从规范性质看劳动教养制度的废除.docx
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从规范性质看劳动教养制度的废除
从规范性质看劳动教养制度的废除
内容提要:
劳动教养措施违背联合国人权公约中规定的剥夺自由应当依照法律程序的规定，同时也违背我国《立法法》关于任何剥夺自由的措施要由人民代表大会制定法律的规定。
劳动教养具有行政处罚的性质，其处罚的期限往往超过依照《刑法》对轻微案件实施的监禁期限。
在程序方面，劳动教养剥夺了被处罚者应当享有的受公正审判的权利，多数案件由公安机关自行决定和审查，不经过法院审判，被处罚者不享有聘请律师的权利等。
因此劳动教养制度应当废除，对涉及的违法行为的处理应从实体法的角度再行梳理，但无论适用何种程序都应保障被处罚者的受公正审判的权利。
关键词:
废除/劳动教养/必要性
一、劳动教养的法律地位
目前在我国包含有行政处罚性质的法律和法规很多，其中有若干包括剥夺人身自由的处罚。
它们主要是：
（1）针对违反《治安管理处罚法》的行政拘留，其最长期限为15天。
[1]
（2）违反有关劳动教养法律或法规的劳动教养措施，其最长期限为4年。
（3）依照《刑法》的规定，对于因不满16周岁不予刑事处罚的，在必要的时候可以由政府收容教养。
根据相关文件，期限可以为1～3年。
[2]（4）对吸毒成瘾者，根据2007年《禁毒法》的规定可实施强制戒毒措施，期限通常为2年，[3]如果有必要也可经批准延长至1年。
（5）根据1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所采取的收容教育措施，其期限为6个月至2年。
在上述行政处罚措施中最有争议的是劳动教养措施。
劳动教养这种处罚措施主要的法律渊源是经全国人大常委会批准，由国务院分别于1957年8月3日和1979年12月5日公布的《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》以及国务院1980年2月29日制定的《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》;1982年由公安部制定，国务院转发的《劳动教养试行办法》;2002年《公安机关办理劳动教养案件规定》以及前面提及的《禁毒法》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等。
但问题是上述这些包含剥夺人身自由的处罚措施的法律或规定是否符合中国签署或加入的国际公约的规定。
我国在1998年10月5日就签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），虽然我国全国人民代表大会尚未正式批准这个《公约》，但是签署本身就表明我国愿意承担在本国依照这个《公约》保护公民基本权利的意愿。
《公约》的第9条是规定自由权的，其中的第1款规定：
“人人有权享有人身自由和安全。
任何人不得加以任意逮捕或拘禁。
除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。
”第4款规定：
“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。
”即使是合法的拘禁，被拘禁者也有权受到法庭的审查。
联合国人权事务委员会在第8/16号《一般性意见》中对这款规定作了进一步解释：
第一段适用于剥夺自由的一切情况，不论它涉及刑事案件或涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况。
第4款阐明的重要保障，即有权由法庭决定拘禁是否合法，适用于因逮捕或拘禁而被剥夺自由的任何人。
