十六条第一款规定的损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

银河集团已于2007年6月全额归还了借款，借贷双方不存在任何争议或潜在纠纷，不存在显失公平或者严重影响发行人独立性、损害发行人及其他股东利益的情况，不构成本次首发的法律障碍。

2、关于发行人杜绝控股股东及关联方占用发行人资金的制度和措施的核查

根据发行人提供的相关资料并经本所律师核查，为杜绝控股股东及关联方占用发行人资金，发行人及其股东或关联方采取了如下措施或制度性安排：

①2010年1月30日，银河集团出具承诺函，承诺其作为银河磁体的股东，将严格履行股东义务，不直接或间接的借用、占用银河磁体的资金款项。

此外，发行人全部股东及银河集团控股股东唐步云均出具了《声明与承诺》：

“本人/本公司将尽量避免与银河磁体之间产生关联交易事项，对于不可避免发生的关联业务往来或交易，将在平等、自愿的基础上，按照公平、公允和等价有偿的原则进行，交易价格将按照市场公认的合理价格确定。

本人/本公司将严格遵守银河磁体公司章程等规范性文件中关于关联交易事项的回避规定，所涉及的关联交易均将按照规定的决策程序进行，并将履行合法程序，及时对关联交易事项进行信息披露。

本人/本公司承诺不会利用关联交易转移、输送利润，不会通过银河磁体的经营决策权损害股份公司及其他股东的合法权益”。

②发行人现行有效的《公司章程》关于保证关联交易公允性及决策程序的规定摘录如下（略）。

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③发行人现行有效的《关联交易决策制度》关于保证关联交易公允性及决策程序的规定摘录如下（略）。

④发行人于2010年1月30日召开的2009年年度股东大会审议通过了《成都银河磁体股份有限公司章程（草案）》，该章程草案自发行人公开发行股票并成功上市后开始实施。

为进一步杜绝控股股东及关联方占用公司资金，该草案根据相关规范性文件，依法建立“占用即冻结”制度。

综上，本所律师认为，发行人已按照上市公司规范治理的要求建立了杜绝控股股东及关联方占用资金的相关制度和措施；银河集团亦出具了不占用发行人资金款项的承诺；发行人全部股东也均承诺不通过银河磁体的经营决策权损害公司及其他股东的合法权益。

本所律师认为，上述制度和措施的建立及相关承诺的履行将有助于杜绝公司股东及关联方占用发行人资金款项。

二、网宿科技：

是否影响发行人独立性的关注

【发行人股东在2007年及以前曾无偿占用公司大额资金，请保荐机构、发行人律师就上述资金占用是否属于重大违法行为，是否影响发行人独立性及是否构成本次发行上市的实质障碍进行核查，发表明确意见并补充披露。

】

1、根据南方民和所出具的审计报告（深南财审报字（2009）第CA708号），2007年及以前发行人股东陈宝珍和刘成彦存在无偿占用公司资金的情况，具体如下：

根据发行人股东陈宝珍和刘成彦的说明，上述资金系向发行人无偿借用，用于个人购房和投资等事项。

根据发行人、陈宝珍和刘成彦的说明及南方民和出具的审计报告（深南财审报字（2009）第CA708号），截止2008年5月底，上述借款已全部偿还完毕。

2、根据《公司法》、《合同法》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（一九九九）三号）、国家工商行政管理总局工商企字第180号文等相关法律法规和规范性文件的规定，发行人股东刘成彦、陈宝珍上述资金占用行为系自然人股东向作为非金融企业的发行人的借款行为，属于合法的民间借贷关系。

同时，该等股东借款亦未违反发行人当时的公司章程及其他制度。

经核查，本所律师认为，发行人股东刘成彦、陈宝珍在2007年及以前对发行人的资金占用行为不属于重大违法行为。

3、根据发行人股东刘成彦、陈宝珍的说明及南方民和出具的《审计报告》（深南财审报字（2009）第CA708号），截止2008年5月底，刘成彦、陈宝珍占用发行人的资金已全部偿还完毕。

自2008年6月10日股份公司设立以后，发行人建立了严格的资金管理制度，不存在资金被发行人股东以借款、代偿债务、代偿款项或者其他方式占用的情况。

根据南京民和出具的《内部控制鉴证报告》（深南专审报字（2009）第ZA167号），发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

