论刑法介入财产权保护时的考量要点.docx
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论刑法介入财产权保护时的考量要点
论刑法介入财产权保护时的考量要点
付立庆
2012-02-1015:
05:
24 来源：
《中国法学》2011年第6期
关键词:
财产损害；整体财产；维持秩序；平等保护；谦抑性；补充性
内容提要:
在财产权保护中，动用刑法需要以存在实质上的财产损害为前提，其中的侵害对象需要具有经济价值（也包括主观上的情感价值）；而不管是诈骗罪还是盗窃罪，在有无财产损害问题上都要采取整体财产说来判断。
单纯为了维持财产秩序不足以动用刑法。
而刑法介入财产权的保护与否也无需完全依赖于民法的判断，因为民法和刑法的评价存在不同。
同时，平等保护原则对于财产权的刑法保护具有重要的指引作用。
刑法介入财产权的保护既要慎重又要积极，不能借口刑法的最后手段性和补充性而矮化刑法在财产权保护中的定位和功能。
对于国家的立法者和司法者来说，刑法制定和刑罚权的发动应该为国民、特别是普通公民的财产保护发挥重要作用，使他们能够分享国家富强、繁荣的文明成果，真正体现社会和谐。
同时，在当下市场经济初兴、风险与机遇并存的时代，尽管一个正常的理性人应该为自己的行为承担风险，但国家、社会和法律也不能将一切风险及由此产生的不利后果都交由个人承担。
因为在财产权[1]保护问题上采取何种立场，“不是一个简单的刑法解释技巧和解释结论选择问题，而是一个必须结合刑法与民法的功能分工以及当代中国法治语境下刑法谦抑的考量才能予以正确解读的政策性选择问题”。
[2]尽管财产权的刑法保护由来已久，但立足于当下中国错综复杂的特殊现实环境，探讨在此种境况下，刑事立法者规定财产犯罪、特别是刑事司法者认定财产犯罪时应着重考量哪些要素，并对之予以归纳、总结和反思颇有必要。
一、刑法介入财产权保护的前提
刑法的介入需要以成立犯罪为前提，而犯罪的本质是法益侵害。
因此，刑法介入财产权的保护应以存在实质上的财产损害为前提。
对此需要强调以下几点：
（一）财产犯罪的对象必须具有经济价值
财产犯罪的侵害对象是否必须具有经济价值？
在我国，由于侵犯财产罪的对象被规定为“财物”，并且“数额较大”是大多数财产犯罪的人罪条件，因而通常认为，不具经济价值的物品不能成为财产犯罪的对象。
不过，我国刑法的盗窃罪中也有“多次盗窃”构成犯罪或者“有其他严重情节”而适用盗窃罪加重法定刑的规定。
那么，多次窃取他人无经济价值的特定物品、给他人造成严重精神负担的（比如窃取了被害人珍藏的已故母亲存世的唯一照片，导致被害人极度精神痛苦），能否以上述理由肯定盗窃罪的成立？
这个问题的关键并非是否达到“数额较大”，而在于这样的特有“物品”本身能否被称为“财物”。
财物之所以区别于一般物品，就在于其具有财产价值。
在解释论上，更容易通过对是否具有经济价值采客观标准而否定前述相应行为构成财产罪；但对被害人而言，这样的特殊物品比几千元的财物要贵重得多，无罪的结论会造成相应行为人的合法权益无从得到刑法的有效保护。
因此，将客观上不具有经济价值但对所有人、占有人具有情感价值的特殊物品解释为“财物”是可以考虑的，而且这也不能说就超出了“财物”一词的含义[3]。
“只有主观上与客观上都完全没有价值的东西，才不是刑法上的财物”[4]。
再有，QQ号码等能否成为财产罪的对象？
在电气、煤气等被评价为“财物”、偷电等被无争议地认为构成盗窃罪的背景之下，“财物”概念并不限于固体物（甚至也不限于有体物），所以，笔者认为，只要是具有经济价值的物品，不论其存在形态如何，均可以被评价为“财物”。
QQ号码由于具有稀缺性，能够为人力所控制，并且可能用于买卖、以金钱来折算，所以是有经济价值的，因此就可能被评价为财物[5]。
此外，“财产性利益”能否成为侵害对象？
顾名思义，“财产性利益”是财物之外的有财产价值或曰经济价值的利益。
取得财产性利益主要有使对方负担债务、使自己免除或者延期履行债务以及接受对方提供的劳务等途径。
