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论知识产权不侵权确认之诉
论知识产权不侵权确认之诉
法学院舒献
[摘要]21世纪是科技的时代，经济飞速发展，发达国家都围绕利益为中心，制定法规保护知识产权，促进自身经济的发展。
发达国家的企业，纷纷申请知识产权保护，为了垄断利益，甚至抢注商标，抢先申请知识产权。
发展中国家需要借助发达国家的技术和管理，推动生产力的进步，缩小与发达国家的差距。
当发生市场争夺时，发达国家的企业随意发出侵权警告函。
遇到这样的情况，发展中国家的企业，首选提起知识产权不侵权确认之诉，扭转被动局势。
[关键词]知识产权；保护；侵权；确认之诉
一、知识产权不侵权确认之诉的概念
在我国，知识产权不侵权确认之诉是一种新生事物，是一种新的诉讼类型。
“2002年7月12日，最高人民法院民事审判第三庭作出的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州郎力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，被认为是我国知识产权不侵权确认之诉的最早法律依据。
但是，该批复并没明确表示出不侵权之诉制度设计的目的，这也导致后来法院对此类案件的处理产生了分歧。
”2008年4月1日起施行的《民事案由规定》，其中的第152个案由确定为确认不侵权纠纷，而且最高法院将此类纠纷定义为“利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。
”至此，确认不侵权纠纷才作为三级案由正式被最高人民法院所认可。
[1]
知识产权不侵权确认之诉是一种要求法院确认实体法律关系的确认诉讼。
“因知识产权权利人的侵权警告函，他与不特定的义务人之间原本存在的正常法律关系，处于不明确状态。
”在快速化、复杂化、高度化的现代社会中，法律关系的不明确，将导致经济、社会的重大损害。
所以企业在收到侵权警告函时，就应当灵活运用确认诉讼的预防性机能，先请求法院进行不侵权确认，尽量减少损失。
[2]
知识产权不侵权确认之诉除了与知识产权法有不可分割的关系，还与很多其他的法律法规息息相关。
企业利用知识产权垄断市场，与反垄断法有关。
为了防止其他企业抢占市场，随意发出侵权警告函，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，进行不正当竞争，与反不正当竞争法有关。
企业为了利益，任意排放污染物，与环境保护法有关；不善待劳动者，与劳动法有关。
有时候需要跨国诉讼，与国际法和国际条约有关。
当今社会，科技飞速发展，各行各业都进入了一个知识产权的时代，掌握了知识产权，就能赚取利益。
发达国家制定各种各样的知识产权法来保护国内企业，企图凭借知识产权垄断市场，遏制发展中国家的发展，并从中牟取利益。
而与此同时，发展中国家的经济发展举步维艰。
在现实生活中，权利人还经常发出侵权警告函，意图捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，进行不正当竞争，发展中国家的企业该如何应对？
“大多数时候企业只是想到进行不正当竞争之诉，而不正当竞争需以主观上故意、行为上捏造和散布虚伪事实、结果上损害竞争对手商业信誉为条件，现实生活中大多数侵权警告函都不符合该条件。
而这个时候，知识产权不侵权确认之诉，成为防止权利人滥用知识产权的重要手段。
”[3]
“在国际上，知识产权不侵权确认之诉，是应对侵权乱诉的普遍手段，是侵权警告函收受方，进行主动反击的有利武器。
”发达国家为了国家利益，人为的控制国外企业使用这些技术。
发展中国家要进步，要缩小与发达国家的差距，他的企业需要学习和借鉴先进技术，山寨品牌应运而生，反向工程快速崛起，加快了科技的发展，减小了与发达国家之间的差距。
[4]
发达国家积极立法保护知识产权，实质就是为了依靠法律保护经济发展，侵占市场，垄断行业，牟取暴利。