同时，发行人制订了《上海网宿科技股份有限公司防范控股股东及关联方资金占用管理办法》，严格控制大股东及关联方占用公司资金。

根据发行人承诺及本所律师核查，发行人由有限责任公司整体变更为股份有限公司后，生产经营性资产、相关生产技术、配套设施和知识产权已全部进入公司。

发行人资产完整且完全独立于股东，不存在资产、资金被其控股股东、实际控制人占用而损害发行人利益的情况，符合《管理办法》第十八条和第二十二条的规定。

经查核，本所律师认为，发行人股东刘成彦、陈宝珍在2007年及以前的资金占用行为不会影响发行人的独立性，不构成本次发行上市的实质性障碍。

综上，本所律师认为，发行人股东刘成彦、陈宝珍在2007年及以前的资金占用行为不属于重大违法行为，不会影响发行人的独立性，不构成本次发行上市的实质性障碍。

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三、常发股份：

关注发行人支付资金占用费的影响

2007年6月底之前，常发股份控股股东常发集团出于提高资金利用效率、控制财务风险等方面的考虑，参照国内外一些集团型企业常用的资金集中管理的模式，根据各子公司的资金节余情况，在确保各子公司营运资金充足的前提下进行资金调剂，并根据各主体之间资金占用情况按同期银行贷款基准利率和资金占用天数,按积数计息法（按实际天数每日累计账户余额，以累计积数乘以日利率计算利息的方法）资金占用费，由此形成了常发股份与常发集团及其下属子公司常发地产以及昆山海发较为频繁的资金往来。

常发股份销售产品收到的款项均存放在公司的独立账户，在集团需要调剂资金时，公司在确保自身营运资金充足的前提下根据集团要求将资金转入相关账户，不存在收到货款后立即存入集团账户的情况。

常发股份与常发集团及其子公司之间的资金调剂行为是通过各自的账户进行的，不存在共用银行账户的情况。

常发股份与常发集团及其子公司资金往来主要有两种形式，一是调剂资金往来，二是票据兑换资金往来。

（一）关联方调剂资金往来情况

自发行人成立至2007年4月底期间，常发集团根据集团整体生产经营需要，对集团内部各主体的货币资金进行调剂，同时根据各主体之间资金占用情况按同期银行贷款基准利率和资金占用天数,按积数计息法（按实际天数每日累计账户余额，以累计积数乘以日利率计算利息的方法）资金占用费。

报告期内，调剂资金往来明细及资金占用费计算如下：

1、常发集团

2006年度公司累计收到常发集团调剂资金31,106.02万元，同期累计向常发集团支付42,204.57万元；2007年1-4月公司累计收到常发集团调剂资金39,620万元，同期累计向常发集团支付39,620万元。

2、常发地产

2005年度公司累计收到常发地产调剂资金12,414万元，同期累计向支付常发地产15,214万元；2006年度公司累计收到常发地产调剂资金435.60万元，同期累计向支付常发地产435.60万元。

（二）票据兑换资金往来情况

2005年度公司向昆山海发背书转让银行承兑汇票48.45万元；2006年度公司向昆山海发背书转让银行承兑汇票1,499.93万元，同期昆山海发向公司支付票据兑换资金1,548.38万元；2007年1-5月公司向昆山海发背书转让银行承兑汇票496.84万元，同期昆山海发向公司支付票据兑换资金496.84万元。

自2007年6月起，公司与昆山海发无票据兑换资金往来。

在票据兑换资金过程中，交易双方为发行人和昆山海发；发行人向昆山海发支付银行承兑汇票，昆山海发向发行人支付现金；发行人为资金最终使用方；昆山海发均在票据到期日之前向发行人支付票据兑换款，结算期一般较短，如发行人进行银行贴现需支付贴现息，而采取票据兑换发行人即可节省财务费用，亦可缩短收款期间，因此发行人未提取资金占用费。

综上所述，在票据兑换资金过程中虽存在票据被控股股东及其关联方短暂占用的情况，但不存在控股股东及其关联方损坏发行人利益的情况。

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（三）资金占用费计提情况

1、公司已根据调剂资金往来的实际占用情况计提了资金占用费，该资金占用费对报告期各期经营状况影响如下：

①本公司按同期银行贷款基准利率和资金占用天数,按积数计息法（按实际天数每日累计账户余额，以累计积数乘以日利率计算利息的方法）计提了应付常发地产的资金占用2,473,336.84元。

