商法复习指南.docx

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商法复习指南

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1.商法的概念：

商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。

2.商法的调整对象：

商事关系

　　其一，商法调整营利主体，不调整非营利主体；

　　其二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为；

　　其三，商法所调整的营利主体是各种企业组织；

　　其四，商法所调整的营利主体在其经营活动中形成的关系，既包括对外关系也包括对内关系；

　　其五，商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系； 

   其六，商法所调整的营利活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法的调整的对象。

3.商法的特征：

 营利性

 较强的技术性

 兼具程序法内容的实体法

 兼具国际性的国内法

 具有发展性与变动性：

任意法与强制法的结合组织法与行为法的结合程序法与实体法的结合商法是公法化私法

4.商主体法定原则

5.确认和保护营利原则

6.促进交易简便快捷原则

7.维护交易公平原则

8.维护交易安全原则

1.商人的概念：

商事法律关系的主体，是指依法具有商事权利能力与商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商行为，享受权利并承担义务的人。

2.商人的特点：

 法律的拟制性

 营利性

 经营上的独立性

 专业性

 经营的连续性

 人格的公示性

3.商个人的概念：

由一个自然人依法设立，独立从事商行为，享有权利并承担义务，并对其债务承担无限责任的商人。

  特征：

商个人与投资人的自然人属性密切相关，并以依法设立为要件；

        商个人财产与自然人财产密切相关，对商个人经营债务承担无限责任。

4.商合伙的概念：

是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共同分享利益、共同承担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织。

  特征：

2个或2个以上的合伙人共同组建

      设立的基础是合伙合同

      商合伙的财产为合伙人共有

      商事经营活动由合伙人共同为之，或共同委托一位数位合伙人代理为之

      债务承担无限连带责任（有约定从约定；有限合伙）

5.法律上对投资人取得法人人格的限制及限制的意义。

6.我国商事立法中哪些具体类型的商人组织形式分属于商个人、商合伙、商法人。

7.商行为的概念：

商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

  特点：

以营利为目的的法律行为

        营业性行为

        一般是商主体从事的行为

        体现商事交易特点的行为（较高的技术性；公开性；商事效率和外观主义）

8.商行为的分类书P47～48

 以行为当事人是否均为商主体为标准进行的划分

⒈单方商事行为，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。

⒉双方商行为。

是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。

 绝对商行为与相对商行为

基本商行为与辅助商行为

固有商行为与辅助商行为

9.商事登记的概念：

商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄的法律行为。

  意义：

（1）确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法经营活动。

（2）公示，在于确认登记事项的效力，向社会公开经营性主体的信用.能力和责任。

（3）有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。

  书P58

10.个人独资企业与个体户的比较

个人独资企业与个体工商户存在下列相同点：

  第一、两者的投资主体基本相同。

两者的投资主体只能是自然人（公民），而不能是法人或其他组织。

  第二、个人独资企业与个体工商户对投入的资产都实行申报制，不需要经过法定的验资机构验资。

   第三、两者承担法律责任的形式相同，都必须以个人或家庭财产承担无限责任。

   第四、作为一种经济组织，个人独资企业与个体工商户均须有必要的资金、场所、从业人员及生产经营条件。

这也是个体工商户与个人独资企业作为市场主体进入市场的必要条件。

  个人独资企业与个体工商户还是有一些区别的。

  第一、个人独资企业必须要有固定的生产经营场所和合法的企业名称，而个体工商户可以不起字号名称，也可以没有固定的生产经营场所而流动经营。

换句话说，合法的企业名称和固定的生产经营场所是个人独资企业的成立要件，但不是个体工商户的成立要件。

   第二、个体工商户的投资者与经营者是同一人，都必须是投资设立个体工商户的自然人。

而个人独资企业的投资者与经营者可以是不同的人，投资人可以委托或聘用他人管理个人独资企业事务。

也就是说，个人独资企业的所有权与经营权是可以分离的，这就决定了个人独资企业更符合现代企业制度的特征。

而个体工商户的所有权与经营权是集于投资者一身的，已不能适应于现代企业制度发展的要求，所以它只能适用于小规模的经营主体。

11.个人独资企业的债务承担　

    个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。

包括三层意思：

　　一是企业的债务全部由投资人承担;

