民法典视角混合共同担保内部追偿权问题.docx

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民法典视角混合共同担保内部追偿权问题

债权人为保障其债权的实现，需要债务人对其信用增信，人保和物保因其各自独特的担保价值往往被并存采用。

无论是共同保证还是混合共同担保，均涉及到某一担保人在履约清偿债务后是否享有内部追偿权的问题。

从相关法律和司法解释可以看出，这一问题亦有争议，基于不同价值观和利益保护考量，《民法典》第392条亦未直接规定履责担保人的内部追偿权，从立法机关相关人员的释义可以看出，立法机关对于履责担保人的追偿权持了否定态度。

本文未涉及混合担保追偿所涉道德风险的问题，拟从《民法典》相关条文的整体性予以考量，就混合共同担保内部追偿权问题进行讨论。

一、混合共同担保及共同保证述要

关于混合共同担保的内涵有广义和狭义之分，从《民法典》第392条来看，《民法典》中混合共同担保采纳了狭义内涵，指的是同一债权上保证和物保并存情形。

混合共同担保和单一类型共同担保是一组对应概念，所谓单一类型共同担保，指的是某一债权有两个以上担保方式相同的担保，比如有两个保证人或两个物保等。

而混合共同担保的混合，在于其将物保和人保同时并存于同一债权。

按照债权人行使权利的顺序和各方主体利益保护的顺位来说，混合共同担保追偿在理论上有三种观点，分别是“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”和“物保人保平等说”，以下分别予以说明。

1. “物的担保责任绝对优先说”指的是债权人在实现债权时，需要先就物的担保实现优先受偿，只有在担保物价值不足以偿付全部债务时，才向保证人主张债权，因此，其并未赋予债权人在实现债权时对清偿主体的选择权。

《担保法》第28条便采纳该学说，第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

”该说认为，物的担保在品质上优先于保证，物保人以特定财产作为标的提供担保，这种财产的价值是特定的，某种程度上讲物保人的责任是有限的，而保证主体系以自身全部财产作为标的，从风险上考量，人保的风险更大，因此优先执行物保。

也即该学说认为物保人和保证人的地位是不平等的，债权人在选择实现债权时，必须遵循这种顺位，因此，在“物的担保责任绝对优先说”下，一般不存在内部追偿的问题。

2.“物的担保责任相对优先说”赋予了债权人实现债权时的选择权，债权人可以自行选择人保或物保来实现债权。

但在内部追偿上，该学说仅赋予了保证人对物保人的追偿权，未赋予物保人对保证人的追偿权。

因此这种追偿权是单向的，较之于“物的担保责任绝对优先说”，似乎在逐步拉近物保人和保证人的地位平等，但对于物保人而言，无疑仍然是不公平的。

3.“物保人保平等说”在赋予债权人自由选择实现债权的对象的同时，还赋予了担保人内部追偿权，且这种赋予是双方的，保证人可以向物保人追偿，物保人也可以向保证人追偿，因为物保人和保证人都是按照确定份额承担责任。

可以说，该学说实现了物保人和保证人的地位上的平等。

在保证合同框架下，两个以上的保证人为同一债务人的同一债务向债权人提供保证的，是共同保证。

共同保证按照其责任形式分为按份共同保证和连带共同保证。

因按份共同保证中各个共同保证人之间的责任份额是明确的，因此，一般不存在超额被执行并引发内部追偿其他共同保证人的问题；而连带共同保证是指数个共同保证人与债权人没有约定保证份额或约定不明确，此时数个保证人应在保证范围内对全部债务负连带责任的共同保证。

需要注意的是，连带共同保证和按份共同保证是在数个保证人之间责任问题的划分，因此，连带共同保证中的“连带”说的是数个保证人之间的连带，而不是保证人与债务人之间的连带，这是不同于《民法典》第686条关于保证方式划分中的连带责任保证。

如多个保证人可能向债权人提供的是一般保证，但多个保证人之间构成共同保证，共同保证内部之间的责任可能是按份或者连带。

二、我国混合共同担保立法沿革

从我国的立法沿革来看，我国的混合担保内部追偿问题是逐步变化的。

1995年10月实施的《担保法》第28条采纳了“物的担保责任绝对优先说”，该条并未规定混合共同担保人的内部追偿权，但似乎可以推理出保证人对物保人的单向追偿，《担保法》第12条规定了共同保证下，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，但该条也仅适用于共同保证，而不能用于混合共同担保。