具体为2004-2006年本公司分别应付常发地产资金占用费206,415.00元、2,266,892.34元、29.50元。

②本公司按同期银行贷款基准利率和资金占用天数,按积数计息法计提了应付常发集团的资金占用费5,770,369.58元。

其中：

2004-2006年本公司分别应付常发集团资金占用费2,196,142.07元、1,302,504.31元、3,731,005.80元。

2003年及2007年1-4月本公司分别应收常发集团资金占用费126,585.00元及1,332,697.60元。

2、由于票据兑换资金的结算期间一般较短，按积数计息法计算的资金占用费较少，且结算时间均在汇票承兑日之前，因此公司未对资金兑换计提资金占用费。

（四）保荐人和律师意见

保荐人认为，发行人2007年6月前曾存在与关联方相互占有资金的情况，自2007年6月起，公司按照上市的要求对上述资金占用情况进行了规范，发行人和常发集团及其下属子公司之间的资金往来已经全部停止，并且清理了所有的资金往来余额，发行人已建立并拥有了完全独立的财务结算体系和资金调配权。

鉴于该行为已经得到彻底纠正，发行人与常发集团及其下属子公司之间的资金往来对发行人的本次发行上市不构成实质性障碍。

发行人律师认为，全部拆借资金已于2007年5月之前相互返还，未导致任何的法律纠纷；且发行人已建立并拥有了完全独立的财务结算体系和资金调配权，上述资金拆借行为不会影响发行人的独立性。

四、得利斯：

关注独立性以及内控制度是否完善

报告期内，公司在2006年及2007年与关联方之间存在资金占用情况，2008年1月1日后，未再发生资金占用情形。

1、2006年资金占用情况

2006年经营性资金往来的平均占款金额、时间及增减变动原因等情况如下表所示：

①报告期内，得利斯食品及子公司租赁得利斯集团部分土地使用权和房屋建筑物使用，其中2006年和2007年由此而形成其他应付款，明细如下：

②2006年12月31日，食品科技将其拥有的金属探测仪、绞肉机、按摩机等肉制品生产设备转让予得利斯集团，转让价格为87.64万元。

同日，得利斯集团将上述生产设备转让予西安得利斯，转让价格为83.97万元。

上述资产转让形成应收得利斯集团资产转让款87.64万元，应付得利斯集团资产转让款83.97万元。

2006年1月16日，食品科技受让得利斯集团拥有的剪板机、电焊机、加油机等机械设备和货车等运输设备，转让价格为402.80万元。

本次资产转让形成应付得利斯集团资产

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转让款402.80万元。

2006年，非经营经营性资金往来的平均占款金额、时间及增减变动原因等情况如下表所示

2、2007年资金占用情况

2007年，经营性资金往来平均占款金额、时间及增减变动原因等情况如下表所示：

①请参见上文关于2006年经营性资金往来情况的注释。

②2007年，得利斯食品向得利斯集团销售低温肉制品形成收入244.61万元和应收款项286.19万元。

③2007年9月29日，食品科技受让得利斯集团持有的诸国用（2007）字第*****、*****号，诸国用（2006）字第*****号及诸国用（2000）字第*****号《国有土地使用证》项下土地使用权，转让总价格为1,507.75万元。

2007年9月29日，潍坊同路受让得利斯集团持有的诸国用（2001）字第*****号《国有土地使用证》项下土地使用权，转让价格为574.21万元。

上述资产转让形成应付得利斯集团资产转让款2,081.96万元。

④2007年8月30日，食品科技与北京投资公司签署《股权转让协议》，受让北京投资公司所持西安得利斯75%的股权，转让价格为2,269.27万元。

2007年9月6日，食品科技分别与北京投资公司、东顺国际签署《股权转让协议》，受让北京投资公司所持北京得利斯75%的股权，转让价格为1,210.13万元；受让东顺国际所持北京得利斯25%的股权，转让价格为403.38万元。

上述股权转让形成应付北京投资公司股权转让款3,479.40万元，形成应付东顺国际股权转让款403.38万元。

2007年，非经营性资金往来的平均占款金额、时间及增减变动原因等情况如下表所示：

3、上述资金往来的原因

公司与其关联方之间的资金往来是在当时的特定背景下发生的历史行为，主要基于以下原因：

①股东原始投入不能满足发行人及其子公司生产经营需要，食品科技成立时间较短而很难自行向银行申请贷款，其子公司向银行申请贷款的能力有限。

因而，食品科技及其子公司生产经营所需流动资金需要得到得利斯集团及其他关联方的资助，在资金宽裕时再予以偿还。

②2004年食品科技赴新加坡上市的过程中，公司及其子公司与关联方之间发生多次资产重组，从而产生未偿付的款项，形成其他应收款或其他应付款等。

4、资金往来的利息及对公司经营业绩的影响

报告期内，公司及其子公司与关联方之间的资金往来未收取或支付相关利息，因此，公司与关联方之间的资金往来未对公司的经营业绩造成影响。

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5、资金往来履行的决策程序

公司与关联方之间的资金往来主要发生在有限公司阶段，并未履行关联董事回避表决程序，但按照公司章程等相关规定履行了公司内部严格的部门负责人签字、财务负责人审核、总经理或董事长签字、董事会审议通过等审批程序。