根据这些规定和解释，我们可以清晰地看出联合国对于剥夺人身自由的情形规定了两项重要的保障机制：
一是剥夺自由要由法律规定；二是由依法设立的法庭并依据法定的程序进行审查。
在这里，联合国对“法律”一词的解释具有重要的意义。
由于《公约》中有多个条文涉及“法律”的表述，所以有国际人权法专家将这些用语进行比较后认为，对于“法律”应作严格意义上的理解，只能是立法机构制定的成文法，或是同等的非成文的普通法规范。
这些法律都必须能被处于有关管辖权之下的所有人知晓。
因此，行政规章不是法律。
一项行政行为对人身自由的限制，只有当其是在执行某一足够清晰地规定了这种干预以及这种干预所应遵守的程序的法律过程中发生时，才是可允许的。
[4]
此外，我国《立法法》第8条第5款规定限制人身自由的强制措施和处罚只能通过制定法律来完成。
第9条规定，对上述事项不再授权国务院根据实际需要制定行政法规的范围。
前述有关劳动教养的法律和行政规范大部分在《立法法》颁布实施之前，而此后的规定更是明显违背《立法法》的规定。
无论从我国加入国际人权公约的角度还是从我国国内法的角度都有必要首先废除包含有剥夺人身自由内容的劳动教养的规定，并在法治的框架下寻找其他维护社会秩序，处理轻微违法行为的途径和方法。
二、劳动教养的实体法律性质的界分与步骤
立法总是面对一个共同的问题：
对于一个违法行为，是定性为刑事案件还是行政、民事案件或是降格为行政、纪律处分。
对于这个问题国际人权文件中并没有明确的划分标准，而《公约》和区域人权公约文件中是从规定公正审判权的角度间接确立了划分实体法性质的标准。
我们注意到，无论是《公约》还是区域的人权公约在表述公正审判权的具体内容时，都规定了特殊的条款保障在刑事案件中犯罪嫌疑人或被告人的特殊权利。
例如，《公约》在第14条第1款规定，在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。
第2款规定：
“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。
”另外，第3款规定的最低限度的程序性保障都要基于“刑事指控”（criminalcharge），这就意味着《公约》规定的公正审判权都要基于“刑事指控”。
由此我们可以发现上述规定的核心内容是“刑事指控”，即如果提出的不是刑事指控，行为人就不能享有在《公约》中规定的权利。
为了进一步明确“刑事指控”的标准，联合国人权事务委员会在2007年7月9日至27日第九十届会议通过的第32号《一般性意见》的第15段作了如下简短的解释：
“刑事指控原则上涉及根据国内刑法可予处罚的行为。
这一概念也可扩大到具有刑事性质可受处罚的行为，这种处罚不论国内法如何定性，都会因为其目的、特征和严重性而被视为是刑事处罚。
”这一解释在原有《公约》有关公正审判权的基础上进一步明确了除了本国刑法规定的应受惩罚的犯罪行为外，还包括具有刑事性质受处罚的行为，依照这个解释，至少应从三个方面审查所受的处罚是否具有刑事的性质，即处罚的目的、特征和严重性。
但是，由于联合国人权事务委员会并非法律实施的裁判机构，所以不可能产生相关的判例和司法解释。
较多的判例和解释来源于欧洲人权法院，[5]所以有人权专家认为，对这些判例的衍义被转用于对《公约》的理解。
[6]
《欧洲人权公约》的第6条也有和《公约》类似的表述，其第1款规定，在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。
在第2款和第3款也规定了受到刑事指控的任何人在依法被证明为有罪之前应被推定为无罪及享有最低限度的权利保障。
《欧洲人权公约》的表述还超越了《公约》的规定，特别提到了民事诉讼，但是并未提到行政诉讼。