　　二是投资人承担企业债务的责任范围不限于出资，其责任财产包括独资企业中的全部财产和投资人的其他个人财产;

　　三是投资人对企业的债权人直接负责。

12.个人独资企业的概念：

个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。

  特征：

（1）企业的建立与解散程序简单。

（2）经营管理灵活自由。

企业主可以完全根据个人的意志确定经营策略，进行管理决策。

（3）业主对企业的债务负无限责任。

当企业的资产不足以清偿其债务时，业主以其个人财产偿付企业债务。

有利于保护债权人利益，但独资企业不适宜风险大的行业。

（4）企业的规模有限。

独资企业有限的经营所得、企业主有限的个人财产、企业主一人有限的工作精力和管理水平等都制约着企业经营规模的扩大。

（5）企业的存在缺乏可靠性。

独资企业的存续完全取决于企业主个人的得失安危，企业的寿命有限。

13.合伙企业的概念：

 指两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享有收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。

 特征:

 1、生命有限。

合伙企业比较容易设立和解散。

合伙人签订了合伙协议，就宣告合伙企业的成立。

新合伙人的加入，旧合伙人的退伙、死亡、自愿清算、破产清算等均可造成原合伙企业的解散以及新合伙企业的成立。

2、责任无限。

合伙组织作为一个整体对债权人承担无限责任。

3、相互代理。

合伙企业的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。

合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

4、财产共有。

合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，不经其他合伙人同意，任何一位合伙人不得将合伙财产移为他用。

只提供劳务，不提供资本的合伙人仅有权分享一部分利润，而无权分享合伙财产。

5、利益共享。

合伙企业在生产经营活动中所取得、积累的财产，归合伙人共有。

如有亏损则亦由合伙人共同承担。

损益分配的比例，应在合伙协议中明确规定；未经规定的可按合伙人出资比例分摊，或平均分摊。

以劳务抵作资本的合伙人，除另有规定者外，一般不分摊损失。

14.合伙人入伙与退伙的原因，程序及法律效果：

《合伙企业法》43～54

15.公司的概念：

依法设立的以营利为目的的企业法人

  特征：

营利性

        社团性（人财集合体，社会组织。

股东人数及经营体制的团队性）

        独立性（人格独立，财产独立，责任独立，意思独立，自主经营，自负责任）

        合法性（形式，设立要件，程序，行为的合法性）

16.破产的概念：

依据破产法规定，在法院的主导下，对不能偿还到期债务的债务人进行的清算程序或救济程序。

17.破产的实质要件：

破产能力与破产原因

   破产的形式要件：

破产申请必须向有申请权的人提出（债务人或有法人资格的债务人）

                  向有管辖权的人民法院提出

                  必须以书面形式提出

                  破产申请由债务人提出的，应预交破产费用

18.破产能力：

是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的主体资格。

（1）企业法人破产主义：

不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。

（2）特殊的企业法人：

商业银行、保险公司、证券公司需要制定特殊的规则

2.个人独资企业：

参考破产法程序

3.合伙企业：

第92条：

合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

19.破产原因：

适用破产程序所依据的特定法律事实

（1）不能清偿（实质）

 又称支付不能或无力清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能实施清偿的客观状态。

       要件：

债务人丧失债务能力

             债务人不能清偿的是到期债务

             债务不限于金钱债务，但必须能以货币估价

（2）停止支付（推定）

 债务人对于债权人表示不能支付一半金钱债务意旨之行为

  （3）资不抵债（补充）

 债务人的资产不足以清偿全部债务，即债务人的负债总额超过其积极财产总额的状态

20.破产案件的申请人的主体：

  债务人提出破产申请

  债权人提出

  依法负有清算责任的人

  国务院金融监督管理机构提出破产申请

21.破产申请的撤回：

人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请

22.破产案件的受理对债务人、对法院、对债务人与第三人均未履行完毕的合同，对其他程序是法律效果如何？

（1）对债务人：

 债务人的有关人员应承担义务：

 妥善保管其占有和管理的财产，印章和账簿、文书等资料

 根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问

 列席债权人会议并如实回答债权人的询问;

 未经人民法院许可，不得离开住所地;