根据2000年12月实施的《担保法解释》第38条规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

也即《担保法解释》第38条明确了担保人之间可以互相追偿，且这种追偿是双向的。

其次，在第三人提供物保的混合担保中，债权人可以自由选择保证人或物保人实现债权，这是“物保人保平等说”的一种体现，当然该条也隐含了当物保是债务人提供时，需要优先执行债务人提供的物保。

这条实际上是对《担保法》第28条的限缩，将第28条中物保优先执行顺位中的物保界定为主债务人自己提供的物保。

2007年10月实施的《物权法》第176条吸收了《担保法解释》第38条的规定，将《担保法解释》第38条隐含的“主债务人物保优先执行”的意思进行了明文规定，同时赋予了债权人对第三人物保和保证的自由选择权，但《物权法》仅规定了履责担保人可向债务人追偿，并未保留“承担担保责任的担保人对其他担保人追偿权”的规定。

这就出现了《担保法解释》第38条与《物权法》第176条适用关系上问题。

对于这两条的关系，存在两种解释。

一种解释是，因《物权法》对内部追偿权问题未规定，故而属于立法留白，所以可以适用《担保法司法解释》第38条。

另一种解释是，《物权法》在立法时就考虑到了《担保法司法解释》第38条，在未吸纳内部追偿权的情形下，内部追偿权条款不能再适用。

这便引发了此两条在实务和理论上的矛盾，实践中也出现了迥异不同的判决。

由全国人大法工委主编的《物权法释义》一书对此问题认为，担保人之间不能相互追偿。

正因如此，2019年发布的《九民纪要》第56条也吸纳该观点，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，不予支持内部追偿。

《民法典》担保物权分编第392条完全吸纳了《物权法》第178条的规定，规定了“主债务人物保优先执行”“债权人对第三人物保和保证的自由选择权”“履责担保人对主债务人的追偿权”，未直接明文规定履责担保人的内部追偿问题。

《民法典》保证合同第699条和第700条吸收了《担保法》第12条的规定，第700条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

”

从法制出版社黄薇主编的《民法典解读》一书和最高法院编写的《九民纪要理解和适用》与《民法典合同编理解与适用二》的解读来看，立法机关对保证人的内部追偿权一脉相承了法工委关于《物权法释义》的观点，担保人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权，且提出了四点理由，后文叙之。

三、混合担保内部追偿的理论基础

混合共同担保纠纷中，担保人在承担完担保责任后，其享有对债务人的外部追偿权。

那么，其是否享有对担保人的内部追偿权呢？

按照黄薇主编的《民法典合同编解读》中关于《民法典》第699条的解读中指出，“在此条所涉及的人保中，多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保作体系化解释，人保中的多个保证人之间也不应该有相互追偿权，除非当事人特别约定”。

为说明混合共同担保内部追偿问题，试举一例：

甲出借900万资金给乙，丙和丁提供保证，同时，戊以自有房产为该债权提供抵押，丙、丁、戊未约定实现债权的情形。

债务到期后，乙无力偿还债务。

甲向丙主张权利，执行清偿完毕，丙能不能向丁、戊追偿。

示例中，丙已经向甲清偿完毕债务，丙享有对乙的外部追偿权。

按照《九民纪要》第56条和《民法典》第392条，丙不能向丁、戊追偿。

但《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利。

这里关于“享有债权人对债务人的权利”表述应该如何理解呢？

1 ．追偿法律关系的理解

如将示例中“享有债权人对债务人的权利”理解为属于“债权的法定承受”，那么会如何呢？

此时，丙取得了债权人甲的权利，而债权人甲享有的权利有对乙的主债权和主债权的从权利，从权利当然包括丁的人保和戊的物保，自然丙可以向丁、戊追偿。

假如丙、丁在内部约定了各自份额，丙承担500万，丁承担400万，现在丙向甲清偿了700万，丁未清偿。

基于“债权的法定承受”的规定，丙享有内部追偿权，有权就其超额承担部分享有对丁的追偿200万的权利。

其次，丙代乙偿还了700万，取得甲对乙的权利，这里权利当然包括甲对戊的抵押权。

但是，甲在案例中还有200万元的债权未实现，按照《民法典》第700条的规定，丙在取得甲的权利后，不得损害债权人甲的利益，即丙在起诉戊行使抵押权时，要优先保障甲的利益，甲对戊抵押权顺位优先于丙对戊的抵押权。