在中国，立法没有像日本刑法那样明确区分财物罪与利得罪[6]，财产犯罪的对象也只规定为“财物”，那么对于“财产性利益”的侵害能否构成相应犯罪就需要借助于刑法的解释。
物化的“财物”之外的其他形态的财产权同样需要动用刑法予以保护，于是，在司法上就可以通过对“财物”概念作扩大解释（认为“物化”的“财物”是刑法中“财物”概念的核心含义，而其他形态的财产权载体则是“财物”概念的边缘含义，仍未超出该概念的语义外延，未超出一般国民的预测可能性）而将财产性利益等纳入到刑法的保护范围[7]。
这样的解释一方面可以说是使用了扩大解释的方法，另一方面也可谓是坚持了客观解释的立场，总体上是值得肯定的。
扩展开来说，任何有形或者无形的具有经济价值的物品，只要未被单独评价（著作权等无形资产由于有刑法的另外规制，所以对此等资产的侵害不适用财产犯罪的评级序列），就都可能被解释为“财物”而纳入财产犯罪的对象。
不过，“财务”概念的语义外延之边界何在、是否所有的“财产性利益”都能被解释为“财物”仍是个问题，从法律适用的安定性角度出发，将财产犯罪的对象明确区分为“财物”和“财产性利益”或许是立法的一个方向。
此外，必须要明确，说“财产犯罪的对象必须具有经济价值”是就犯罪既遂而言的，并不意味着客观上不法取得了不具有经济价值的物品时一概属于无罪。
比如，看到他人提包里装有大量现金而心生邪念、在将该提包窃为己有后才发觉实际是假钞，但此时若将违法性的本质理解为行为无价值时自不必说，即便将其理解为结果无价值，只要是认为法益侵害的危险性（而不是单纯的实害本身）也属结果无价值，那么就会认为这样的场合成立盗窃未遂。
所以，意图非法取得数额较大的财物，客观上也具有侵害财产法益的危险性，而只是偶然取得了无经济价值的物品（或者是未取得任何物品）的，仍有成立财产犯之未遂的可能，至于实践中是否会受处罚则是另一回事。
（二）财产损害的实质判断采取整体财产说
学界一般认可诈骗罪的客观构造是欺诈行为→认识错误→处分财产→财产损害，即诈骗罪的既遂需要对方遭受财产损害。
问题是，是否任何违背物主主观意愿，由欺骗引起的财产转移都属于诈骗罪既遂所必备的财产损害？
例如，被害人想买张大千的画作，而行为人故意将等值的齐白石画作说成是张大千的，而将其卖给被害人的，能否认定为存在财产损害从而成立诈骗罪？
在德国，盗窃罪是针对所有权的犯罪，只要取得了对象物即告成立；而诈骗罪是针对整体财产的犯罪，要以财产损害的发生为要件[8]，理论上也认为，诈骗罪是针对被害人“净财富”（netwealth）[9]所实施的犯罪。
而在日本，并未将诈骗罪规定为针对整体财产的犯罪，而是与盗窃罪一样规定为基本的取得罪，因此，类似案件是否构成诈骗就存在着整体财产减少说和个别财产减少说间的对立。
按照这样的概念区分，德国是在立法上认可了整体财产减少说并为学说所支持。
据此，如果被害人“净财富”没有受损，就没有刑事责任。
这意味着仅仅干扰了被害人的商业自治不足以构成诈骗罪。
这一重要原则以否定式表述为，刑法不保护以自认为适当的方式处置自己财产的自由。
[10]而与此相对，普通法可谓是实实在在地保护这种自由、或者说是保护商业自治权的，这是普通法的宗旨之一。
[11]这也可以说是采取了个别财产减少说的思路。
实际上，以上问题涉及到财产处分自由是否属于财产法益的内容之一的问题。
如果结论是肯定的，则对财产处分自由的侵害亦是侵害了本罪的法益，从而应该构成诈骗罪，那就会倾向于英美的实践[12]。
而笔者则认为，财产处分的自由不宜理解为财产权本身的内容或者是诈骗罪的保护法益，所以，虽有欺骗行为，但支付了物有所值的商品或对价时不应认定为诈骗罪，这既是刑法谦抑原则之下的结论，也有助于促进市场经济本身的自律和健康发展。
确实，如果在市场经济的发达阶段，就应该将是否实现了实体上的商业正义的判断交给市场本身，而刑法则要为商业自治权提供充分的保障；但在市场经济才刚刚起步、尚欠发达的阶段，如果放弃实体性判断在诈骗罪等认定中的限缩作用，而将之归结于市场的自律，不但会导致在依然缺乏起码诚信的中国诈骗类犯罪的处罚范围过宽，而且也无益于市场经济向正常的轨道发展。