“美国早在1934年即制定了联邦确认判决法。
确认判决，亦称确认之诉或宣告式判决，是通过请求法院对一定的权利或者法律关系的存在与否予以判决确认的诉讼类型，其最大的特点是法院对确认之诉的判决只存在既判力，而没有执行力。
在知识产权尤其是专利领域，被指控侵犯专利权者，得以援引该法第2201条及第2202条之规定，主动提起请求法院确认其行为不构成专利侵权的诉讼。
英国专利法（1977）第70条、英国商标法（1994）第21条，均对无端的侵权威胁规定了类似的救济途径。
这应该是知识产权不侵权确认之诉制度最早的来源。
”[5]
不侵权确认之诉制度的建立和完善，是非常必要和迫切的。
“有人认为，知识产权不侵权确认之诉，在我国民事诉讼法上没有依据，并对其必要性提出质疑。
但是我认为，知识产权不侵权确认之诉，本质上属于对被指控侵权者的救济。
通过知识产权不侵权确认之诉，可以使知识产权权利人与被指控侵权者之间，是否存在侵权的法律关系尽快地确定下来，减少侵权指控行为对被控侵权者的生产经营活动带来的影响。
”这不仅影响了被控侵权人，还影响了与此有利害关系的其他利益人合法权益。
“侵权与否的法律关系应当尽快确定，减少对被控侵权者的伤害，避免影响其市场前景，加大其市场风险，波及其与产品销售者、使用者之间的商业关系等。
在知识经济时代，知识产权不仅是一种重要的无形资产，更是市场竞争的利器与法宝，有时会被权利人所滥用。
”而知识产权不侵权确认之诉，一方面，可以使当事人之间，是否存在侵权的法律关系尽快确定下来，另一方面，可以作为一种机制，促使权利人正当行使权利，防止权利滥用。
特别是在当前这个严峻的国际形势下，更应该利用知识产权不侵权确认之诉，来避免受到外国势力的迫害，保护我们的国内市场。
[6]
“知识产权不侵权确认之诉，具有先发攻击的性质，或者说具有“强制起诉”之机能，因此已成为防止知识产权权利滥用的有利武器。
其目的就是让那些因未决争议，而处于合理的法律风险中的人，能够在对方启动法律诉讼程序前，提起该争议的司法裁决，减少他们的损失。
知识产权不侵权确认之诉，在防止权利人滥用权利方面有重大作用，因此在知识产权权利人大肆利用知识产权，抢占全球市场的当今时代，发展中国家极有必要承认和完善不侵权确认之诉。
”[7]
二、我国知识产权不侵权确认之诉的起诉条件
作为法律人，要谨言慎行，避免因为个人的不当见解或者言论，影响其他人的判断，阻碍法律的完善，经济的发展，甚至社会的进步。
最高院副院长曹建明法官曾说过：
“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本条件；确认不侵权诉讼在性质上属于侵权类纠纷，但系独立的诉讼，不因对方当事人另行提起侵权诉讼而被吸收。
”这个观点，过于注重程序化，使很多法院，在受理不侵权确认之诉的过程中，多出了不合理的受理条件，这与制度设立的初衷是背道而驰的，对保护企业的发展是不利的。
[8]
实践中，很多法院引用曹建明的话作为受理知识产权不侵权确认之诉案件的依据，这是不正确的。
他们常以被诉方已经启动其他解决机制进行纠纷解决为由，不受理这类案件。
如果被诉方已经向工商行政管理部门提出投诉，却没有得到满意的答复，可以依照《中华人民共和国商标法》第53条的规定，通过行政诉讼进行救济，却不能提起知识产权不侵权确认之诉。
曹建明的话只代表个人观点，不能作为法律的依据。
倘若作为法律依据，无疑使企业陷入被动局面，遭受更大的损失。
起诉条件对于研究知识产权不侵权确认之诉具有至关重要的意义。
国内外的知识产权纠纷案件逐渐增多，法院要处理很多确认不侵权的请求。
根据最高人民法院作出的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》的精神以及我国民事诉讼法等法律的相关规定，符合以下条件即可提起知识产权不侵权确认之诉：
（一）前提条件——实质性争议。
当权利人感觉自己的权力受到侵害时。
往往向侵权人发出警告函，这就是实质性争议存在的一般形式。
