强制治理制度之于不动产执行困惑及冲破.docx

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强制治理制度之于不动产执行困惑及冲破

强制治理制度之于不动产执行困惑与冲破

——兼论债权实现与被执行人一辈子存权之平稳

戴玉龙

强制治理制度是和强制拍卖并列的对不动产进行换价的要紧方法，大陆法系和英美法系的很多国家的强制执行法中都有关于强制治理方法的规定或类似规定，我国民事诉讼法和执行规定中，对这一重要的制度却鲜有涉及，致使执行实践中虽有大量需求而立法上无法可依的为难局面。

本文通过比较强制治理和强制拍卖在不动产强制变现、实现债权方面功能的不同，并对我国不动产执行的现状进行分析的基础上，对成立我国的强制治理制度提出了初步假想。

一、分离与互补：

强制治理制度的特点及与强制拍卖的关系

（一）强制治理的特点

“所谓强制治理，是指执行法院关于已查封之不动产，选任治理人实施治理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为而言”，“关于不动产之天然孳息或法定孳息之执行，虽得以关于动产或债权之执行程序为之。

惟强制治理，乃将不动产所生收益之整体为执行标的物，亦即便债务人丧失其收益权能，而将其移由治理人行驶，以其所得收益，充清偿债权之用。

二者并非相同。

”

强制治理以利用收益为目的，不转移债务人对财产的所有权，而是强制取得了财产所有权的部份权能，是所有权权能分离的特殊表现形式，具有效益物权的特点。

依据物权法理论，所有权的权能能够分离，各类分离方式都属于所有权的实现形式。

用益物权是所有权权能分离形成的他物权，尽管强制治理与用益物权在权利的来源上有所不同，但二者取得的所有权权能和行使目的相差无几，“强制治理通过度离财产所有权的权能，使债权人的所有权成为一种观念的存在”。

强制治理应具有以下特点：

一、从适用对象上看，强制治理一样仅适用于不动产。

这是因为不动产与动产本质属性的不同。

不动产一样价值庞大，且因固着于地表；不假设动产价值小、流通方便，执行起来简便易行。

加上不动产天生具有的优势，其他物权（用益物权和担保物权）可与自物权（所有权）相离开别离利用而不阻碍其价值。

故而，在不动产不能即时拍卖换价的情形下，尚可将其利用收益权加以利用以换取价款归还债务。

二、从适用程序上看，强制治理仅于不动产不可或不宜拍卖时才可适用。

“有禁止让与或有高额抵押权存在，致一般债权人无拍卖实益或须待其价钱上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制治理，以其收益清偿债权人之债权”。

有此观点之学者为大多数。

理论上皆以为强制治理与拍卖相较，处于“以济拍卖之穷”的从属地位。

3、从执行标的上看，强制治理针对的是不动产利用收益权的执行。

传统强制治理的利用收益并非一样意义上的对不动产进行任何形式的利用从中收取利益的权利，而仅限于治理人直接利用不动产所得的自然孳息及使他人利用不动产而收取的法定孳息。

前者如亲自对土地进行耕耘而收成的谷物等，后者如将不动产出租于他人而收取租金等。

倘假设治理人将不动产作为生产经营的要紧设备进行营业，如开设旅店等，那么为法所不容。

法律之因此作如此限制，其目的在于避免治理人对不动产的滥用进而损害债务人利益或徒增不动产的经营风险。

（二）强制治理制度与强制拍卖之比较

强制治理作为一项针对不动产的利用收益权而设定的执行方法，与强制拍卖方式存在明显不同，表现为：

第一、强制治理是以不动产的利用价值及其收益为对象的，它执行的是不动产的孳息，而不涉及不动产本身；强制拍卖那么针对财产（动产或不动产）的互换价值，该执行方法会直接阻碍财产所有权本身.