因此，在中国现阶段，坚持被害人的“净财富”是否受到了损失的实体判断，将是否存在整体上的财产损害作为诈骗罪既遂与否的标志，是务实的态度。
不过，这里还涉及一个“净财富”也就是“整体财产损害”如何计算的问题。
应该说，对于“净财富”的分析，必须在“经济现实”而非法律的权利义务的基础上得以深入进行。
“如果考虑购买者（消费者）民法上的权利，诈骗交易不太可能影响到被害人的净财富，因为他们可以主张退货和要求被害人赔偿。
仅仅考虑被害人法律上的权利，将忽视为弥补诈骗损失和主张法律权利的开销。
”[13]可以肯定，“在民事上存在着通过被害人保护或者第三人保护的制度而能回避损害的方法时，这并不能成为否定财产犯成立的根据。
”[14]在民法上诈骗的被害人虽能取消意思表示，也不会说在刑法上就不成立诈骗罪了。
可见，在私法上通过旨在保护被害人或者保护第三人的制度获得弥补，并不意味着没有发生刑法上的财产损害。
在此，虽然肯定了被害人获得了通过民法与刑法的“双重法律保护”，但如果否定了财产犯成立的话，被害人的保护就会遭到决定性的抹杀。
在主张“是否存在财产损害需要按照整体财产做实质判断”时，需要明确其适用范围，即这样的论断是仅适用于诈骗罪以及敲诈勒索罪等交付型犯罪，还是也可以适用于盗窃罪等夺取型犯罪[15]？
例如，看到他人办公室中自己所需的高价外文书而偷偷拿走并原价留下书款，或者是看到他人新买的高档手机心生喜欢而偷偷拿走并按市价留下价款的，是否构成盗窃罪？
从理论上讲，上述行为仍然侵犯了他人对财物本身的占有权以及所有权中的使用、收益、处分等权能，从而也就侵犯了所有权的整体，不管是将盗窃罪的法益理解为本权说还是占有说，这样的行为都可能构成犯罪。
但是，这可能导致盗窃罪的处罚范围过宽。
我国刑法关于财产犯罪的成立条件要严于德日等国，刑法适用解释也应按照限制处罚范围的政策思想，严格界定盗窃罪的成立范围。
因此，需要对以上的本权说或者是占有说做实质性的限定，因为只有侵犯了本权或者是占有而致使他人受到了实质上的财产损害的，才能成立相应犯罪，并根据损害的情况计算犯罪数额；只是是否造成财产损害需要以行为完成之后为判断标准，而不能以案件处理时为标准，否则，在行为人控制财物之后又马上将原物送回的就会被认为不存在财产损害，但这不符合理论上的通说。
之所以盗窃的同时留下对价的不成立犯罪而盗窃控制财物后马上返还原物的却成立犯罪，是因为前述的行为实际上不具有非法占有的目的，而后者则存在非法占有目的。
所以，在认为此种主观上的“非法占有目的”属于主观违法要素的前提下，就可以认为后者的危险性要重于前者，从而就有动用刑法的必要。
所以，偷走他人财物而留下对价的行为就不同于既遂之后返还财物的行为，其应该以“被害人的整体财产并无损失”为理由否认盗窃罪的成立。
这与前述诈骗罪的“整体财产说”的立场是一致的。
也就是说，在我国，不单是诈骗罪等交付型罪要求财产损害，盗窃罪等夺取型罪也同样需要财产损害。
而在是否存在财产损害的判断上要坚持实质性的标准，采纳整体财产说。
（三）被害人同意对实质财产损害判断的影响
在存在真实的被害人同意时，并无实质性的财产损害。
如经被害人同意而毁坏了其财物的，不构成故意毁坏财物罪；被害人知道行为人在行骗，却仍基于怜悯或者基于其他原因而给予其财物的，充其量仅成立诈骗未遂；问题是，存在形式上的被害人同意场合的处理。
比如著名的“托普洛斯基案”。
托氏想从一家包装公司偷一些肉制品，遂找该公司一名新职员杜兰合作，因为杜欠他的钱。
杜向公司经理报告了托氏的犯罪意图，经理指示杜假意合作，并与托氏密切接触。
他们让杜把4箱肉放在厂房的装卸台上，托氏冒充卖肉的客户，开着自己的货车来到现场，像其他客户一样，将箱子装上货车后开走。
尽管装卸处主管显然不知道这是一个圈套，但公司经理却一直在监控。
托氏将货车开走后不久就被捕。
[16]在此案中，能否以盗窃罪或盗窃未遂追究犯罪嫌疑人的刑事责任？