起诉人还可提供证明实质性争议事实存在的其他证据，只要权利人实施了可能对被控侵权人的实体权益造成影响的行为，如向有关行政主管部门投诉、向人民法院起诉后又主动撤诉等。
为了避免恶意诉讼，保护国内的弱势企业，应当认定为具备了提起知识产权不侵权确认之诉的前提条件。
（二）主体条件——当事人适格。
当事人是诉讼中不可缺少的部分，在知识产权不侵权确认之诉中，原告必须是受到警告的一方或者与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。
除此之外，还可以成为不侵权确认之诉的原告的，是与侵权警告函有直接利害关系的人。
若生产者收到侵权警告函，侵权警告函将对与争议事实相关的未收到警告函的销售者的权益产生直接影响，他也可以先于生产者向法院提起不侵权确认之诉，请求明确权利义务关系。
而被告则是发出侵权警告的一方。
（三）时间条件——怠于行使。
权利人在发出警告函后的一段时间内，不向法院起讼，也没有通过其他方式与被警告方解决争议，从而导致双方的侵权争议无法得到解决。
权利人任由这种状态持续地对被警告方及其利害关系人的利益产生影响，而不采取措施解决争议，利益受影响的一方就可以向法院提起不侵权确认之诉，请求确认争议事实。
“一段时间”的确定就成为了一个难点，如果警告函中明确规定了一段时间，当期间届满而权利人未向法院起诉或采取其他措施，则被警告方及其利害关系人可以提起不侵权确认之诉。
在现实案件中，法官起到了很好的作用，如果警告函中没有规定，他可根据具体情况作出分析判断，如果规定的时间过长，他也可决定是否已达到受理的时间条件。
（四）后果条件——造成损害。
产生一定的后果，即已经或可能对被警告方及其利害关系人的合法权益造成损害，是提起不侵权确认之诉的另一个条件。
如果不可能造成损害，则起诉条件自然不成立，这是常识。
（五）内容条件——诉讼请求。
确认之诉的诉讼请求仅限于为对争议事实的确认。
而其他诉讼请求如恢复名誉，恢复原状，赔偿损失等不能出现在不侵权确认之诉的诉讼请求之中，应当需求其他的解决途径或者另行起诉。
[9]
在现实中，法院不能对起诉条件过于苛求，有时候需要变通的处理。
对收到侵权警告函的企业提交的不侵权确认之诉，应该及时审查，及时立案，及时审理，及时判决，尽可能的提高效率，减少他们的损失。
三、寻找完善知识产权不侵权确认之诉的出路
知识产权最初的确立目的是为了鼓励发明创造，但在现实中，却成了发达国家垄断专利技术的依据。
法的价值在于公平，在于利用法达到推进文明的作用。
美国总统林肯说过：
“知识产权法是富国的粮食，穷国的毒药。
”在我看来，知识产权保护的对象应该有一定的取舍。
对人类生存有重大意义的技术，不应该进行保护，应该让全世界一起分享，分享者可以给权利人一定金钱来获得这项技术。
在此基础上，如果能进行创新和改进，就能发挥更大的功效。
对那些可能给人类带来灾难的技术，比如核技术、生化武器技术等，应该严格保护。
而其他的技术，也要分情况进行一定年限的保护，而不是依靠某个专利技术搞垄断。
所以在当前形势下，企业需要找到发展的出路。
（一）先有产品，产生利润，再将利润一部分投入科研，产生新产品，从华为的惨痛经历可以看出这条路线是行不通的。
“华为技术有限公司，是一家总部位于中国广东深圳市的，生产销售电信设备的，员工持股的民营科技公司，于1988年成立于中国深圳，是电信网络解决方案供应商。
华为的主要营业范围是交换，传输，无线和数据通信类电信产品，在电信领域为世界各地的客户，提供网络设备、服务和解决方案。
华为从创建以来，持续提升围绕客户需求进行创新的能力，长期坚持不少于销售收入10%的研发投入，并坚持将研发投入的10%用于预研，对新技术、新领域进行持续不断的研究和跟踪。
”正是因为华为的踏实努力和不断创新，在世界的通讯行业中的销售额逐年上涨，对美国思科公司造成了威胁。
[10]
知识产权战略是一些国家的一项长期发展战略，借此垄断市场，对提升国家竞争力有很大的作用。
