第11章社会主义法治.docx

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第11章社会主义法治

第十一章社会主义法治

第一节法治的概念与类型

重点问题

1、法治的概念

2、法治的基本类型

一、法治概念的多义性

（一）“法治”一词在中文最早出现

先秦诸子文献中

《商君书·任法》中“任法而国治”。

《韩非子·心度》中“治民无常，唯法为治”。

（二）“法治”与“法制”

内涵不同

（三）法治的含义

1．法治即“法律的统治”；

法治是一种治理国家的基本方略，要求确认法律在社会治理和国家管理中的权威性，把法律作为社会调整的基本方式。

与之相对应的治国方略有：

礼治、德治、人治等。

2．法治是法的价值理念与相关制度设计的综合体；

法治要求“良法之治”，包括形式方面的规定和内容方面的规定，其中内容方面是根本的。

法治之法中必须蕴含特定的价值理念，包括：

人民主权、尊重和保障人权、权利受到有效制约、法律面前人人平等、程序正义等。

这些价值理念必须进一步通过相应的制度和机制展现出来，这些制度表现为：

立法制度、执法制度、司法制度、法律监督制度、人权保障制度等。

3．法治要求在严格依法办事基础上形成一种法律秩序。

严格依法办事原则不仅是国家政治生活领域严格限制权力的原则，也是社会领域保障社会治理有效性和社会生活自主性的原则。

严格依法办事原则的推行，有助于生成对法律的热忱信仰，并在此基础上逐步形成一种新型的法律秩序。

这种法律秩序是这样一种状态：

国家政治权力被法律有效约束，人民基于法律享有充分的权利和自由，法律被严格地遵守和积极地利用，人们树立起牢固的法律信仰。

二、法治的相关概念

（一）法治与中国古代的“德治”、“法治”

有原则区别：

1．古代的“德治”、“法治”都是从强化君主统治秩序的角度来讨论治国之术的，都是为专制制度服务的；而现代法治则与民主制度相联系，它视为有效的约束国家权力并确保相应的民主制度服务的。

2．古代的德治、法治都注重民众对君主、尊上的服从义务，上下尊卑之间没有平等的人格尊严和地位。

现代法治注重公民的权利和自由，包括全体公民的人格尊严平等，它从形式上破除了等级特权制度和人身依附关系。

3．法律在中国的德治、法治中没有优于其它社会规范（如道德、礼、政策等）至上权威性。

现代法治则通过代议制、权力的分工制约、宪政等制度有力地确认并保障了法律的至上性、权威性。

（二）法治与法制

法制与法治两个概念的区别主要有以下方面：

1．法制是指法律制度，一国或一地区法律上层建筑的系统。

法制首先强调的是法作为制度化构成物所形成的统一体；而法治则首先强调法作为社会控制工具在治国诸方式中的地位和功能。

2．法制的产生和发展与国家直接相联系，而法治则直接与民主制国家相联系。

试想法治必须以存在法制、有法制为前提。

3．法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性，而且法律应当是“良法”、“善法”，而不是当权者的任性；而法制并不必然蕴含严格依法办事的内容，从而法治总是与专制、特权和任性相对立，而法制却并不必然意味着这种对立，它可以充当专制、特权的工具。

三、法治的基本类型

按照法治的阶级本质及其赖以存在的社会基础，可把法治分为两大类型：

（一）资本主义法治

资本主义法治在自由资本主义时期确立，尤其相应的政治、经济、文化和社会基础，自由资本主义法治确立了一系列的法律原则，如人民主权原则、契约自由原则、过错责任原则、分权制衡原则、正当程序原则等。

进入垄断时期资本主义法治原则从两个角度被动摇:

一是法西斯化，二是社会化。

（三）社会主义法治

社会主义法治致力于克服资本主义法治的阶级局限性，它的产生和发展具有空前广泛的群众基础和坚实的社会经济基础。

正是法的阶级性和人民性的统一，民意至上性和法律至上性的统一，人民主权与党的领导的统一，使它真正成为人民群众当家作主，治理国家的基本方略。

社会主义法治汲取了资本主义法治理论和实践的民主性、合理性的精华，并基于法治的社会主义性质而充实了新的内容。

法制是社会主义国家的必然选择、最佳选择。

中国社会主义法治，即社会主义的依法治国，是指广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主制度化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