第二、强制治理是一种长期缓慢性的债务归还机制，其数额较少的常常性收益无法即时清偿债务；强制拍卖那么是一项迅速终结执行程序的方式，因为拍卖往往能够换得巨额金钱即时抵偿债款。

第三、强制治理能够兼顾债权人和债务人两边的利益，实现执行经济原那么。

专门是在不动产价值庞大而债权金额不多的情形下，通过该程序既可使债务人保有财产所有权，省下拍卖费用，又能以租金知足债权人的请求。

而强制拍卖那么往往只能知足债权人一方的利益。

第四、强制治理是强制拍卖的有利补充。

例如在不动产禁止移转所有权，或存在高额担保，使一般债权人并无拍卖实益，或其市场价钱暂处低迷状态应待其价钱上涨方可拍卖时，显然不可或不宜以拍卖、变卖方式实施强制执行。

而现在强制治理那么尽显其优势，扬长避短，最大地限度爱惜了两边的合法权益。

二、困惑与挑战：

我国不动产执行的现状和强制治理立法的评析

（一）我国不动产执行的现状

在民事强制执行实务中，涉及不动产的执行已成为执行工作的重点和难点。

一方面，人民法院对不动产的执行关于知足金钱债权往往富于成效，成为个案执行的冲破口；另一方面，由于普遍触及物权法、不动产治理法等多个部门法，不动产的执行也碰到了大量疑难、复杂的法律问题。

如关于未记录不动产的执行。

被执行人的不动产未记录，意味着被执行人不能自由处分该财产，此类房产如何执行是执行实务中一个比较有争议的法律问题。

毋庸置疑，不动产成为执行标的的前提是财产权属明确，未记录不动产要进入强制执行程序，也必需第一明确权利归属。

再如关于农村宅基地衡宇的执行。

现有法律条件下农村宅基地衡宇支配权的缺损，弱化了农人的债务履行能力和社会信誉能力，如何衡平债权实现与农村宅基地衡宇支配状况的冲突，成为执行工作面临的一个为难问题。

在房地产案件执行实务中，最为困惑的确实是对一些不能即时或不宜拍卖、变卖和经三次拍卖流拍后申请执行人又不肯按以物抵债的形式同意的房地产，一样情形下，法院会将该房地产退还被执行人，中止案件的执行。

关于上述情形，一方面被执行人有财产却不能取得有效处置和变现，浪费资源；另一方面申请人的债权也不能实现，使得法院和当事人花费了精力人力，但没有成效。

对此，为了加倍有效地、最大的爱惜申请执行人的合法权益，咱们以为对该房地产的执行，可参照国外的一些做法，实施强制治理。

通过对房地产的利用收益权的执行，能够兼顾申请执行人和被执行人两边的利益，实现执行经济原那么；同时也最大限度地爱惜了两边的合法权益。

（二）我国强制治理立法评析

最高人民法院1992年颁发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题的意见》第302条规定，“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院能够将该项财产作价后交付申请人抵偿债务，或交付申请执行人治理；申请执行人拒绝接收或治理的，退回被执行人。