在笔者看来，尽管嫌疑人本身具有人身危险性，但既然被害人的财产并未受到现实的侵害，甚至没有被现实侵害的危险，那么就不能认定行为人构成盗窃罪。
这时，就需要对财产权侵害做出实质性的评价，不能简单地用被害人同意来否定定罪，而必须通过实质判断法益侵害即财产损害的有无及其危险性来确定刑法介入的必要性。
不过，主张存在形式上的被害人同意时不成立财产罪（至少是既遂）是有条件的，即被害人所作出的同意不存在认识错误。
如被害人因受欺骗等导致认识错误而做出同意，则该同意存在瑕疵，此时的财产转移仍应被评价为财产损害，相应的行为仍可能构成犯罪。
二、刑法介入财产权保护的平衡基点
刑法介入财产权保护，除了必须具备实质上的财产损害，还需在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡。
（一）单纯以维持财产秩序为理由不足以动用刑法
检讨是否成立财产犯罪时，如何定位民事实体法所预定的权利关系是个问题。
在此，存在着这样的思考范式：
否定是否成立犯罪要从属于民事实体法上的权利关系，只要为了确立、保护能够支配民事关系的规则或秩序，就肯定财产犯罪的成立。
彻底贯彻这一思想的解释论立场可称为“秩序维持模式”。
评论者认为，秩序维持模式“很可能会导致本该是为了财产保护而发动的财产犯处罚规定，变成是为了抑制一般的违法行为而使用，具有将处罚根据从财产保护抽象化、稀薄化为某种公益的保护或者是纯然的秩序维持这样的危险。
”[17]对此特别成为问题的是，能否以侵害了民法上不受保护的经济上的利益为理由而肯定财产犯的成立？
日本有地方法院的判决认为，“即便是在被害人不存在民事上值得法律保护之利益的场合，若是容忍通过不法的手段而扰乱财产法秩序的行为的话，结果就是，使得私人的财产上的正当的权利、利益之实现也变为不可能，因此，免除清偿通过暴利行为所形成之债务这一利益，也应该理解为属于强盗利得罪的客体”[18]。
这样的判决可以说正是采纳了秩序维持模式的立场。
财产犯的成立以存在实质上的法益侵害为前提，而法益顾名思义为法律所保护的利益，不存在对法律所保护之财产利益的侵害时，当然就因欠缺法益侵害而不满足财产犯成立的前提。
因此，单纯以维持财产秩序为理由并不足以动用刑法，这种立场也得到了我国刑事立法的肯定。
刑法典第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的相关规定处罚；而相关司法解释则明确规定，这里的债务也包括“赌债、高利贷等法律不予保护的债务”。
在此可以明显看出，在财产犯成立问题上，立法及司法解释明显没有采纳“秩序维持说”。
因为要采纳“秩序维持说”，就是认可了即便不存在值得法律保护的财产法益，为了单纯的财产法秩序也能成立财产犯，那么，为索取赌债、高利贷等场合而非法拘禁他人的，就应该是成立侵害双重法益的绑架罪。
既然立法和司法解释认为此时只按照相应的人身犯罪处理，就意味着相应的财产秩序并不受法律保护。
笔者支持这样的立法规定和司法解释立场。
（二）刑法介入财产权保护不以民事法规范调整无效为必要
与上述“秩序维持模式”相反的另一种思考方法是，将是否成立财产犯完全从属于民事实体法上的权利关系，只有积极出现了违反民事实体法所预定的权利关系之事态的行为，才肯定财产犯的成立。
此种解释论立场被命名为“民法依存模式”。
例如，所有者X将某物租赁给了Y，租赁合同已经到期，而Y仍未将该物返还，X动用武力将该物取回。
根据民法依存模式，刑法上的财产犯规定完全从属于民事实体法上的权利义务关系，正是因为不希望出现违反上述权利义务关系的事态，才有了财产犯的规定。
若这样理解，因为Y在与X的关系上并没有民法上的对抗权，就可以否定上述场合X的行为成立财产犯。
无疑，这种民法依存模式具有相当的理论阐释力，而笔者也曾在此前的教学和研究中采纳此种主张。
其实这里涉及自力救济的限度问题。
在法治国家，原则上要禁止自身动用武力来寻求实现权利的自力救济；即便是为了保护、实现正当权利，也不允许私人行使武力，而鼓励权利方寻求国家机关的法律救济。