这一表述，突出了社会主义法治内涵的如下方面：

把民主与法治相统一；把坚持党的领导、发展人民民主和严格依法办事相统一；确认法律具有高于任何领导者个人的至上性、权威性。

第二节社会主义法治的基本要求

重点问题

1、社会主义法治的基本要求

社会主义必须与法治相结合，社会主义法治的基本要是一个具有内在一致性的综合体系,是形式要求与实质要求的统一，制度和价值理念的统一，法的静态方面和动态方面的统一。

一、法治的形式要求

社会主义法治的形式要求是法治各环节、各要素在外在形式方面所应具备的基本要件或标准。

这是形式正义的体现。

（一）法律要具有一般性、公开性、明确性、可诉性

法律规范的一般性，是指法律是针对社会中的一般人而非特定人而设立的行为模式，从而同样的情况应受法律上的同样对待，因此法律必须公布，而且法律必须是明确的具体的，这样人们才能够预测到行为的法律后果。

法律的可诉性，是指当法律中规定的权利被侵犯或滥用，义务被违反是，必须有适当的救济程序和手段。

（二）法的体系药结构严谨、内部和谐、内容完备

1．法的各部门之间、法律的效力等级之间、实体法和程序法之间要彼此衔接、界限明确。

2．法的各部门、各个子部门、各种具体制度、各种规则之间要和谐一致，不能比希重复或相互矛盾。

3．凡是需要法律调整的社会关系都要分门别类地纳入各个法律部门，不能有重大的缺漏。

4．法律调整的内容及形式等要适应社会生活的变迁而有相应的变化，但要注意保持法律变动性与连续性、稳定性的统一。

（三）政府行政行为具有合法性

1．国家机关及公职人员的权利一般应有明确的法律依据，职权与职责直接相统一。

2．行政行为要遵循相应的行政程序，行政程序要公正、公开、公平、高效、合法。

3．行政行为的自由裁量权要在法律允许的范围内行使，且要遵循和理性原则，不能滥用自由裁量权。

（四）司法权具有独立性和中立性

1．司法权是国家权力体系中相对独立的一部分，司法机构具有自治性、独立性。

2．审判独立，法官只向法律负责，忠于法律，只接受监督而不接受命令。

3．司法机构作为一种终极性权力，是社会冲突和纠纷的最后裁判所，是社会公正的最显著象征。

这要求它必须中立于当事人，独立于其他权力机构。

4．司法行为必须有严格的法律依据，以法律为准绳进行裁判。

5．司法过程须组遵循公正的程序。

过程的程序性是司法结果正当性的必要条件。

（五）法律职业的专门化及职业共同体自治

法律职业，是指基于专门的法学学识和修养及运用法律的艺术而致力于为社会大众服务，追求社会公正的专业性工作。

法律职业的专门化是法治化的形式要求。

在专门化的基础上，法律职业者应组成独立的群体，并成为推动法治的强大动力。

法律职业共同体可以维护职业的尊严，强化自我管理，增强自身力量。

法律职业共同体的自治，可以抵制对司法独立的干预，抑制司法腐败，强化司法的职业伦理。

（六）一般社会主体具有法律积极性

民众和社会组织守法是法治的基本要求之一。

民众守法首先要求主题不违反法律的禁止性命令和履行积极的义务。

这有时被称为消极守法。

对于公民而言，一般来说，只要法律所不禁止的就应当地允许的，法不禁止即自由。

除消极守法外，法治更鼓励民众在法律范围内追求并获得更广泛的自由、更多的利益，这有时被称为积极守法。

法治所建立和维护的不应当是仅仅基于法律的威慑而服从的强制秩序，而应当是一种生动活泼、激励人们积极进取的自由秩序。