我们再看物保人戊的问题，在乙未清偿债务的情形下，戊以第三人身份向甲代为履行后，按照《民法典》第524条规定，“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。

”按照第524条的规定，甲对乙的债权转让给戊，戊也可以行使甲对乙的的权利，这里的权利也包括从权利。

从设例中可以看出，按照《民法典》第700条和第524条的规定，担保人似乎可以以“债权的法定承受”、“代为履行”或“债权让与”这种方式实现类似意义上的“内部追偿”，而立法机关和最高院又否认内部追偿问题，那么这是理解上的冲突还是应平等的将其视为达到追偿效果的正当做法呢。

《民法典》第519条里也涉及到“债权的法定承受”的规定。

第519条规定：

“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。

实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。

其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

”该条中明确说明了履约超过自己份额的连带债务人可以享有债权人的权利，按照黄薇主编的《民法典合同编释义》第128页，这里的权利也包括担保等从权利。

既然认可履责担保人的享有债权人对债务人的权利和附属从权利，那么又否认内部追偿权是否有所不妥呢？

因此，为了调和这种矛盾，似乎不能将“享有债权人对债务人的权利”理解为“债权的法定承受”。

考虑到我国担保物权的从属性，当履责担保人代为清偿完债务后，债权人和主债务人的关系即告终结，那么附属于主债权的从权利自然也被迫消灭，既然这种权利已经消灭，那么也就不存再“承受”的问题。

那么如履约保证人并未完全清偿完债务，那么很明显，主债权并未完全消灭，自然附属的从权利也没有消灭，没有消灭的话，履约保证人应仍可在清偿范围内取得债权人的权利，因此，似乎还是要回到权利承受代位上来或者将其理解为法律新设之权利。

2. 混合共同担保人之间是否构成连带关系

混合共同担保人之间属于何种关系呢？

存有连带之债和不真正连带之债的争议，想要厘清混合共同担保人之间的关系，需要先厘清连带之债和不真正连带之债的区分。

参考拉伦茨教授提出的“同一层次性理论”可以看出，在混合共同担保中，债务人和担保人之间不处于同一层次，债务人是债务的最终承担者，属于第一层次，无论担保人承担何种担保责任，其都有权向主债务人追偿，而主债务人承担责任后，却不能向担保人要求分担。

其次，各个担保人之间则处于第二层次，这也是“第三人物保和人保平等”原则的体现，某一担保人超份额承担了清偿责任，仍有权要求其他担保人予以分担。

在杨立新、李怡雯编著的《中国民法典新规则要点》一书第297页到298页有这样一段表述，“不真正连带之债与连带之债不同。

以不真正连带债务为例，连带债务最终分担在数个连带债务人之间，各自按照应当承担的内部份额分担责任，因此，每一个连带债务人都是最终债务人。

而不真正连带债务的债务人分为中间债务人和最终债务人，履约债务的最终结果，是最终债务人承担全部债务，中间债务人即使承担了债务清偿义务，也对最终债务人享有追偿权。

”

可以看出，债务人和保证人之间因责任承担的终极问题，不处于同一层次，其实是不真正连带债务的关系，无论是一般保证还是连带保证，都是不真正连带，因为终局责任主体是主债务人。

而各个保证人之间处于同一层次，内部责任在这一层面上最终需按照份额进行分担，保证人对“担保债务”始终是连带，因此，各个保证人之间属于连带债务关系。

既然保证人之间属于连带债务关系，那么保证人适用《民法典》第519条行使追偿权就与立法机关对第700条解读产生矛盾，基于《民法典》体系一贯性的考虑，是否应考虑赋予保证人的内部追偿权。

由中国法制出版社出版黄薇主编《民法典合同编解读》中认为，多个保证人之间不应享有相互追偿权，除非当事人特别约定，其中对当事人之间的特别约定论述如下：

“在连带共同保证情形下，若多个保证人之间明确约定为连带共同保证，可以参照适用本法第519条关于连带债务的规则，保证人相互之间有追偿权；若当事人之间没有约定，则按照本法第699条的规定，“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，此时为不真正连带，保证人之间不可相互追偿。

也即若当事人之间明确约定为连带共同保证，才能适用关于连带债务追偿权的规则，若当事人之间未特别约定为连带共同保证，此时由于是不真正连带，保证人相互之间就没有追偿权。

如此规定的原因在于：

若多个保证人之间没有特别的意思联络，意味着他们之间偶然性共同为债权人提供担保在相互之间没有特别意思联络的情况下，保证人之间相互追偿缺乏法律上的请求权基础。

”