这是因为，将贯彻权利保护一般性地作为国家机关的角色，即便是为了保护财产，在结局上也是更为适宜的。
如此，“为了禁止、压制这种自力救济行为而肯定财产犯的成立就意味着不单单是为了维持抽象的秩序而发动刑法，其正是有助于财产保护的；况且，若是认为该种行为在刑法上合法，因为错误而阻却了故意，其结果是，正当权利者的该种权利也可能受到侵害，财产保护就会弱化，考虑到这一点，就进一步增强了将之作为处罚对象的说服力”。
[19]在此，刑法的财产犯规定，虽说是以所有权保护为基本，但在日本刑法第242条[20]中，却可能理解为是预定了在上述场合亦依然适用，从而将事实上的占有亦扩张到保护范围。
中国刑法虽没有像日本刑法那样明确规定“由他人占有的本人财物（就盗窃、抢劫而言）视为他人财物”，但刑法典第91条第2款也规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。
在上述场合，民法意义上的所有权者采用窃取、骗取、夺取等方式不当取回自己财产的，完全可以成立相应财产罪。
这说明，在涉及“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输”的场合，中国刑事立法没有采纳彻底的“民法依存模式”，即没有着眼于民事实体法上的所有权归属，而是肯定了所有权者亦可能成立相应的财产犯罪。
在所有权人从“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”之外的其他人处以不当方式取回自己所有的财物时，因不能直接援引前述刑法典第91条第2款的规定，其是否构成财产犯罪就没有明确的法律依据。
对此，有必要进一步分析。
在他人非法占有本人财物时，此种非法占有状态并不受民法保护，此时如果窃取回自己的被盗物品，因为并未侵犯他人的任何财产权，自然不会成立盗窃等财产犯罪。
不过在此需要强调的是，并非他人非法占有的财物一概不能成为财产罪的对象，只是在其面对财物的合法所有人时才失去了对抗权而已。
尽管是非法占有的他人财物，第三人采用不当方式据为己有的（比如从窃贼处偷走或骗走赃物等“黑吃黑”行为），仍能成立相应财产罪，这不仅仅是为了保护即便是赃物也不能随意取得的财产法秩序，而是为了保障具体的财产权本身不受侵害。
只不过在诸如此类的“黑吃黑”中，所侵犯的并非是财物所有人对财物的所有权，而是财物占有人对财物的一种占有。
这种对财物的占有虽然在民法上是违法的，但是只有经过正当的途径和程序才能改变这种不法占有的状态；而未经正式途径与程序的任何排除该占有状态的行为都会在刑法上受到否定评价，而这样的处理正是为了保障财物本身不受任何不法侵害。
[21]所以，这样的非法占有状态尽管在民法上是违法的，但却仍能成为刑法所保护的法益，这虽然造成了民法和刑法在评价上的不同，却是为了保护法益所必须接受的。
除了上述不法占有的财物也可能受到刑法的保护（只有所有权人可以对抗此种占有）外，更重要的是在他人合法占有本人的财物时，根据他人占有财物的具体理由以及是否“找后账”等，又可以细分为如下情形：
（1）不当取回无偿借给他人的财物而不找后账;
（2）不当取回有偿租赁给他人的财物而不找后账;（3）不当取回由他人合法占有的本人财物而找后账的。
如果按照“民法依存模式”，在情形
（1）和
（2）中，尽管他人对财物占有是受法律保护的，但行为人取回（哪怕是窃取、骗取或者抢夺）自己财物的行为即便方式不可取，仍能认为行为人对财产的所有权可以对抗占有人的占有权，此时不成立针对财物本身的财产犯罪，在情形
（2）的场合，给对方带来的租金方面的损失则可能按照取回财物的手段成立相应的财产犯罪；而在（3）的情形下，所有权人采用不当手段取回财物虽因所有权可以对抗占有权而不致成立犯罪，但随后找后账索赔时则仍能成立诈骗罪，而非根据取回的手段成立相应犯罪。
就此可以看出，尽管采纳“民法依存模式”，也并非就导致所有权人针对他人占有的本人财物的任何行为都一概不构成财产罪，但仍会明显限缩财产罪的成立范围。