依照欧洲人权法院的审判原则，判决的依据不是以任何国家的法律为准则，而是通过裁决确立自主的解释（autonomousinterpretation）。
欧洲人权法院通过若干判例确立了划分“刑事”与其他性质案件处理程序的标准，或称为审查的步骤和内容。
其中比较有代表意义的是EngelandOthersv.Netherlands案（简称“Engel案”）。
[7]在这个案件中，法院认为当他们接受一个关于是否侵犯了《欧洲人权公约》第6条有关公正审判权的申诉时，审查的内容包括以下三个部分：
（1）对一个国家在法律上罪名的分类进行审查。
当发现一个国家将一种违法行为定义为刑事犯罪时，法院就进一步审查具体案件是否存在对第6条规定的公正审判权有违反。
但是如果一个国家将一种违法行为定义为由行政性法规、民事法规或纪律性规定等规范调整，法院就要依照自主确立的实质性标准看这个国家对违法行为性质的分类以及所使用程序的现实状况是否符合这样的标准。
（2）对于那些存有争议的法律规则，则进一步区分违法行为的性质。
其一，那些规则所适用对象的群体。
如果潜在的违法行为群体是特殊的或狭小范围的群体，就应属于纪律处罚或行政处罚的范围。
如“Engel案”所针对的是荷兰军队成员不服从命令的处罚。
但是，如果法律所针对的适用群体是普通公民，并且具有一般约束性质，就应属于刑事处罚性质。
其二，如果是刑事案件，那么处理这种违法行为的机构应是有权依法实施法律的公共机构，[8]如法院，而不是具有特殊职能的组织，如军队、党派、社团等。
其三，作为处理刑事犯罪行为的程序有惩罚和震慑的因素。
[9]当然这种惩罚要与下述的严重程度相结合。
其四，如果是刑事处罚，就要依赖于有否刑事责任能力。
[10]（3）审查处罚的严重性。
这个标准是划分行政违法和刑事犯罪的最有决定意义的标准。
特别是如果惩罚的形式是监禁刑，这被认为最具有刑事处罚的特征。
在“Engel案”中，法院认为剥夺自由作为一种惩罚，总体上属于刑事处罚，除非根据它的性质、持续期限或执行的态度，这种惩罚不具有可以感觉到的损害。
[11]除了自由刑之外，大数额的罚金刑也应属于刑罚手段，特别是在执行过程中，如果被判刑人不能缴纳罚款，就被转换为监禁刑。
[12]欧洲人权法院甚至认为小额罚金刑也足以构成刑事惩罚，如果它具有明确的震慑和惩罚的目的。
[13]
如果我们依照前述联合国对《公约》的解释以及欧洲人权法院在其判例中所确立的标准来观察我国劳动教养在实体法意义上的特征，就会发现：
（1）从劳动教养所适用的对象看，依据公安部制定的《公安机关办理劳动教养案件的规定》（2002年6月1日发布），劳动教养适用于10类对象。
这10类适用对象基本与现行的《治安管理处罚法》的适用对象相同，所不同的是对于卖淫、嫖娼的适用是在实施行政处罚后又有重复违法行为的，而对于吸食、注射毒品成瘾者的适用是经过强制戒除后又继续的。
这些群体都属于普通的公民而不是特殊的群体。
（2）无论是《治安管理处罚法》还是劳动教养规定所实施的处罚多数在本质上都具有类似刑罚的惩罚性，而只有强制戒毒的措施其目的包括戒除毒瘾，预防因吸毒成瘾而实施违法犯罪行为的作用。
（3）这些处罚与刑法所规定的责任年龄和能力相近似。
（4）从劳动教养这种处罚的严重性分析，它也具有刑罚的性质。
从前面对国际公约的解释我们或许可以得出结论，总体上看，任何剥夺人身自由的监禁处罚其本身就带有刑罚的性质，而且劳动教养持续的时间为1～3年，在某些情况下可能会达到4年。
此外，劳动教养执行中的管理制度与刑事罪犯的改造制度“差别不明显。
”[14]
通过依据国际人权法所确立原则进行分析或许我们可以得出结论，与目前劳动教养相关的、被称为行政处罚的措施在实体法的意义上应属于刑事的性质，或至少是“准刑事性质”。