二、法治的制度要求

（一）民主的、科学的立法制度

为了使法律真正成为“良法”、“善法”应当健全立法制度，大致包括：

立法权分配制度、法规的违宪审查制度、立法监督制度、公众参与立法制度、代表选举制度、代表议事制度、代表与选民联系制度、政党参与立法机关活动的制度等。

这些方面都要有严格的程序设计，通过程序把民主、科学的要求贯穿于立法的全过程。

（二）国家行政权力受约束和监督的法律机制

应以建立国家行政权力分工和制约的机制为核心

（三）保障司法独立和公正的各项制度

1．司法权首先应独立于行政权，使审判不受行政机关的干涉。

2．司法机构内部体制的制度。

3．法律职业的有关制度。

4．保障司法中立性的各项制度。

（四）保障公民权利和自由的制度体系

1．法律确认广泛的权利和自由，权利受到平等的法律保护。

2．权利和义务相关联，义务是权利的保障。

义务的设定应以实现权利、维护基本的社会利益和价值为目标。

3．社会成员的合法权利制约国家权力，抵制国家对公民和社会组织的不适当干预，提高公民和组织监督国家权力、参与社会生活的意识和能力。

4．建立完善的权力救济制度，是公民在其合法权利受到侵犯时，能够通过有效的法律途径恢复被侵害的权利或惩罚侵权人。

（五）国家权力恰当配置的内部互相制约制度

权力分工是权力合理配置和实行有效内部监督的前提。

这方面的制度建设包括：

1．使国家权力的分工法律化，建立各种权利之间的良性互动机制。

2．国家权力与国家责任相统一，使国家必须承担相应的法律责任。

三、法治的价值理念要求

价值理念是法治的灵魂，它根植于一定社会的经济、政治、文化等诸方面必然性要求之中。

法律中的价值理念是历史必然性与现实自觉性的统一，是人的法律需要的理想性与现实可能性的统一，是法律的合人文性与合规律性的统一。

它是法治的实质要求。

（一）法律至上与党的领导、人民民主的三位一体

（二）尊重利益和价值的多元化与寻求共同利益和价值共识的统一

（三）约束权力使之得以正确行使与尊重和保障人权的协调统一

充分尊重和扩展人权是法治的终极性的目的性的价值。

（四）秩序、效率与实质公正的三位一体

这要求：

严格依法办事与自由裁量之间恰当协调，法律推理方法种形式推理与目的推理相结合，法律秩序的完整性与法的开放性、灵活性相结合，对法的权威的尊重与对法的自由批判相结合。

四、法治的观念要求

法治的观念要求突出了法律关系主体对法和法律秩序的感受、认知、评价和期待等。

它是法治的前三项要求在观念中的折射。

社会主义法治的观念要求主要有：

（一）社会公众形成一种法律具有至上性、权威性的法律信仰

（二）社会公众有法律参与的热情，并确立相应的权利义务观念和责任观念

（三）国家公职人员确立对法律的信仰

第三节中国走向法制现代化的历程

重点问题：

1．法治

2．社会主义法治的基本要求

3．中国的法制现代化

法制现代化是社会总体性结构变迁的一部分，每次重大的社会事变都会在法律领域中有所表现，都对法制的发展产生影响。

一、自维新变法至辛亥革命

清廷进行了以删改旧法、修订新律、预备立宪等为内容的法律革新运动，另外对司法机构、立法机构作了改造。

清末的法律更新确实对传统法制作了相当全面的改造，也是对传统法制的几大冲击，但它所引进的西方法制，由于与中国当时社会经济、政治、文化等方面的矛盾而一时难以发挥作用。

