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美国律师的行为标准
美国证监会对从业律师的规制
陈舜
（中国证监监督管理委员会，北京100032）
摘要：
在无权管理律师业的环境下，美国SEC利用自己的程序规则，宣称可以禁止有不当行为的律师从业，并在以此为基础提起的行政审裁中，用个案的形式确立了律师的执业准则，然后适时推动立法，取得了从业律师的监管权，并最终获得了律师执业标准的制定权。
关键词：
美国证监会；证券从业律师；执业标准；律师监管
作者简介：
陈舜，法学博士，中国证监会稽查二局局长。
中图分类号：
DF438.7文献标识码：
A
Abstract:
Intheenvironmentoflackauthoritytoregulatelawyer,theSecuritiesandExchangeCommissionoftheUnitedStatesmadearuleinit’sadministrativeproceduretoallegethatprohibitingthedisqualificationlawyer“appearingandpracticingbeforeSEC”.Intheadministrativeproceedingbasedonthisrule,SECissuedsomeimportantstandardsoflawyerpracticing.Whenthecircumstancechanged,SECpromotedthelegislationtogettheauthorityofregulatingthesecuritieslawyerandthetaskofmakingthepracticingstandards.
在证券监管者看来，从业律师的向背，有着完全不同的效应。
如果律师勤勉尽责，规劝客户依法运作，甚至帮助发现和制止不当行为，监管的成本就会小得多。
如果律师疏忽大意，未尽勤勉，甚至故意违法，就会带来极大的麻烦。
各国的监管者，都希望找到一个有效的方法，鼓励律师发挥正面作用，成为自己的帮手或同盟，成为市场的“看门狗”，而不是成为负面的对手或麻烦制造者。
一个大问题和两个小问题
律师的负面作用，可以从三个层面表现出来：
一是直接违法违规，二是协助或教唆他人违法违规，三是对客户的不当行为睁只眼闭只眼。
对于前两个方面，各国法律中都明确规定了相应的直接责任及次级责任，律师直接或间接违法，都会受到制裁，与别人并无二至。
对于第三个方面，监管者当然可以要求律师睁开眼睛，问题是睁多大才算睁开眼睛？
这涉及到执业标准，是一个大问题。
不论在哪个国家，制定这样的标准都存在很大的困难。
第一，客户利益和社会责任难以平衡。
律师为客户提供法律服务，公众对律师意见有所依赖，律师即要对客户负责，也承担着一定的社会责任，当两者互相冲突时，如何调整或平衡？
律师作为一个专业职业，承担着一定的社会责任，这是广为接受的，但要让律师成为监管者的同盟，本质上是让律师承担社会管理的责任。
律师的角色，能在多大程度上承担这一责任？
第二，侵犯了律师-客户特权这一基本价值。
传统上，律师对对客户负有忠诚和保密义务，目的是促进律师与客户的充分交流，使律师可以更好地为客户服务，使客户可以得到充分的法律帮助，促使公众更好地遵守法律。
为了实现某些监管机构的利益，规定律师在代理客户时承担一定的管理责任，与律师-客户的特权关系这一更普遍的社会利益是有冲突的。
第三，压缩了律师业的服务空间。
客户寻求律师的帮助，在很多时候是为了回避监管，如果要求律师检查或发现不当行为，阻止或报告不当行为，客户在很多灰色地带就不会再寻求律师的帮助，律师为客户创造“价值”的空间也就会缩小了。
所以，律师业无意于制定这样的行为标准。
那谁来制定呢？
第四，损害律师行业的独立性。
一个独立的法律行业，是保护公民免受滥用行政权力侵害所必要的，是实现有限政府的民主原则所必须的，如果政府去界定律师的责任，律师行业就会在一定程度上失去独立性。
