司法考试《刑法》试题及答案二.docx

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司法考试《刑法》试题及答案二

2018年司法考试《刑法》试题及答案二

答案】

1.ABCD。

对属地管辖的把握，首先注意把握“地”的含义。

属地管辖的“地”包括中国领域，即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域（第6条第2款）。

其次，对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地（第6条第3款）。

选项A，犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地，同时也在中国领空内;选项C，犯罪行为地在中国航空器内;选项D，犯罪行为地在中国领域内。

因此，选项ABCD都应选。

2.C、D。

根据刑法第59条，没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。

选项A、B属于非法财物，但并非没收财产刑的对象，而应当根据刑法第64条的规定予以没收或者追缴。

3.BC。

宣告前数罪，罪名相同的，不实行数罪并罚;宣告前的数罪的罪名不同的，才实行数罪并罚。

选项A的情形，犯罪数额累计计算，按一罪处理。

选项D的情形，因为前罪刑罚已经执行完毕，当然也没有并罚的问题。

4.BC。

甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。

防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。

对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪;行为人没有过失的，属于意外事件。

因此，选项B、C应选。

对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。

因此，排除选项A。

如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。

但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

5.ABCD。

根据刑法第225条第1项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。

根据刑法第214条，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据刑法第140条，销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为构成销售伪劣产品罪。

据此，选项A、B、C均正确。

甲的行为由于侵犯不同客体而构成不同罪名，构成想象竞合犯。

据此选项D应选。

6.ABCD。

对属地管辖的把握，首先注意把握“地”的含义。

属地管辖的“地”包括中国领域，即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域（第6条第2款）。

其次，对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地，也包括犯罪结果地（第6条第3款）。

选项A，犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地，同时也在中国领空内;选项C，犯罪行为地在中国航空器内;选项D，犯罪行为地在中国领域内。

因此，选项ABCD都应选。

7.BC。

甲的行为不具防卫的起因条件，即不存在现实的不法侵害，构成假想防卫，不是防卫过当。

防卫过当，是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下，但不符合限度条件的防卫，即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。

对于不符合起因条件的假想防卫，行为人有过失的且刑法有规定的，为过失犯罪;行为人没有过失的，属于意外事件。

因此，选项B、C应选。

对于不符合起因条件的假想防卫，不存在故意犯罪的问题。

因此，排除选项A。

如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害，而致使乙死亡的，才构成故意杀人罪。

但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

8.BD。

刑事责任年龄。

依据是刑法第17条的规定：

“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、****、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

……因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。

”根据该规定15岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任，责令他的家长加以管教。

9.ABC。

犯罪特殊主体。

要领是熟悉法条规定或具体犯罪的特殊主体。

A.选项是破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别问题。

A选项所列的是脱逃罪的主体，而破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的，只包括依法被关押的罪犯（已决犯）。

不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。

法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序;而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。

B选项有两点不妥：

1.扩大了伪证罪的主体范围“辩护人与诉讼代理人”。

2.未限定“在刑事诉讼中”。

C、D二选项涉及金融诈骗罪的主体范围，对此刑法第200条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定，贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

关于特殊主体的掌握包括两方面：

1.自然人主体和单位主体，法律没有特别规定的，一般理解为当然包括自然人;至于单位主体必须依法有明文规定为限。

法律没有明文规定的，理解为当然不包含单位主体。

2.自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。

一般主体问题属于总则关于责任能力、年龄的一般规定;特殊主体属于分则各罪的特殊规定。

着重掌握：

（1）不包含自然人主体的情形。

（2）包含单位主体的情形。

（3）特殊主体。

而这三种情形都需要用个案的方法掌握，即一个罪一个罪地记忆，非常麻烦，而且不值得。

因此只能大致了解，然后结合推理。

通常自然犯（伦理犯）不包含单位主体，如杀人、抢劫、盗窃等;反之，涉及经济、环境等法定犯（行政犯）包含单位主体的可能性较大。

特殊主体主要是记住常见罪的，尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪。

因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。

此外，渎职罪、贪污贿赂罪绝大多数是特殊主体，只要记住这两章的罪名中那几个不是特殊主体就可以了。

10.BCD。

间接故意的认定。

间接故意的要点是放任危害结果的发生。

通常发生在追求一个犯罪结果（张某死亡）而放任另一个犯罪结果（其他人死亡）的场合。

黄某对张某死亡结果是直接故意，对放火导致其他人（李某）死亡是间接故意。

本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。

因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意，所以排斥对行为直接结果（死亡）成立过失犯罪和意外事件。

故C、和D、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

关于本题有3点值得一提：

1.从错误论方面解释。

黄某本想放火烧死张某，因为对象错误，实际烧死了李某，属于法律性质相同的对象之间的错误，黄某对李某死亡结果同样承担故意的罪责。

2.从案件处理结论上讲，就是故意杀人罪既遂。

3.如果问：

黄某构成放火罪还是故意杀人罪?