”基于此，国内很多学者，如孙加瑞、谭秋桂等都以为我国存在强制治理这一执行方法。

但咱们对此不敢苟同。

相较传统意义上的强制治理，我国民诉法对强制治理的方式和程序未做任何规定。

最高院该条司法说明只是是执行进程中折价抵偿的一种变通方式罢了，与传统意义上的强制治理相去甚远。

第一，从强制治理制度的适用范围和执行标的上讲，传统强制治理仅适用于不动产而且是以不动产的收益权整体作为执行标的。

不仅如此，正如上文所言，该收益权仅限于自然孳息和法定孳息。

而《适用意见》第302条那么既适用于不动产，又适用于动产，且对债权人如何治理不作任何限制。

也确实是说，债权人既能够自己利用，也能够出租乃至于以该项财产作为资本进行经营性活动。

显然，该规定不知足传统强制治理的大体要求。

第二，就启动程序而言。

我国台湾地域相关法律规定，强制治理既能够由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院执行。

但不论是通过何种途经启动的强制治理，只要该决定一经作出便由不得债权人同意不同意。

而我国《适用意见》第302条那么规定债权人治理的前提是债权人同意同意治理。

由此可见，我国所谓的治理并非具任何强制色彩，乃至于执行的财产在卖不掉，又无人要的情形下，还能够退还债务人，这关于债权人利益的爱惜无疑是相当不利的。

第三，从强制治理的治理人选任情形看。

一样国家都规定包括债权人在内的任何自然人、法人、非法人集体都能够同意委任成为执行财产的治理人。

台湾《强制执行法》规定治理人责任重大，应严于选任，必要时得商请自治集体、工会、商会派员任之，假设选任律师或会计师为治理人时，非有合法理由不得拒绝。

《日本民事执行法》第94条第二款规定，信托公司、银行及其他法人能够成为治理人。

德国乃至以为在特殊情形下债务人也能够成为治理人。

例如《德国强制拍卖及强制治理法》第150条以下就农人利用之农地、林地及花木苗圃，规定应选任债务人为治理人，并同时选任监督人，以兼顾农业之经营。

但是，依照我国法律规定，只有债权人本人材能治理执行财产。

不仅如此，各国一样在选任治理人时都较为慎重严谨。

例如我国台湾《强制执行法》第105条规定，“执行法院得命治理人提供担保”以防治理人的过错造成财产的损失。

另外，各国在规定治理人享有占有利用执行财产并有权收益的同时，对其职权亦加以限制，皆规定治理人必需依照执行法院的指示行动并受其监督，向其作结算报告等，在治理人不胜任或治理不适那时，执行法院得依职权或当事人申请撤换治理人。

由此可见，强制治理中治理人在受命治理时，其享有的权利和承担的义务是相均衡的，治理人必需尽到仁慈人的注意义务。

而《适用意见》第302条如此简单地一笔带过，对债权人如何进行治理只字未提，这是不是意味着债权人关于被执行人的财产能够不受任何约束为所欲为呢？

倘是如此，又岂能与强制治理相提并论。

第四、依照《适用意见》第302条之规定，债权人得以治理财产必需是该项财产通过拍卖、变卖却无法卖出的，这种拍卖前置程序并非一样意义上强制治理制度所要求的。

综上所述，不管是从制度的适用对象、启动程序，仍是从制度对治理人的选任要求方面看，目前，我国相关的法律条文全然不知足传统强制治理的大体要求。

如仅从“治理”层面上说，《适用意见》第302条规定举措似乎更接近于西班牙《民事诉讼法典》第1450条所规定的“法定托管”，即在执行进程中，对尚未拍卖财产的利润或租金等进行扣押治理，能够说该做法只是是拍卖前的一种过渡方式罢了，绝非可与强制拍卖相提并论的一项执行方法。

由此可见，我国并未成立强制治理相关法律制度，充其量只是为该制度的萌芽罢了。

因此，咱们有必要借鉴国外较为成熟的立法实践体会，来解决我国民事执行实践中对不动产执行中存在的困惑。

三、借鉴与冲破：

强制治理的国外立法实践及在我国设立的必要性

（一）国外强制治理立法实践

不管大陆法系国家，仍是英美法系国家，执行中都有其对不动产的操纵程序；而在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国台湾地域都将强制治理作为不动产执行的一项方法。

如德国早在1897年就制定了《关于强制拍卖于强制治理的法律》，日本《民事执行法》 和我国台湾地域“强制执行法”中均规定了强制治理债务人的财产的具体程序。

一些国家那么规定了与强制治理相类似的法律制度，如英国《最高法院规那么》第51号命令中指定债务人的财产接管人的程序，西班牙、意大利等国家的民诉法中的托管制度等。

在这些国家和地域，强制治理要紧有三种形态：

一是单纯性强制治理，即对不动产查封后，不进入拍卖程序，仅就查封的不动产收益实施强制治理。

二是并行性强制治理，在查封拍卖不动产的同时，实施强制治理，在德国和日本，都规定了民事执行中强制治理与拍卖方法能够同时并用，如日本的民事执行法第43条规定：

“关于不动产（不能记录的地上附着物除外）的强制执行，以强制拍卖或强制治理的方式执行，二者能够并用。

”三是辅助性强制治理，强制治理与强制拍卖相较，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在不动产不可或不宜拍卖之时，才可适用强制治理。

如我国台湾地域强制执行法中规定，通过两次减价拍卖仍未拍定的不动产，债权人不肯经受时，应实施强制治理，这种强制治理是在拍卖无成效时实施的，是一种辅助性的强制治理。

另外，这些国家和地域对强制治理启动程序、治理人选任和监管又各有区别和不同，从启动程序来看，在日本的民事强制执行进程中，不管是进行强制拍卖，仍是进行强制治理，执行法院都必需在相应的开始决定中，宣告为债权人而扣押不动产的宗旨。