在美国，这些问题表现得更为突出。
因为律师业是一个强势行业，是一个传统的自律行业，是由各州自行管理的，证券律师没有通用的从业标准，政府也无权制定这样的标准。
在这样的环境下，美国证券交易委员会（本文简称为SEC）要实现监管目标，就必须找到变通办法。
表面上，SEC声称无意于建立统一的律师行为标准，实际中，却从不放过任何一个机会，通过行政审裁，通过司法诉讼，以个案判决的形式影响律师的行为，尽可能地迫使律师成为自己的同盟。
不论是通过行政审裁或是司法诉讼，都必须解决两个问题：
第一，权力来源，即凭什么起诉、审裁和处罚律师？
第二，归责原则，即按什么标准来认定律师的责任？
相对于前面的大问题，这是两个小问题，但是两个基本的问题。
在接下来的内容中，我们将主要论述SEC是如何应对这两个小问题并伺机解决大问题的。
102（e）下的行政制裁：
宣称而来的权力
作为政府机构，SEC无权发布律师业的执业标准，但作为带有司法权的独立执法机构，SEC却有权制定自己的执法规则，以维护行政执法程序的完备性（Integrity），防止执法程序受到其他因素的干扰。
一、102（e）及其扩充解释
早在1935年，SEC就公布了规则II
（1），也就是后来的执法规则2（e）及102（e），声明根据自己的自由裁量，可以“中止和禁止缺乏资格、诚信和专业能力的任何人，在SEC出现或执业（appearingorpracticingbeforeSEC）。
”这句话的字面意思是：
不合格的律师，不能来SEC的楼里，代理客户的事务。
SEC在自己的行政程序中，排除不合格的律师，这无可厚非。
但慢慢地，“在SEC出现或从业”被赋予了新的内容。
就主体而言，凡是与SEC往来的律师，发行人内部的律师，以及协助制作呈交SEC文件的律师，都在此内。
就业务而言，包括但不限于以下内容：
“
（1）与委员会的任何业务，包括与委员、委员会及其职员的交流；
（2）在委员会的行政程序中代表任何一方及证人；（3）在委员会的调查、查询、收集信息和传唤中代表任何人；（4）准备或参与准备任何陈词、意见或其他书面材料时，律师有理由相信这些材料将呈送或包括进呈送委员、委员会及其职员的任何注册陈述、通知、申请、报告、通讯及其他文件中。
”这种宽泛的定义，使得这条规则的含义变为，达不到某些行为标准（不合格），就别做证券业务。
1970年以前，依据2（e）对律师的管制，主要针对严重不当行为，如藐视行政审裁，故意签署虚假文件，严重违反职业道德等，处罚也是五花八门，没有一定之规，绝大多数是达成和解。
关于律师的核心业务，如提供法律顾问，帮助客户起草披露文件，是否达到执业标准，一直是由律师协会确定。
1970年，SEC修改了这一规则，扩大了应用范围，以威胁律师“饭碗”为手段，通过自己所能控制的行政审裁，试图为律师设立从业标准。
二、典型案例
有了102（e），SEC就可以经由自己的行政审理程序，对律师的不当行为做出处理。
由于这种权力的基础并不牢固，SEC不得不巧妙应对，即要通过审裁建立律师的从业标准，又要小心谨慎地避免司法审查。
1．Fields案（1972年）：
宣称有权管理律师
在此案的裁决书中，SEC陈述了管理律师行为的理由：
“执行证券法的任务，主要落在律师的肩上。
…，SEC人手少，资源有限，工作繁重，只有依靠在其领域执业的专业人士的正直和勤勉。
证券律师的工作，几乎没有相对方的参与，不象在法庭上，有来自警惕的对手的压力，有法官的检验和提醒。
不论是准备招股说明书、代理声明、法律意见，还是其他材料，律师都是在自己的办公室进行，我们的职员，金融机构，以及投资公众，都只有相信他们。
在这个领域里，一个不谨慎的律师，对依赖于他们制作的披露文件的人，可能造成无可挽回的损失。
所以，我们有责任要求律师业的专业操守达到最严格的标准。
”在此案中，涉案律师被永久性地禁止在SEC出现和执业。
由于达成双方合意的判决，没有司法审查，SEC也就未受挑战地在行政审裁中强化了自己管理律师的权威。