如何认定?

要点是看是否足以危害公共安全。

如果造成重大火灾并烧死了李某，应当认定为放火罪，李某死亡作为放火罪的结果，不必另外定故意杀人罪。

如果没有引起重大火灾，也就是说没有实际严重危害公共安全的，属于使用放火的方法杀人，仅成立故意杀人一罪。

答案】

1.B。

根据刑法第12条，刑法不溯及既往，除非新刑法对犯罪人有利，即不认为是犯罪或者处刑较轻。

本案中，1979年刑法与1997年刑法就故意杀人罪定罪处刑标准、法定刑完全相同，因此仍应当适用犯罪行为当时的1979年刑法。

2.B。

一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的我国社会主义社会关系的整体，根据一般客体无法进行犯罪分类。

而直接客体就是某一具体犯罪直接侵犯的社会关系，仅仅是阐明该具体犯罪，不能说明其他犯罪。

犯罪对象相同的犯罪并不一定就是犯罪性质相同的犯罪。

因此都不是犯罪分类的依据。

同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系。

我国刑法分则就是按照犯罪侵犯的同类客体，将犯罪分为十大类型，从而形成了完整的刑法分则的科学体系。

3.C。

遗弃罪（第261条），是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。

据此，遗弃罪只能以不作为方式构成，因此甲的行为属于纯正的不作为犯。

4.C。

缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。

管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关予以执行的刑罚方法。

假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。

减刑是指对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。

题干中要求“更好地适应社会自由生活”，即意味着该犯罪分子已经被剥夺人身自由，因此，应当排除选项A、B。

5.D。

刑法第18条第3款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

据此，选项D应选。

6.D。

法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。

处理法律上的认识错误的总原则是：

行为人的刑事责任依法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。

因此排除选项A。

如果行为人对犯罪对象认识的错误，但是对犯罪客体认识没有错误，则对刑事责任不发生任何影响;据此，排除选项B。

手段的认识错误，不影响罪过成立，但是如果危害结果没有发生，行为人只负犯罪未遂的刑事责任。

据此，排除选项C。

客体认识错误的，则依行为人主观认识的客体种类定罪。

比如，甲认为乙包中藏有钱财实施抢劫，而乙包中实际藏有手枪，据此应当排除甲抢劫枪支罪的故意，即应当认定甲构成抢劫罪，而非抢劫枪支罪。

因此，选项D应选。

7.B。

选项A属于为了抢劫制造条件的行为，构成犯罪预备;选项B只是犯意表示，不构成犯罪;选项C属于为了盗窃制造条件的行为，构成犯罪预备;选项D属于为了抢劫制造条件的行为，也构成犯罪预备。

8.A。

甲前往乙住所，并到达乙居住地附近，这只是构成开始预备犯罪，尚未着手实行犯罪，由于甲意志以外的因素致使犯罪无法实行，因此构成犯罪预备。

9.B。

选项A中，甲的罪过形式明显是间接故意（放任）。

在间接故意的情形下，按照实际造成的危害结果定性，因此选项A应该定为故意伤害罪。

根据刑法第238条第2款，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，并使用暴力致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。

因此，选项B应选。

根据刑法第239条第1款，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，仍按照绑架罪定罪处罚。

选项D的行为客观上危害公共安全，构成放火罪。

10.A。

首先排除选项B、C，二者都要求仅存在一个违法行为，而本案中存在两个相对独立的犯罪行为，即伪造国家机关公文罪和诈骗罪。

连续犯，要求数个行为触犯同一罪名，而本题数行为触犯了不同罪名，因此排除选项D。

甲实施的伪造国家机关公文罪和诈骗罪之间存在手段与目的的关系，因此属于牵连犯。

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