但是，在我国，无论从法学理论还是在司法实践上都没有真正解决何为恰当的划分刑事案件和行政案件的划分标准。
我们不妨可以参考一些发达国家在划分刑事和行政处罚方面的成果。
德国从19世纪末20世纪初就开始在理论上探讨刑事案件和行政案件的划分标准问题，著名的学者戈德施密特（Goldschmidt）追随费尔巴哈（Feuerbach）的观点系统分析了有关划分刑事犯罪和行政违法的“定量”的理论标准，认为行政违法具有个体的特征，不适用那些追求公共福利的国家规范，而刑事犯罪危害了法律所保护的利益，[15]他的观点在当时引起了很大的争议，阿尔布莱希特（Albrecht）教授认为他的观点在当今针对刑事犯罪的立法趋势下不再强有力，因为现在有关刑事犯罪的立法在很多领域保护公共福利，例如，涉及毒品、环境和商业的刑法，或者保护社区免受某些行为侵害的风险。
另外刑法学者爱德华·德雷尔（EduardDreher）则提出划分轻微犯罪的两个标准，一个是非法行为的结果（Erfolg-sunrecht），一个是违法行为本身（Handlungsunrecht），他认为只有在两方面衡量都轻微时才可被认为是微罪。
有些行政违法的行为本身从来不可能转化为严重罪名，如非法停车。
[16]德国的大多数刑事法律专家和议会最终还是接受了“带有物质损失”的定量理论，重新规定了行政违法的罪名目录，但是理论上的争议至今没有停止，阿尔布莱希特教授认为刑事上的违法具有不可分性，如盗窃罪，无论被害人的物质损失有多大，盗窃罪还是盗窃罪，这个定性虽然独立于被害人物质损失的大小。
当今划分刑事犯罪和行政违法的量的界限应是“核心的刑事犯罪”和“核心的行政违法”，前者特别是指那些刑事犯罪威胁个人安全地生存或在很大程度上扰乱社会运作的行为，而后者仅是指一般地违反行政规范。
阿尔布莱希特教授还认为划分二者量的界限不再是依照行为的结果，而是立法者的权衡。
[17]
德国在20世纪60年代末进行的有关刑事犯罪和行政违法的讨论使得1968年新《行政处罚法》（EinfuehrungsgesetzzumGesetzueberOrdnungswidrigkeiten）得以出台，[18]该立法的制定同时导致了刑法的大修改，将过去刑法典中的三级犯罪：
重罪（Verbrechen）、轻罪（Vergehen）、违法（Uebertretungen）中的违法行为及罪名转移到了行政处罚法的管辖范围。
虽然刑法的修改导致了部分案件性质的转变和程序的简化，但是刑法和刑事诉讼的原则仍然适用。
德国这次刑法和行政处罚法的大修改并没有使有关微罪的讨论终结，从20世纪70年代至今有关如何定义“微罪”的争论依然在持续。
德国的保安处分（MassregelnderBesserungundSicherung）的根本性质是预防性（praeventiverArt）。
与刑罚不同，它不是基于罪责（schuldunabhaengige）的处罚，而是基于保护公众不受犯罪行为的可能侵害。
[19]例如，对于吸毒成瘾所造成的犯罪依照《麻醉品交易法》（GesetzUeberdenVerkehrmitBetaeue-bungsmitteln）[20]的规定，强制的戒毒医疗最长为2年，经检察院和法院同意，接受治疗刑罚可以缓期执行，[21]对于治疗成功的可以不起诉或缓起诉。
[22]另外还有1998年1月颁布的联邦《反性侵犯和其他危险犯罪行为法》（GesetzzurBekaempfungvonSexualdeliktenundsonstigengefaelichenStraftaten）。
但是，这种在服刑期满后基于预防目的继续用强制的方式对犯罪人进行强制羁押治疗引起了巨大的争议。
2009年至2011年，欧洲人权法院受理了4件德国有关针对这种基于预防目的的保安处分的申诉，最后法院判决认为德国刑法规定的预防性的羁押违背了《欧洲人权公约》第5条关于被合格的法庭定罪之后合法羁押的权利，违反了该公约第7条第1款禁止溯及既往的权利。