2．Keating,Muething&Klekamp案（1979年）：
宣称有权管理律师行
本案中，SEC认为，律师行在为公司准备的向SEC提交的文件时，没有全面履行专业职责，要求该律师行建立合理设计的内部监管程序，并且在60天内，不得与新的客户签订可能向SEC报送文件的合同。
在启动行政审裁的通知中，SEC声称作为一个律师行，应该知道其客户报送SEC的文件中，存在重大误导性陈述或遗漏。
SEC的处罚是基于，律师行和客户间存在多种形式的来往，包括几位合伙人曾参与了客户的几笔交易，这些交易已成为SEC对客户提起民事禁令之诉的标的。
SEC的处罚也基于，律师行的几位合伙人，还为客户的两个重要子公司的董事会服务，这两个子公司所进行的很多交易，已成为SEC对客户提起民事禁令之诉的标的。
SEC的处罚还基于，客户向SEC报送的文件，已成为SEC对客户提起民事诉讼的标的，而该文件是经律师行准备和检查的。
由于这些事实，SEC发现，几乎律师行的每一个人，都知道客户进行的一笔或几笔有问题的交易，这些交易违反了证券交易法的报告、反欺诈和代理条款。
因此，律师行要承担责任，并应建立一套内部规程，让为客户服务的律师之间能有所沟通，使得重大信息能得以适当披露。
SEC并未明确律师行应有什么样的标准，在律师行向SEC提交并被SEC接受的和解协议中，要求的是律师行应采用、维持和实施“合理设计的程序”。
3．Carter&Johnson案（1981年）：
宣称律师负有监管职责
Carter&Johnson案是最重要的2（e）案之一。
在本案中，SEC不仅重申，有权将规则2（e）用于针对律师的审理，有责任也有能力用该规则来规范律师的行为，还借机发布了新的执业标准：
当给出了正确的披露建议而客户不听从并可能导致违法后果时，可以退出这个项目，还可以直接向董事会报告，也可以争取其他管理人员的支持。
反正一句话，律师应为娇正潜在的问题而努力，不能屈从于客户强烈但不当的愿望。
SEC发布了早就想说的话：
“委员会的观点是，如果出现以下情形，就可以认为律师卷入了‘违反职业道德或不当职业行为’：
当一个律师对公司遵守联邦证券法的披露要求负有重要责任时，如果知道他的客户持续地处于未满足披露要求的状态，除非他采取适当的措施及时结束客户的违法状态，否则他的继续参与就违反了职业标准，……，在开始的时候，劝告客户准确披露也许就足够了，但当客户已进入了持续的违法状态时，律师也知道其劝告不会被接受。
在这个关键的联结点上，律师必须采取进一步的、更实在的措施，以避免得出这样的推论：
他参与了未披露事件。
……，只要律师以诚信的原则采取了合理的措施以避免客户违反证券法，他就尽到了专业责任。
”
同样，由于没有对律师做出处罚，本案也避免了司法审查，但给从业律师施加了执法责任。
倘若这一标准得以普及，律师就会被迫成为监管者的同盟。
事到如今，冲突就不可避免了，争论不断升级。
三、102（e）合法性之争
1．律师协会：
SEC无权管理律师行为
律师协会的挑战，直接针对规则102（e）的合法性：
“对于监管证券行业，委员会无疑拥有法定权力，但监管在其面前从业的专业人士的权力却是值得怀疑的。
规则2（e）仅仅是基于委员会的一般性的规则制定权，从来没有被法院确认过，其本身及其范围的权威性是不清楚的。
在缺乏清晰权力的情况下，委员会在这一领域的活动应相当谨慎。
”
2．SEC内部：
2（e）仅适用于内部审裁程序
堡垒往往是从内部攻破的。
对2（e）最为严历的批评，来自SEC前委员Karmel。
在Keating,Muething&Klekamp一案中，她认为，这一规则的适用范围，仅限于专业人士干预SEC行政程序的情形。
基于不同的理由，她对2（e）提出了批评：
（1）“委员会不具有发布2（e）的权威。
因为发布这一规则，委员会不是基于规则制定功能，也不是基于审裁功能，而是为了其诉讼能力，我将其视为滥用权力。