二、从辛亥革命到新中国成立

辛亥革命使民主成为一种政治信仰，任何政权的合法性须立基于民主共和之上。

立法上取得了重大成就，国民政府制定了比较完备的立法，已经形成了从宪法到刑法、民法、诉讼法、商法的部门齐全、内容完备的六法体系。

立法技术水平也较高。

但并没有真正实现法治。

三、自新中国成立至十一届三中全会

（一）彻底废除旧法统，另起炉灶，开始新中国的法制建设。

（二）是政策而不是法律作为主要的社会调整形式。

（三）政治运动深刻影响了法律的面貌。

（四）这一时期的法制建设、法学研究受到苏联影响明显。

四、自十一届三中全会至今

提出了依法治国，建立社会主义法治国家的基本治国方略，并写入宪法。

新时期法制建设大致有如下特点：

（一）法制改革呈现渐进性的特点。

（二）法制的改革基本都是被推动进行的，法律作为一种独立机制对改革所发生的积极作用尚有不足。

（三）法制发展中呈现种种不平衡的态势。

法制的不平衡有如下方面：

1．法制发展的城乡不平衡、地区不平衡；

2．权利所保障的阶层或主体不平衡；

3．立法与执法、司法发展的不平衡；

4．约束国家权力的法律与扩展个人权利的法律之间的不平衡；

5．促进经济社会发展的法律与促进民主和自由发展的法律之间的不平衡；

6．制度创新与观念演进之间的不平衡。

第四节中国法治化道路选择的一般原则

重点问题

1．建设社会主义法治国家的途径

我国在探索法制化道路的进程中应处理好几组关系，它们是法制化进程中的基本的、核心的问题。

一、尊重社会发展的规律性，协调法治进程的渐进性、自发性与人的自觉能动性、创造性之间的关系

法治及相应秩序生成的自发性、渐进性不取消人的自觉创造活动的必要性，而人的创造性的努力也不能改变法治及相应秩序生成的内在规律性。

二、把政府推动与社会参与相结合，通过自下而上自上而下的双向互动推进法治化

根据中国法治发展道路的推动者不同，可以把对法治道路的选择概括为两种理论倾向：

一是以政府为主导的政府推进行的法治道路，二是一社会力量为主导的社会自发演进型法治道路。

事实上，在当代中国，单纯的政府推动或单纯的社会自发演进，在现实中都是不存在的，它们总是交织在一起起作用。

而双方的积极互动则可以弥补各自的功能不足和局限性，限制各自的负面影响。

三、把立足本国经验和国情与借鉴与外经验、顺应时代潮流相结合，达到法律的本土化与全球化之间的统一

（一）发挥后发优势，做好法律移植，实现法律的本土化。

法律的本土化过程实际上是一次再创造，它是对外来法律制度的再创造，即把外来的法制与本国的经验与现实接轨，并为它提供相应的社会基础。

法律本土化也是对本国固有传统和经验的再创造，即从文化传承的角度对发现各种价值、制度资源在现实生活中的意义及转化方面，体现一个民族的时代精神。

（二）  在法律本土化的过程中，迎接法律全球化代带来的挑战和机遇。

法律全球化对我国的发展是利弊同在，其利在于敦促我国法律制度尽快与国际接轨；其弊在于法制的盲目接轨可能会损害我国的经济和社会安全，损害国家主权和民族自主而不能够有效的维护民族和国家的利益，法律可能沦为推行新的文化、经济殖民的工具。

因此我们支持法律的适度全球化，这有利于维护日益增长的全人类的利益，也有利于各国社会发展和进步。

四、沟通民众的日常生活与精英的价值理念，达到国家正式制度与民间非正式制度之间、法律的地方性与统一性之间的良性互动

国家正式制度的设计和推行应当多考虑与非正式制度之间可能的契合点，寻求其支持；同时也必须在非正式制度的演变中不断反思正式制度自身的合理性，探索法律现代化不同样式存在的可能性，以使法制更切近中国的国情和民情。

五、把观念启蒙与制度创新相结合，通过制度与观念的互动推进法治化

制度创新对人们的法律意识有重要的引导和启蒙作用，观念更新又会促进制度的完善和执行。

目前，应通过制度创新来积极推动民众法律观念更新，既注重以制度及相应法律实践来带动法律启蒙，树立法律信念。

六、把扩展民众权利与约束政府权力相结合，处理好个人主体性与国家权威性之间的关系，并以此作为法制化的突破口。

（一）扩展民众权利

1．参与国家公共生活，监督政府权力；

2．参与社会公众生活，扩大社会自治，壮大社会力量，这是从另一侧面限制政府权力。

（二）对国家权力的有效制约法治的基本使命之一。

1．法治力图通过种种制度设计来约束政府权力；

2．力图强国政府权威，确立真正高效的责任政府。

法治秩序中应该建立这样的个人与国家之间的关系：

个人有权利，国家有权威；个人不是屈从于国家的管理，而是基于对法律的信仰和对国家权威的认同而自觉服从之；个人没有因为服从国家而丧失自由和权利，而是因此获得更多的发展机会；国家将自己的权力看作个人发展的手段，认识得到自己的合法性和权威性来自民众的认同和支持，来自权利的自我约束而非来自暴力。

思考题：

1、法治概念有哪些方面的含义？

2、法治与法治有哪些区别？

3、法治与中国古代“德治”、“法治”的差别何在？

4、社会主义法治的基本要求？

5、资本主义法治有何特点？

6、中国法制现代化进程的基本特点有哪些？

7、如何理解法治化进程中的政府推动与社会参与相结合？

8、社会主义法治进程中的观念更新与制度创新如何统一？

9、如何处理中国法治进程中的法律本土化与法律全球化的关系？

10、如何看待法律的地方性与普世性的关系？