解读中的论述确实存有需要思考的问题，比如什么是在“连带共同保证”情形下，若多个保证人之间明确约定为“连带共同保证”；再如如何理解关于“当事人之间未特别约定为连带共同保证时，解读出不真正连带”。

前文已经说明不真正连带说的债务人和保证人之间关系，而现在讨论的是多个保证人之间关系，怎么解读成不真正连带呢？

但似乎总体可以看出，其有二层含义：

（1）保证人甲和保证人乙双方之间达成协议约定共同一起连带的为债务人提供担保时，甲和乙之间成立连带债务，可以适用《民法典》519条，内部可以追偿。

（2）保证人甲和保证人乙未在一起达成协议约定共同一起连带的为债务人提供担保的，此时两者之间因缺乏意思联络而不能成立连带债务，二者之间不能追偿。

注意，解读中此处的“不真正连带”这一概念不是前文的同一层次理论上的不真正连带这一概念，可仅从字面理解为甲和乙之间不是真正的连带，不成立连带债务。

当然是否无意思联络就不能成立连带债务呢？

我们在后文予以说明。

抛开保证人之间内部追偿的问题，物保人与保证人之间是否成立连带债务或是否可以追偿的问题就更为复杂。

债权人对于物保人享有的权利是担保物优先受偿的物上请求权，该权利并非债法上的请求权，而构成连带之债的前提得是担保人的义务是债法上的义务，很明显，物上担保人对债权人所负的义务并非债法义务，而是担保物权关系中的义务，那么物保人和保证人之间成立连带债务似乎存有问题，自然也不能适用《民法典》第519条关于多数人之债的规定。

但从同一层次角度亦或“人保物保平等”角度考量，物保人和保证人之间当然属于同一层次，自然可享有内部追偿权，但如果仍基于连带债务来认定可追偿似乎存有障碍，是否可以考虑法律新设规定来解决这种障碍。

四、释义分析

由全国人大法工委主编的《物权法释义》一书和由法制出版社黄薇主编的《民法典解读》一书中认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由有四点：

1.理论上讲不通。

除非当事人另有约定，否则各担保人提供的担保都具有独立性，担保人之间没有意思联络，因此没有法律关系存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定互相担保，要求各担保人承担连带责任。

这意味着没有履行担保义务的担保人除为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合理。

2.债务人是最终责任人。

如果某个担保人承担责任后追偿了其他担保人，其他担保人还得追偿最终责任人，从程序上讲费时费力、繁琐。

3.每个担保人在设定担保时都应该明白自己面临的风险，即承担担保责任后只能向债务人追偿，如债务人可能没有清偿能力，自己就会受到损失。

这种风险是设定但保时最为正常且可预见的风险，必须由自己承担。

担保人为了避免这种风险，就要慎重提供担保或对担保内部追偿做出特别约定。

4.向其他担保人追偿可操作性很差，在人保和物保并存时，很难确定追偿的份额。

最高法院编写的《民法典合同编理解与适用二》书中基本也持以上观点，认为共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。

但其同时介绍赞同内部追偿的学说观点和留下了支持解读的空间。

该书中引用一段崔建远在《混合共同担保人相互间无追偿权论》中的论述“……，故共同抵押人之间是否享有追偿权，并不像共同保证关系中那样势所必然，而是取决于若干因素，如当事人的约定，法律及判例到底采取分割主义、分配主义、价额比例分担主义、优先负担主义、调整主义、非调整主义中的哪一种，只是 “担保法解释”第75条第3款简单化地承认追偿权罢了。

但不管怎样说，共同保证人相互间享有追偿权、共同抵押的场合抵押物的所有权人之间可以享有追偿权，有着深层的原则理念、制度机理、利益衡量的支撑，确属合理且必要，……”

对于上述否定内部追偿权的理由，仍然存在值得讨论的余地。

首先，追偿程序的费时费力并不是限制追偿权成立的理由，我们不能以追偿程序的繁琐违反公平原则。

一定程度上，特别是在程序繁琐并不会折损公正的情形下，公平的目标追求显然应当高于程序的简便易行。

其次，担保人在参与担保时，就是因为考虑有多个担保人参与担保，自己并非独自担保，那么自己被执行风险小，只有当其他担保人执行未果时，自己才有清偿风险，最坏也就是几个担保人共担损失，这也是一种担保人的心理预期，正因为有这样的心理预期，担保人才提供担保。