 在我国台湾地域，强制治理既能够由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院作出决定执行。

从治理人选任看，一样国家规定包括债权人在内的自然人、法人、非法人集体都能够同意委任成为治理人；台湾地域规定必要时得商请自治集体、工会、商会派员担任；日本民事执行法第94条第2款规定信托公司、银行及其他法人可成为治理人；德国乃至主张在特殊情形下债务人也可成为治理人。

从治理人监管来看，各国均要求治理人必需尽到仁慈治理的义务，必需依照执行法院的指示行动并同意监督，提交结算报告等，执行法院必要时可依职权或当事人申请撤换治理人；台湾地域“强制执行法”第105条规定“执行法院得命治理人提供担保”。

 这些域外的成功体会皆可为咱们所借鉴和参考。

（二）我国设立强制治理制度的必要性

在我国，强制治理制度虽未通过立法取得确认和标准，但从理论上探析，完全能够解决当前执行中所碰到的一些问题。

一、能够幸免执行不合理问题，实现公平执行、合理执行。

在基层法院执行的案件中，往往碰到执行的标的额不大，而执行对象不动产的价值又相对庞大的情形。

如在小城镇，执行案件标的一样在数千元或数万元的占多数，假设执行拍卖一个店面或套房，其价值均在十几万乃至达到二十万元以上，若是评估、拍卖不动产，其评估、拍卖费用乃至与执行标的相差无几，在此情形下，强制拍卖依法有据，但被执行人抵触情绪大，社会评判也不必然良好；如能通过强制治理程序进行处置，那么既可使被执行人保有财产所有权，省下评估、拍卖费用，又能以收益知足债权人的请求，可谓公平、合理、经济执行，达到方方面面中意的成效。

而且，在标的小的情形下，执行期限也可不能很长，可使这部份难执行的积案取得清理。

二、能够有效排除被执行人及其家庭成员的对抗心理，达到和谐执行、理性执行的目的。

“房产”在中国传统中从来被视为一个家庭的“百年基业”，剥夺其不动产的所有权，对一个家庭的所有成员来讲都是一个难以同意的事实；强制拍卖因为直接针对的是不动产的互换价值，必需发生所有权的转移，必然致使债务人物权丧失，实务中常常因被执行人及其家庭成员或被执行单位员工的对抗致使拍卖前的腾房、清场等工作难以顺利进行。

而强制治理是以不动产的利用收益权能作为执行目标，目的是通过治理人的治理获取不动产的孳息以清偿债权，毋须改变不动产本身的物权，因此，可有效幸免强制拍卖带来的为难。

3、能够避免国有资产流失。

国有资产关于追赶商品利润最大化的人来讲，无疑就象“唐僧肉”，都想在拍卖中以最小的资本攫取最大的利益，于是便有“围标”、“串标”现象屡屡发生。

若是能够对国有资产中的不动产执行采取强制治理方法，国有资产流失便能取得必然的操纵。

4、能够使不便于拍卖或拍卖意义不大的不动产得以处置。

比如，位处农村的不动产（因乡村观念浓厚，几乎无人竞买），处于共有状态下的不动产，已经设定抵押的不动产（因存在优先受偿而拍卖意义不大），权利证照有瘕疵的不动产（如只有衡宇所有权证，没有土地利用权证的房产）等等，采取拍卖方法可能碰到的问题多多，但实施强制治理有些问题那么可迎刃而解。

五、能够爱惜债权与当事人大体人权的平稳。

最高人民法院《关于人民法院民事执行案件中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：

对被执行人及其所抚育亲属生活必需的居住衡宇，人民法院能够查封，但不能拍卖、变卖或抵债。

这一规定虽充分表现了国家尊重、保障人权和爱惜公民大体生存权的宪法理念，但无疑对债权的实现带来了专门大的挑战。

在实际执行工作和操作中咱们依照具体的实际情形，适当引入强制治理方法，既能够充分爱惜申请执行人的合法权益，避免申请执行人因执行不到位而再次使其合法权益受到侵害，也爱惜了被执行人大体的生存权。

四、构思和实践：

强制治理制度的要紧内容

（一）设立强制治理方法的条件

一、被执行人对强制治理的不动产必需具有自物权或用益物权。

一样情形下，被执行人对其所有的不动产固然拥有收益权，但对其他人所有的不动产享有收益权的，也可执行，但该收益权应以不动产用益物权为限，假设拥有担保物权，只能优先受偿，但不能利用和收益。