[23]在此之后德国宪法法院于2011年5月4日作出判决，认定刑法规定的保安处分违背宪法，[24]目前德国正等待立法机构在今年对刑法进行修改。
同时，德国重新审查和评估了受到保安处分的犯罪人，释放了一些对社会危害的风险性不大的犯罪分子，但是也继续将有人身危险的犯罪人由过去的预防性羁押转换为治疗性羁押。
美国在过去的几十年里对用行政的或民事的程序或措施替代刑事程序和措施的问题进行了许多研究，[25]一些学者认为划分民事、行政或刑事案件的决策者是立法者，如果立法称某个法律为刑事法，法院几乎从不对此提出异议，因为在刑事诉讼程序中所有的宪法性保护将适用，如果立法认为法律为民事法，法院通常接受立法者的划分，但是宪法规定的在刑事案件中的保障措施就不适用。
只有在立法认为是行为属于民事法的范畴，但是所适用的惩罚很重时法院才会审视立法划分的标准。
[26]最高法院通过具体案例对刑事或民事措施的划分标准发表了如下意见：
如果立法认为某种惩罚是“民事”的，法院就要从这种惩罚的目的和效果方面看是否立法者很显然地有意将民事赔偿转移为刑事惩罚。
[27]最高法院在2003年对Smithv.Doe案[28]的裁决中确立了7项带有标志性的区分标准：
（1）相关的惩罚是否涉及到确认是否残疾或限制行为能力。
（2）是否在历史上被认为是一种刑罚。
（3）这种惩罚是否在发现计划实施损害时才扮演一定的角色。
（4）其运作是否促进刑罚传统的目的：
报应和震慑。
（5）是否惩罚所适用的行为已经被认为是犯罪。
（6）是否一个转换的目的合理地与之相关。
（7）是否超越了所涉及的替代目的。
在美国，对于行政与刑事案件的研究由两个趋势所引领，其一是行政程序在其他领域的改革。
近年来无论是美国联邦还是州系统都增加了许多行政机构，这些行政机构对立法和司法领域处理的实体问题不满意，按照法律的要求，实施这些法律需要许多裁决，所以就考虑通过创立新的行政机构以避免给法院增加负担，同时也将政策制定机构和裁决机构合二为一。
行政程序比司法程序快速和花销少。
其二是非犯罪化的趋势。
其中之一的做法是对某些被禁止的行为建立非刑事的处罚机制。
[29]美国在这场有关行政和刑事诉讼程序的改革中有许多争议的问题至今没有彻底解决，其中争议较大的问题是刑事诉讼程序中要求宪法规定的权利保障，当转变为行政程序处理时，在通常情况下，正当法律程序的原则仍然适用，但是就没有像刑事诉讼程序那样详细。
[30]另外的争议问题是将刑事程序转变为行政程序是否真有益处？
在违法行为的罪名目录中，哪些行为应被非刑事化？
此外，改革者也担心民事性质的处罚是否像刑事处罚那样能有效地震慑违法行为。
[31]
上述的讨论中没有涉及到国际人权标准问题，但是他们讨论的有关宪法中正当程序的权利保障问题与国际人权法中有关公正审判权的内容有重合和类似，所以，他们的研究和争议有很大的借鉴价值。
在司法实践中，依照笔者的观察，违法行为所使用的程序还是倾向于权利的保障，以交通肇事案件为例，在我国，绝大多数的交通肇事案件是依照行政处罚解决的。
而在美国绝大多数州，只有违章停车可以直接通过行政罚款处理，其他违章都属于轻微违法，都需要上法庭通过简易的刑事诉讼程序解决，虽然审判程序简单，但是诉讼权利是给予保障的。
我国要解决对行政违法行为处罚的实体法律性质问题，在理论方面首先要深入研究划分刑事犯罪、行政违法和民事侵权的标准，其中主要的争议是依照何种理论和标准划分刑事犯罪和行政违法。
前面提到的德国法学界的讨论可能会对我们有所启示，在划分两类性质时，一方面要衡量违法行为的结果，另一方面要衡量行为的性质，不能简单地将所有刑法中规定的犯罪中结果轻微，给被害人或社会造成危害结果不大的行为统一划分为行政违法行为。