在笔者看来，与“秩序维持模式”会导致财产犯的成立范围过宽相反，“民法依存模式”总体上会导致财产犯的成立范围过窄，同样不利于财产权的保护。
在以上
（1）、
（2）情形的场合，按照“民法依存模式”否定所有权人针对相应财物成立财产犯罪时，实际上是在盗窃等罪的保护法益问题上采取了“本权说”，但相应的行为被解释为无罪，确实存在着会纵容所有权的不当行使问题。
实际上，以上两种情形下，所有权人不当取回自己财物的行为，都不属于通常意义上的自救行为，因为一方面不存在针对财物的“不法侵害”，另一方面又存在着通过正当法律途径寻求救济的充裕空间，故而，
（1）
（2）两种情形下的行为无法通过自救行为理论而在刑法上正当化。
其之所以被认为不按照财产犯罪处理，是跳出了刑法本身的范畴，借助“法秩序的统一性”的名义而寻找根据。
这实际上致使民法上的所有权价值凌驾于刑法的正当性判断之上，这不仅会纵容所有权人走向野蛮，产生暴力，而且也容易破坏法的安全，是危险的。
而且，若对所有权人采用不当手段取回他人合法占有的本人财物的行为不按照犯罪处理，但却令其承受行政处罚的话，同样会侵害“民法依存模式”论者本身所主张的“法秩序的统一性”。
所以，按照“民法依存模式”，以所有权对抗占有权为理由在上述场合得出无罪的结论是有问题的。
（三）刑法介入财产权保护要在“维持秩序”与“依赖民法”之间寻求平衡
所有权人不法取回他人合法占有的本人财物时，并不能单纯以民法上的所有权本身并未受到侵害为理由而否定财产犯的成立，此时仍有充分理由肯定财产犯成立。
这不光是为了保护正常的财产秩序免受不当侵犯，而且也是为了保护财产权本身（即合法的占有权）不受侵犯。
就盗窃罪来说，应该认为，“盗窃罪的刑法条款是为了达成对于物的法律保护目的，其可罚性的范围不能只局限于民法上的所有权的概念；况且，刑法上对于物的窃取行为的核心概念乃在于对物的持有、支配关系的破坏，故物若系在所有权人以外的第三人持有之中的情形，则盗窃罪所要保护的法益，除了所有权之外，尚包括持有权。
”[22]所以，在上述他人合法占有本人财物的场合，财物所有人采用不法方式取得的，仍能成立财产罪。
这就导致与前面正相反的结局，即受到民法的保护（在民法上享有所有权）而在刑法上却会成立财产罪。
不过，主张所有权人以不法手段取得他人合法占有的本人财物可能构成相应财产犯罪会面临这样一个诘问：
取得类的财产罪（故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪之外的财产犯罪）都要求不法所有目的，而此种情形下的所有权人并无此目的，所以其不应该构成相应财产罪。
在笔者看来，这与如何理解刑法典第91条第2款的法律性质以及如何理解“刑法上的所有权概念”有关。
就前者而言，如果认为该款是法律拟制，则由于法律拟制的效果不能推广，则被他人占有的本人财物（不符合第91条第2款的情况）仍属于是财物所有人的财物，此时如认定成立财产犯，就只能认为是侵犯了占有权；但如果认为该款是注意规定，则除了刑法典第91条第2款的规定之外，任何他人合法占有的本人财产也同样需要以他人财产论，此时就可以认为是他人的所有权受到了侵害，可以认为行为人（民法上的所有权人）具有“不法所有”的目的，从而构成财产罪。
基于租赁、借用、寄存等合法占有行为虽然并不导致民法上的所有权转移，但只要是将刑法典第91条第2款理解为注意规定，只要是认为合法占有，就应视为在刑法上发生了所有权转移，就导致了刑法上的所有权含义不同于民法，同时也就破除了此时行为人不具有“不法所有目的”的障碍。
当然，此时应充分考虑行为人毕竟在民法上是财物的所有权人之事实，而在量刑上有足够体现，不但应在法定刑幅度内从轻处罚，也可考虑动用刑法典第63条第2款来减轻处罚。
概括地说，在财产权的法律保护体系中，要恰当处理民法与刑法的关系。
既要避免民法的刑法化，解决刑法介入财产权保护过度的问题；又要避免刑法的民法化倾向，解决刑法介入财产权保护不足的问题，这就会出现“民法上违
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