“2003年1月24日，思科系统有限公司就华为技术有限公司及其子公司非法侵犯思科知识产权一案，向美国德克萨斯州东区联邦法院提起诉讼，指控华为非法抄袭、盗用包括源代码在内的思科IOS软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其它多项专利，要求华为承认侵权，赔偿，并停止销售涉嫌侵权的产品。
思科已明显意识到华为已不再只固守其熟悉的亚洲市场，而正以相当的实力向思科在北美的薄弱地区挺进。
华为就是主要凭借其价格竞争进军北美的首要策略，并已经初步显出了其昂扬的战斗力。
华为的崛起对于思科而言是有些突然的，其发展之迅速，成长之迅猛，价格之低廉，令思科不得不采取行动，试图把华为扼杀于摇篮之中。
”由于当年国内知识产权不侵权确认之诉不够完善，华为经过权衡，只能否认剽窃思科的知识产权，并起诉思科诋毁华为的形象，最终经过1年半的诉讼和协商，双方达成和解，然而在这1年半里，华为遭受了巨大的损失。
[11]
“一流企业做标准，二流企业做技术，三流企业做产品。
”一流企业大多数是发达国家的，发展中国家大多数都是三流企业。
经济要发展，国家要进步，就必须向一流企业学习，把企业做强、做大。
到了一定规模，有大量的资金、技术和用户基础，再去考虑做标准。
从华为的惨痛经历，可以看出发展中国家企业的无奈和悲哀。
面对这种明显不公平的诉讼，由于法律的不完善，综合国力的差距，自己的知识产权得不到保护和认同，不得不向发达国家低头，背负不白之冤。
发展中国家的企业要一步一个脚印，不要贸然进攻国际市场。
（二）引进技术，进行创新，将新产品投入市场，从和谐号可以看出这是一条可行路线。
2007年4月28日零时，中国铁路第六次大提速正式开始，和谐号列车正式运行，这标志着我国的铁路运输进入了一个崭新的“中国铁路高速”时代。
2004年，铁道部在“以市场换技术”的原则下与加拿大庞巴迪、日本川崎重工、法国阿尔斯通以及德国西门子分别签订协议，让他们向中国北车集团和南车集团的厂商全面转让关键技术。
之后又通过吸收达到一定的国有化，并在此基础上进行自主研发，使和谐号成为“具有我国自主知识产权”的动车组系列产品。
拥有自主知识产权，意味着得到国际社会的认同，不会受到不必要的侵权乱诉干扰。
我国正在与美国商讨和谐号出口和高铁工程承包事宜，如果没有自主知识产权，美国人也不会与我们合作。
我国在立法完善知识产权不侵权确认之诉的同时，也要注意完善知识产权的立法和实际行动，做到及时申请，及时注册，及时保护。
自主知识产权是创新型国家的核心，我们要向创新型国家进行转变，摆脱以前的“世界加工厂”模式。
创新已经成为国家之间竞争的核心，谁能在技术上领先一步，就可以在新的世界格局中占领主动地位。
改革开放以来，特别是加入WTO以后，我们国家的科技飞速发展，经济建设也取得了很好的成果。
但是随着全球一体化进程的加快，金融战争的越演越烈，技术创新越来越受重视，我们就应该提高自主创新能力，掌握自主知识产权，以此来提升综合国力。
（三）反向工程，创新再造，形成自己的产品，满足国内市场，从歼20和山寨品牌可以看出这也是一条可行路线。
2011年1月11日12时50分，歼20在成都首飞成功，历时18分钟，这标志着我国的隐形战斗机研究进入了历史新篇章。
歼20作为中国的第四代重型战斗机，融合全球多种优秀战斗机的优势设计于一身，其整体性能已经跻身于世界先进行列。
歼20融合了很多国家的技术特点于一身，那么为什么没有侵犯其他国家的知识产权呢？
原来，我们在进行反向工程的同时，在原有技术基础上，有了更新或者进步，形成了自己的技术。
单纯的复制和仿造，必定会侵犯知识产权，但是在反向工程基础上进行创新和再造，就是智慧的结晶，就是新的技术。
很多山寨企业都是在反向工程的基础上对国外的产品进行拆解再研究之后，进行自主开发，创新再造，形成了自己的产品，在国内占领了一定市场，价格也比国外产品便宜很多，受到了很多老百姓的喜爱，令原有知识产权权利人束手无策。
反向工程在法律上有其合法性。
2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第十二条：