因此，强制治理的对象限于被执行人所有的不动产和享有的不动产用益物权。

被执行人对其所有的不动产固然享有收益权，而对他人所有的不动产，享有收益权者仅以不动产用益物权为限，除此之外，比如担保物权等其他权利就不能成为强制治理的对象。

共有的不动产或不动产用益物权，也可对被执行人的应有部份进行强制治理。

二、被强制治理的不动产必需具有收益。

不动产所得收益在扣除治理费、税款等必需费用后，须有剩余，不然，强制治理也就失去了意义。

收益即孳息，孳息的归属有两种情形，一是归原物所有人所有，二是依法律的规定或合同的约定，由产生孳息时的合法占有人所有。

因此，不动产所有人和不动产占有人都能够成为强制治理的对象，关键看其有无取得对孳息的所有权，若是丧失了对孳息的所有权，也就丧失了进行强制治理的条件。

3、不动产强制治理方法必需考虑排除性条件，以避免强制治理的滥用。

强制治理要能为执行带来实际成效，不然不该当适用；不得损害第三人的合法权益；不存在宽免执行条件；被执行人借强制治理之名，行延误执行、消极执行、逃避执行之实的，也不得适用强制治理。

4、强制治理应爱惜被执行人的合法权益。

如对被执行人正在居住的衡宇一样不采取强制治理，以避免阻碍其正常生活。

固然，若是被执行人住房较多，要保留其与所抚育家眷必需的住房后，也能够采取强制治理方法

（二）实施强制治理方法的程序

一、强制治理的开始。

对不动产符合强制治理条件的，人民法院可依债权人的申请或依职权直接裁定强制治理。

裁定应载明治理对象、治理人、治理期限；收益的收取与支配；禁止债务人强制治理期间处分该不动产收益及干与治理事务，并命令其将该不动产交付治理人。

收益为第三人支付的，还应命令第三人将收益交给治理人。

二、治理人的选任与监督。

强制治理的治理人由执行法院主持选任，选任方式采取竞标方式，将不动产强制治理后的收益和治理费用制作成标，中标者被选。

治理人主体可为自然人与法人，一样为案外人，但也不排除将执行债权人或执行债务人选定为治理人；对选定的治理人，执行法院能够责令其提供担保；当事人以为治理人选任不妥的，能够提出异议，是不是从头选任，由执行法院决定。

3、治理人的职责与权利义务。

要紧包括：

1.接管不动产。

执行法院发出强制治理裁定后，治理人即可接管不动产，不动产为执行债务人占有的，能够在执行法院协助下强制接管；不动产为第三人非法占有的，能够通过执行法院强制其交出。

2.治理人应当针对不动产的治理需要，及时实施治理行为并收取收益。

3.治理人必需履行善意治理不动产的义务，若是怠于行使治理权或滥用治理权给当事人造成损失的，应当承担补偿责任。

4.治理人接管不动产后，应当按期或逐月、逐季向执行法院提交财务报告，汇报收支情形。

当事人对治理人提交的财务报告有异议，能够向执行法院提出。

5.取得报酬。

治理人受命治理不动产，有权取得报酬，而且该报酬应当在不动产收益中优先扣除。

（三）强制治理的终结

发觉不动产收益扣除治理费用和其他必要开支后无余款可供清偿，执行法院应当终结强制治理。

强制治理终结后，治理人应当向执行法院提交最终财务报告，并由执行法院将不动产的治理权发还执行债务人或进入其他执行程序。

强制治理终结后，其法律上的成效要紧有：

一是强制治理程序终结，应由执行法院为撤销强制治理的地方分。

二是执行法院应解除治理人的职务，并通知治理人。

三是债务人恢复对不动产的治理和收益权。

四是撤销强制治理。

“这是向以后发生效劳，治理人在撤销前所为之行为，仍继续有效。

”

强制治理作为一项变现不动产价值的有效执行方法，在我国执行立法中尚未引发应有的重视。

所幸，执行实践并无受现行法律的约束，踊跃斗胆探讨，尽管走的跌跌撞撞，但毕竟积存了必然的体会，解决了很多实务问题。

在我国司法理念更关注人权保障的今天，强制治理这种制度更有助于维持实现债权与被执行人大体生存权之间的平稳，也有利于增进社会的和谐稳固。

（作者单位：

执行庭）

（责任编辑：

吴琦）