公司整体变更为股份有限公司后，与关联方之间未再发生与正常生产经营无关的资金往来行为，也不存在公司为关联方代垫款、代偿债务等方式占用公司资金的情形。

保荐机构认为：

在发行人与关联方的资金往来中，存在直接借用资金的行为。

发行人与关联方之间相互借用资金的行为不符合中国人民银行于1996年8月1日发布并施行的《贷款通则》的规定。

2008年1月1日，发行人的实际控制人郑和平先生和得利斯集团分别出具《承诺函》，一致承诺自2008年1月1日起，其直接或间接控制的所有企业将不以代垫费用或其他支出、直接或间接借款、代偿债务等任何方式占用发行人及其子公司的资金，且将严格遵守中国证监会关于上市公司法人治理的有关规定，避免与发行人发生与正常生产经营无关的资金往来行为。

若发行人因在本次发行上市前与实际控制人郑和平先生和得利斯集团以及各自直接或间接控制的所有企业之间发生的相互借款行为而被政府主管部门处罚，实际控制人和得利斯集团愿意对发行人因受处罚所产生的经济损失予以全额补偿。

截至2007年12月31日，发行人与关联方之间相互借用的资金已全部清偿完毕，也未引起任何经济纠纷，且实际控制人郑和平和得利斯集团均作出相关承诺，故报告期内资金占用行为对发行人本次发行上市不构成重大不利影响。

保荐机构认为，有限公司阶段，发行人与关联方发生资金往来时履行了发行人当时合法有效的决策程序；发行人整体变更为股份公司后，建立了完善的内控制度，并经北京永拓会计师事务所审核后出具了无保留意见的京永专字（2008）第*****号《内部控制鉴证报告》，且未再发生与正常生产经营无关的资金往来行为，也不存在发行人为关联方代垫款、代偿债务等任何方式占用发行人资金的情形。

报告期内，发行人的内部控制是有效的。

发行人建立了完善的公司治理制度和公司组织机构，并能依法规范运作，发行人治理结构完善。

发行人资产完整，并在人员、财务、机构、业务等方面保持独立，一直拥有独立完整的研发、供应、生产、销售等方面的业务体系，具有面向市场独立经营的能力，独立运作。

发行人律师认为：

在发行人与关联方的资金往来中，存在直接借用资金的行为。

发行人与关联方之间相互借用资金的行为不符合《贷款通则》的规定。

但是，截至2007年12月31日，发行人与关联方之间已清偿各自全部所借资金，也未引起任何经济纠纷，上述行为对发行人本次发行上市不构成重大不利影响。

发行人律师认为,发行人建立了完善的公司治理制度和公司组织机构，并能依法规范运作，发行人治理结构完善。

发行人资产完整，并在人员、财务、机构、业务等方面保持，独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，独立运作。

会计师认为，发行人在改制为股份有限公司前，按照其公司章程等相关规定履行了当时内部严格的部门负责人签字、财务负责人审核、总经理或董事长签字、董事会审议通过等审批程序。

发行人整体变更为股份公司后，建立了包括法人治理方面、公司日常管理方面、人事管理方面、业务控制方面、财务管理方面、管理信息系统控制方面、内部监督控制方面在内的比较完善的内控制度。

报告期内，发行人的内部控制是有效的。

会计师认为：

发行人与其关联方之间的资金往来是在当时的特定背景下发生的历史行为，且未实际收取或支付利息，未对经营业绩造成影响，上述资金往来已于公司改制阶段全部清理完毕，未引起任何经济纠纷，未损害发行人利益。

发行人目前已建立了严格的资金管理制度，不再存在资金被关联方以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形，因此，发行人与关联方之间的资金往来对发行人本次发行上市不构成重大不利影响。

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五、金字火腿：

借出资金同时借入资金

2007年，公司与关联方之间存在资金相互占用的情况。

主要原因是公司2007年存有部分闲置资金，而关联方中信房产和金信置业等公司从事房地产开发对资金存在需求，因此发生了对公司较为频繁的资金占用；但同时公司也从关联方借款来弥补公司短期营运资金的不足。

2007年公司累计向关联方提供资金总额为11,816.86万元，收回13,732.70万元，同时累计向关联方借入资金总额为663万元。

2007年12月31日之前公司已经全部收回关联方所占用的资金，且之后再没有发生关联方占用公司资金的情况。

2007年关联方占用公司资金的具体情况如下：

1、2007年本公司向关联方提供资金情况

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