“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第1、2项规定的侵犯商业秘密行为。
”但是，《中华人民共和国专利法》第五十条：
“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者使用新型的强制许可。
在依照前款规定给予强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
”这就说明反向工程获得的技术是把双刃剑，权利人也可以使用你的技术，怎么来保护自己的技术就很关键。
（四）完善知识产权不侵权确认之诉的措施
发达国家制定了一系列的知识产权战略，大肆占领全球市场，而在很多的发展中国家，知识产权不侵权确认之诉却迟迟没有问世。
究其原因，不仅是法律问题，更是社会问题。
我们常说，思想有多远，我们就能走多远。
发达国家之所以领先发展中国家，不仅是他的技术先进，还有他们超前的思想意识。
发展中国家，在受到迫害的同时，自身不去思考，不去反省，反而怨天尤人。
可怜之人，必有可恨之处。
发达国家大肆挥舞知识产权大棒包围垄断我们的市场，发展中国家和企业应该思考怎样去突围，怎样去规避知识产权侵权，然后制定行之有效的策略并实行下去。
发展中国家应当制定知识产权战略性保护政策。
我们可以学习借鉴日韩两国的经验，在重点领域和行业，由国家统筹，制定战略性保护政策。
“作为发展中国家，大多数知识产权都由外国公司申请，如果对内采取过于严厉的知识产权保护政策，实际上就等于保护了发达国家的知识产权，保护了国外企业的利益。
”我们应当在与国际接轨的同时，想办法成功地将国外企业阻止在国内市场以外，这方面我们可以借鉴日本的成功经验。
通过反垄断法的立法和完善，防止国外企业利用知识产权进行垄断，限制外国产品的价格，保护国内企业。
通过反不正当竞争法，保护受到侵权乱诉的企业，严惩进行乱诉的外国企业。
通过环境保护立法，提高外国企业在中国办厂的成本。
还可以通过增加其他手段，如社会施压，劳工福利政策等，压缩外国企业的生存空间。
“另一方面，我们还要利用专利的区域性，加快国内专利的布局，保护内销市场。
”这些方面我们可以学习韩国，他们就做得很好。
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同时，发展中国家的企业也要制定相关的策略，应对可能的知识产权侵权纠纷，尽量去规避责任。
首先，要建立系统的研究开发理念，拥有自己的研发团队和的技术，对新技术及时申请，及时归档。
其次，在规划技术和产品的时候，应当首先进行专利检索，提前防范，对可能侵权的产品，在不会大量增加成本的前提下，可以考虑购买知识产权或者修改产品设计方案，规避知识产权问题。
再次，通过第三方授权，把争议的矛头转向他方；或者去市场所在地建厂，与当地政府签约，解决当地的就业和发展问题，走双赢路线。
国外的汽车公司，如果是纯进口，肯定会受到我国的关税壁垒的阻碍，但是通过合资公司的方式，就变成了国内企业，享受了很多优惠政策，反而效益更好了。
最后，要加强行业自律，培养员工的知识产权保护意识，避免恶意侵权。
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四、结语
研究知识产权不侵权确认之诉，不能只看制度，还要看到制度背后的本质和问题，从而制定知识产权战略性保护政策。
发达国家可以通过知识产权立法来侵占全球市场，我们同样可以以其人之道还治其人之身，通过立法手段进行反击，知识产权不侵权确认之诉的完善就是其中一个重要的方面。
在立法的同时，完善知识产权保护体系，保护国内市场。
这些手段可以起到保护国内企业，保持国内经济高速发展的作用。
企业也要制定应对策略，进行自我保护。
最重要的还是大家都行动起来，为了民族企业的发展贡献自己的一分力量。
参考文献：
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