如否定担保人之间的追偿权，似乎会造成担保人之间利益的失衡，有些担保人被“杀富”，而有些担保人却不用承担责任，在债务人无履行能力的情形下，被“杀富”的担保人反而变成“最终债务人”了，这对履责担保人来说，无疑是不公平的。

担保人之间有无意思联络也不是否定内部追偿权的适当理由，担保人在提供担保时如不知道有其他担保人，则在提供担保时，其本身就会意识到债务人不能履约时自己存在被执行的风险，且这种风险很大，而事实存在其他担保人时，反而降低了自己风险，要求其分担一部分份额并不会影响到其心理预期，且履责担保人和未承担担保责任的保证人之间其实存在利益交割，正因为履责担保人的清偿，从而让免责的担保人未被追偿，如仅允许履责担保人向主债务人追偿，从大概率来讲，债权人正是因为追偿不到主债务人才选择担保人的，那么履责担保人的权益将无法得到保障，履责担保人反而成为实际意义上的“最终责任人”，这无疑有违公平。

正因为免责担保人从履责担保人的清偿行为中受益，其分担部分份额应是合适的。

而且，无意思联络的债务人之间仍然可以成立连带债务，《民法典》1171条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

”第1171条属于无意思联络数人侵权的典型形式，也即没有意思联络仍然可以成立连带责任。

从相关释义书籍的解读来看，立法机关认为除非当事人之间有特别约定，否则不应该有相互追偿的权利，立法机关将当事人的特别约定和《民法典》第519条进行了挂钩，如当事人对此有特殊约定，第519条当然可以适用。

但如当事人之间没有约定且仍构成连带之债的情形下，第519条的关于多数人之债中追偿权的规定难道不可以适用？

保证合同是民法典合同编的有名合同，合同编通则规定当然适用。

按照《民法典》第518条的规定，债务人为二人以上的债务，为连带债务。

《民法典》第699条规定，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

因此，连带共同保证人之间虽没有直接的合同关系，但却负有连带债务。

按照《民法典》第519条和178条的规定，超额承担了责任份额的连带责任主体应享有追偿权。

之所以出现这种理解上的差异的原因中，在于各方对公平和平等原则的理解因所居之立场及宏观、微观角度审视方面而呈现不同。

否定内部追偿的主要难点之一在于责任份额的确定上，试举1例，用以说明。

例：

甲对乙有900万的债权，丙提供保证担保，未约定范围，丁以自有价值1000万的房产作为抵押担保，戊以自有价值100万的汽车作为抵押担保，因乙到期无力偿还债务，甲从丙处清偿了50万，从丁处清偿了950万，此时在担保人内部如何分配各自责任份额呢？

我们不能简单的适用均等主义，认为有3个担保人，所以份额是每人300万，而戊以自有价值100万的汽车作抵押，最后被安排了300万的份额，这明显超了抵押人的责任份额，违反了公平。

这时如果认为物保人仅以抵押物价值为限承担责任，其余责任分配给保证人，这种考量仍然存在问题，如甲直接从丁房产的处置中执行到900万，并未从其他人处获得任何清偿，这时，如何确定保证人丙和抵押人丁的责任份额呢？

从这里可以看出，最高院和法工委在否定追偿也是基于现实的考虑，复杂问题简单处理，便于裁判者操作，否则裁判尺度的不统一将导致公信力的减损。

因此，当事人对份额比例的约定就显得尤为重要，这也为担保市场确立追偿的规则，本着有约定遵循约定的原则，也便于意思自治在应用层面的操作。

对于责任份额的确定，可以考虑借鉴域外立法的相关做法，从而确立一套规则，如果仅以比例难以确定为由否认内部追偿，那么对于已经确立的“第三人物保和人保平等”的原则，似乎是一种伤害，也不利于担保和经济的发展，具体做法有待于理论和实践的进一步探索。

五、结语

按照立法机关的相关解读，混合共同担保和共同保证在内部追偿问题上始终应坚持体系化解释，法律对内部追偿问题的承认和否定都是对不同价值导向下的侧面的反映，从立法机关和最高院的相关解释中可以看出，不予支持内部追偿权可能成为未来几年裁判趋势的主流。

如何理解《民法典》第519条、699条及700条的关系，以及在担保从属性规则下的担保人之间是否成立连带债务的问题，都需要进一步接受未来实务的考量。