……，我相信，作为一般政策，允许审裁机构处罚为监管对象提供顾问服务的律师，同我们基于代理的对抗式诉讼体制是不一致的。
”
（2）“基于委员会明确的职责，可以认为，对会计师进行行政制裁是必要的和适当的，但对于律师来说，委员会没有直接充分的行政管制权。
”（3）“同其他政府机构一样，委员会对律师需要拥有或使用一些管制权力，以保障其程式的有序和权威，但从规则2（e）的历史来看，没有充分的证据表明，作为一个执法机构，提升律师的责任对于保护投资者是必要的。
”（4）“当将规则2（e）用于处理没有直接损害行政程序的律师行为时，在我看来，不论是作为法律或是作为政策，都是不适当的。
”
3．SEC的回应：
强调社会责任
Karmel强烈的反对意见，并没有说服她的同事们，在Klekamp案中，当时的委员会主席发表了意见：
“专业人士，尤其是会计师和律师，对于执行联邦证券法的重要作用，是早已被认可的。
在筹集资本的过程中，当律师为发行者、承销商和其他人服务时，如果不坚持最高的诚信和执业标准，SEC就不能有效地执行法律。
国会在立法时已经考虑了这些要求。
不合格的或不道德的从业者，会对SEC的执法造成严重损害，从而会损害投资公众，损害资本市场的诚信和信心。
对于那些偶尔从事律师或会计师业务的人，不应适用规则2（e），在这一点上我同意Karmel委员的观点。
但如果这些人的行为损害了SEC执法的公正性，我们就有责任使用2（e）予以应对。
……，我同意Karmel委员这样的观点，即一个具有审裁职责的管理机构，对在其面前从业的律师进行纪律处分时，存在滥用权力的危险。
尤其是在执法过程中，在所涉事项并未充分揭示前，这种危险就更为突出。
对于这种危险，SEC必须十分小心。
将SEC的权威，用于胁迫或处罚代理客户时有不当行为的律师，是完全不公正的。
不合格或不道德的行为该不该处罚，这是很清楚的，问题在于滥用权力的危险是否大到SEC不应该按2（e）规则对律师进行纪律处分。
在我看来，虽然这种危险存在，但没有大到应禁止SEC在这一领域拥有管理的权力，因为要使联邦证券法有效，我们在很大程度上只有依赖专业人士。
”
从各方面的情况来看，SEC至今仍然坚持这样的做法，对于什么境况适用规则102（e），SEC有充分的选择权。
但针对这些批评，SEC在程序上也进行了一些改进，如，让首席律师办公室对是否启动102（e）审裁进行独立评估。
102（e）的出发点，是用以保护行政审裁程序的。
但是，1970年代以后，SEC却试图用来规范专业人士的行为，而且是会计和法律这两类性质不同的专业行为。
当应用范围扩大后，目标增多后，用单一原则来解决多种问题，必然产生严重的后果。
致命之处在于，SEC是否有权发布102（e）？
SEC的立法权仅限于执行证券法的条文，也有权制定规则保护自己的行政程序，但是否有权规范在其办公场所以外活动的专业人士的行为，从来没有直接明确过。
因此，本质上而言，用行政审裁的案例确立律师的行为标准，是SEC侵入了自律组织的领地，试图将中间力量变为帮手，在争论中难免底气不足，不得不做出让步。
1982年，SEC的首席律师宣布，只在地区法院认定律师对证券违法行为负有协助和教唆责任之后，再提起102（e）下的行政审裁并处罚。
这一改变是由当时的首席律师Greene宣布的，称为Greene政策。
SEC的正面进攻以退让而告终。
四、交易法15（c）（4）：
102（e）合法化
SEC要继续使用102（e）管理律师行为，就必须解决合法性问题。
两年之后，在SEC的积极推动下，在1984年的内幕交易处罚法案中，国会修改证券交易法以增加15（c）（4），授权SEC，对成为违法“原因”的专业人士，包括律师和会计师，有权提起诉讼。
这里对“原因”的定义较为宽泛，包括“该人知道或应当知道，某一行为或不作为，会有助于违法，或对采取合规措施有所影响。
”这一立法，算是对SEC管理专业人士的权力予以正式肯定，102（e）有了法定的依据。
这样一来，两个小问题中的第一个问题，也就是权力来源问题，经由立法而顺利解决了。