应重新审查现在实施的《治安管理处罚法》和劳动教养相关规定中所确立的处罚事由是否妥当，认真考量刑法和行政法分别保护的核心利益，然后将一些以违反行政性法规的行为列入行政性的处罚法，使其非犯罪化，并且惩罚种类中不应包含任何剥夺自由的处罚措施。
对于那些被认为已经构成犯罪的行为，但是由于不够刑事责任年龄，或有精神问题不负刑事责任，或只部分承担刑事责任，或者犯罪与吸毒、酗酒成瘾有关，故在负担刑事责任的同时为了预防犯罪的目的需要强制治疗的人可考虑借鉴德国的做法，制定单行法规。
如果犯罪分子在服刑的同时接受治疗并达到良好效果的，就可以减刑，从而使两个性质的处分可以相互折抵（verrechnet）。
[32]对于那些依法不能负刑事责任的精神病患者、吸毒成瘾的人，如果需要强制医疗，就应当制定独立的法规，进行类似行政诉讼的听审，被强制医疗者享有公正审判权。
三、以程序“分流”解决问题
我国的立法机构很显然是将劳动教养划分为行政处罚，所以决定劳动教养并不适用刑事诉讼程序，而且在实践中绝大多数案件没有能到达依照行政诉讼法申诉的阶段，所以表现出无论在案件处理机构、受处罚者诉讼权利保障方面都存在严重缺陷。
在违法行为处理机构方面，尽管前述的有关劳动教养规定中指出劳动教养的审查批准部门是劳动教养委员会，由民政、公安和劳动部门的负责人组成，但由于这个机构不是实体机构，所以在现实中形同虚设，事实上公安机关是实际的审查批准机构，[33]同时也是复审机构。
在案件决定过程方面，没有公开庭审，被处罚者无权聘请律师作为辩护人或代理人，对于所作出的决定如果被处罚者不服的，其复审的机构仍然是公安机关。
很显然，我国劳动教养的提出、审查、决定和复审的程序，不符合国际人权法的要求，如前所述，依据《立法法》，有关劳动教养的规定都不符合国内法对于“法律”的要求，因此就更谈不上“依照法律所规定的根据和程序”。
要从根本上解决上述问题，首先的途径是解决实体法问题，但也可以通过程序法解决。
即使实体刑法规定特定的行为是犯罪，也可通过刑事诉讼程序进行分流。
如果我们试图将“分流”（Diversion）从诉讼阶段的角度定义，“分流”多指在起诉阶段，不使刑事案件进入审判一定罪一判刑的程序模式。
有些学者认为这样的定义比较狭窄，应当进一步从实质的积极意义方面看，“分流”程序还有减少正式性，减少责任，少给人贴犯罪的标签，减少被判刑人与职业罪犯接触的机会，减少司法花销等有益的价值，[34]例如，针对部分青少年犯罪案件的不起诉等。
但是在消极的方面，如果这种分流涉及很大的斟酌权，也有可能出现适用法律的不平等，被害人的利益可能会受到影响。
过多的分流会减弱刑事司法制度所应有的犯罪控制与犯罪预防功能，因为有些违法犯罪之人可能会对刑事追诉程序展示出不在乎的态度。
基于上述对价值冲突的讨论，笔者认为应首先坚持对我国所承诺的国际人权准则的保障。
在目前刑事案件的分流应以轻微案件为标准。
对于青少年犯罪案件应将着重教育，使其回归社会的原则贯穿到诉讼程序中，从程序法的角度进行案件的分流，将部分轻微案件作附条件的不起诉的决定，这种方法事实上已经被新修改的《刑事诉讼法》适用于未成年人的办案程序，大可以在取得经验以后逐步适用于成年人的轻微违法和犯罪案件。
另一种措施就是通过对轻微案件适用简易答辩程序，由法官当庭宣判。
这样被告人的公正审判权就可以得到保障，对判决的不服可以依法上诉。
此外，也应规定保护被害人利益的原则，保障被害人可以得到恰当的赔偿。
可以对不起诉制度设立救济机制，如参考德国的强制起诉制度等。
注释略。
作者：
岳礼玲，中国政法大学教授。
来源：
《法学》2013年第2期
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