行政审裁中的归责原则：
故意或是疏忽？
不论是宣称来的或是立法赋予的，在SEC有权管理律师行为的前提下，就会要求律师睁开眼睛，但睁到什么程度算是睁开了？
是注意义务或是勤勉义务？
是督促改正或是主动报告？
从主观方面来说，是故意或是疏忽？
一、102（e）下的标准：
从故意到疏忽
1．Carter案（1981年）：
故意标准
律师不直接违法，而是作为客户的代表，如何承担次级责任呢？
也是在Carter案中，SEC声称在审理律师案时，证明标准适用优势证据标准，归责原则适用故意标准。
按照帮助和教唆责任的一般原理，根据一系列的判决，SEC认为应满足以下三个条件，才可以认定某人负有次级责任：
（1）存在独立的由第三方实施的对证券法的违反行为；
（2）对于构成违法的行为，帮助和教唆者知道并且提供了实质性的帮助；（3）帮助和教唆者知道他的作为是不当或违法行为的一部分。
在以上所述的3个标准中，前两个很容易满足，也很容易证明，关键是第3条。
第3条的本质，是知道或故意，也就是主观状态。
由于关于主观状态的证明，在法院间有着不同的观点，存在很多不一致，SEC避开了这些不一致，而是明确表述为：
“在规则2（e）的语境下，要认定存在有意帮助和教唆，应证明被告了解或知道其行为是不当或违法活动的一部分。
”在那个时候，SEC认为，判断错误，甚至疏忽，都不足以构成规则2（e）下的责任，被告必须“要么有意帮助该公司违法，要么在违反披露责任的活动中具有某种程度的故意。
”
2．Kern案（1987年）：
疏忽标准
1987年，发生了著名的Kern案。
本案是一个并购案，AlliedStores公司被收购，Kern是AlliedStores公司的律师。
在收购之战中，AlliedStores没有及时披露阻止收购的一系列措施，SEC依据交易法的15（c）（4）进行调查，在行政审裁中将外部律师Kern一并指控。
行政法官审裁后发现，Kern作为律师的“疏忽”，是其客户违法的“原因”，但针对他的指控不再进行。
如此一来，SEC为律师设立了行为标准，既“疏忽”就会导致指控，但因为没有处罚，避免了对这一判决的司法审查。
3．归责原则的冲突
SEC宣称对专业人士有管理权，1984年国会也赋予了这一权力，但在归责准则上却拿不定主意。
一方面，如果SEC采用疏忽标准判断什么样的职业行为属于不当行为，其权力就会扩展到行业自律组织的纪律处分所用的“注意标准”范围，二者虽有交叉，但只要SEC坚持必要的自由裁量权，就不可避免地与行业组织的标准有所冲突。
另一方面，如果SEC采用故意标准判断不当行为，就降低了阻止疏忽行为引起危害的能力，起诉和和解都将更为困难，因为主观心态的证明常常只能建立在情势证据之上，并且只能在专业服务领域来判断。
另外，故意标准还会促使被告选择诉讼到底而不是和解，因为故意行为的处罚较重，对声誉的影响也更大。
在两难的情况下，SEC搞了一点小把戏，采用走一步算一步的方针，对不同的专业应用不同的标准。
对于律师，沿用Carter案中声明的故意标准，对于会计师，则一直适用疏忽标准。
也就是说，在102（e）程序中，对会计师的要求更严格一些，律师受到了较为宽松的对待。
但到了1994年，这种灵活的标准受到了挑战。
在Checkoskyv.SEC案中，行政法官认定，会计师违反通用审计标准和通用会计原则，构成102（e）下的不当职业行为。
奇怪的是，行政法官没有说明用什么标准予以判断，但却写道“委员会在应用此规则时，不需要关于故意或不诚实的证据。
”在委员会审理时，行政法官的判决得以维持。
在关于主观状态的归责原则问题上，委员会几乎未做解释，就拒绝将Carter案中应用于律师的故意标准适用于会计师，而是直接适用疏忽标准。
被告不服，提起上诉。
上诉法院决定发回SEC重审，要求对102（e）的归责原则提供更多的解释，并说明是如何应用于本案的。
上诉法院的3名法官，意见几乎没有相同之处，写了三份不同的意见。
Silberman法官认为，SEC到底使用了什么样的标准不清楚，不必撤消SEC的判决，但应发回重审，让SEC将所用的标准说明白。
他写道：
“专业人士的证券业务行为，SEC的管理权有多大，此案无疑十分重要，……我想委员会不应含糊其词，而是应该说清楚，102（e）下‘不当职业行为’的判定标准是什么，以及上诉人的行为是如何违反标准的。
”Randolph法官认为，委员会应用的是疏忽原则，他建议撤消判决并发回重审，因为SEC偏离了Carter案所公布的故意标准而未给出合理的说明，这种任意行为，违反了行政程序法。
Reynolds法官认为委员会应用的是疏忽原则，但倾向于支持SEC的判决。
SEC如何选择？
一直到1997年，也就是案子退回两年半后，距SEC的最初判决已过去5年，SEC再次认定并坚持原先的判决，但换了一种防守方式，宣称102（e）下不当职业行为的判定，“不一定需要特定的主观状态”，Carter案中所用的故意标准，仅限于该案的特定情况；并不是所有违反102（e）的行为都会受到处罚，也并不是所有的疏忽行为都会受到处罚，只有那些“威胁到委员会程序完善性的不合格或缺乏职业道德的行为”才予以处罚。
但SEC没有就那种情况会对程序构成威胁予以区分，因为那就会陷入对具体职业标准的确定问题之中。
SEC的真正目的，当然是想应用疏忽标准，这样才能给自己留下足够的自由裁量空间，达到规范影响律师行为的目的。
但一旦应用疏忽标准，就越出了SEC的法定权力范围，侵入了自律组织的领域，侵入了传统的州法范围。
律师和会计师常常攻击SEC，认为应用疏忽标准，超出了国会授权的范围。
律师的理由更充分，因为实体法并未表明SEC有权管理律师的行为，也没有全国性的执业标准。
自Checkosky判决后，102（e）下的归责标准出现了不确定性，至今没有明确的结果。
也就是说，在102（e）下的第二个小问题，即归责原则问题，由于没有坚持稳定的标准，SEC受到了业界的挑战，受到了法院的制约，陷入了被动状态。
好在此时的SEC，已经有了其他的工具。
二、制止令（ceaseanddesistorder）：
坚持疏忽标准
1990年的证券执法改革法案，授权SEC，经由行政程序，可以判定任何人是否已经、正在或将会违反证券法及其下的条款。
在此之前，只有法院有这一权力。
只要SEC判定违法，就可以签署制止令，要求被告停止及终止正在进行的或将会发生的违法行为。
按法案，对知道或应该知道某一行为或不作为有助于（contribute）违法却仍然成为（曾经是、现在是或将会是）违法原因（cause）的任何人，SEC有权命令停止及终止违法行为或引起违法。
这一条款，似乎是专为不受SEC直接规管的对象制定的。
正如在1990年法案的国会报告中指出的那样，“这一立法是为了让委员会执行证券法时维持积极和广泛的领域”。
相对于禁令而言，制止令可以针对单项的行为，可以处理对投资者威胁较小的行为。
在这一法案之下，SEC管理律师的权力不成问题，剩下的只是归责问题。
归责也有明确的要求，用语为“知道或应该知道”。
条文的这种写法，有着广泛的自由裁量空间，SEC认为，“疏忽”即可构成。
在确定因果关系时，“有助于”的范围更宽，不需要证明违法结果是这一行为导致的，只需证明没有这一行为，违法结果就不会发生。
SEC的行政法官还坚持认为，一旦因果关系建立，SEC不需进一步的证明，就可以取得制止令。
SEC这种广泛解释的倾向，可以从按15（c）（4）提起的Kern案看出来，因为1990年法案中的此条似乎是从该案引出的。
SEC处罚Kern，是因为公司没有及时披露并购信息，Kern是原因。
Kern为什么是原因呢？
因为公司没有及时披露，是由于没有调整14D-9表，而是否调整该表，作为外部律师的Kern有决定权。
Kern知道或应当知道，不及时调整14D-9表，有助于公司的违法行为，因此，Kern成为公司违法的原因。
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