 不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

 债务人对个别债权人的债务清偿无效

（2）对债务人的债务人或其财产持有人：

应当向管理人清偿债务或者交付财产

（3）对债务人与第三人未履行完毕的合同：

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。

管理人不提供担保的，视为解除合同。

（4）对法院：

已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当终止

             受理破产的人民法院对于有关债务人的民事诉讼进行专属管辖

             有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止

23.债务人财产的概念：

是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

24.下列财产不应认定为债务人财产：

（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； 

（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； 

（3）所有权专属于国家且不得转让的财产； 

（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

25.破产管理人概念：

依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的专门机构。

  职权：

（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； 

（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； 

        （3）决定债务人的内部管理事务； 

        （4）决定债务人的日常开支和其他必要开支； 

        （5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； 

        （6）管理和处分债务人的财产； 

        （7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； 

        （8）提议召开债权人会议； 

        （9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

26.破产法上的撤销权：

是管理人请求法院对债务人在破产案件受理前法定期限内实施的损害破产关系人利益的行为予以撤销的权利

  范围：

（1）无偿转让财产

（2）以明显不合理的低价转让财产

      （3）对原来没有财产担保的债务提供担保

      （4）对未到期的债务提前清偿

      （5）放弃债券：

在人民法院受理破产案件的前一年内

      （6）在人民法院接受破产申请的六个月内，债务人在具备破产原因时仍对个别债权人进行清偿的，除非个别清偿使债务人财产收益，管理人有权请求人民法院对该个别清偿行为予以撤销。

27.破产法的追回权：

是指在破产程序中，破产管理人对于其行使撤销权与主张债务人实施行为而取得的债务人的财产以及其他应归属于债务人的财产予以追回的权利。

 范围：

破产管理人行使破产撤销权而应取得的债务人的财产

       破产管理人主张债务人实施的行为无效：

为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或承认不真实的债务的

       人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，破产管理人应要求该出资人缴纳其认缴的出资，而不受其出资期限的限制

       债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

28.破产费用与共益债务

第四十一条人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

（一）破产案件的诉讼费用； 

（二）管理、变价和分配债务人财产的费用； 

（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

第四十二条人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； 

（二）债务人财产受无因管理所产生的债务； 

（三）因债务人不当得利所产生的债务； 

（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； 

（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； 

（六）债务人财产致人损害所产生的债务。

29.应该按照正常期限申报债权的适用范围：

  未获清偿的已到期合法债权

（1）未到期债权及处置

　未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

（2）附利息债权及处置

  附利息的债权，自破产申请受理时起停止计息。

（3）附条件、附期限、诉讼、仲裁未决债权

　  附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

（4）连带债权

　 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

30.职工债权不必申报

31.不进行债权申报的法律后果：

   法律仍对其债权予以妥善保护

   在法律确定的债权申报期限内，可以在破产财产最后分配前补充申报

32.债权人会议表决规则的规定及特殊：

 债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权

额占无财产担保债权总额的二分之一以上。

（一般决议；债务人会议通过的和解协议的决议 半数总额2/3以上）

 破产财产分配方案经债权人会议两次讨论未获通过，法院依法裁定，占无财产担保债权总额半数以上债权的债权人有不服：

可以自裁定宣布之日或收到通知之日起15日内向该法院申请复议。

复议期间不停止执行。

第66条

33.债权人会议决议的有效要件

     1、债权人会议组成合法：

组织体具有合法性、召集原因合法、召集程序合法、最低人数和债权额

     2、决议意思表示真实

     3、决议内容合理合法

     4、表决规则合理合法

34.破产重整的概念及特点：

是指经由利害关系人申请，在法院和利害关系人的主持和参与下，对具有破产重整原因和破产重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。

  特点：

重整原因较为广泛：

在债务人发生破产原因或者有可能发生破产原因是可开始申请

      重整程序只有经利害关系人申请才能启动

        担保物权受到限制：

在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使

        目标多元化与重整措施多样化

35重整期间：

自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止之日起，为重整期间。

36.重整程序的法律效果：

（1）经债务人申请和法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

（2）破产管理人负责管理财产和经营事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

（3）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使

（4）债务人合法占有他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件

（5）在重整期间，债务人的出资不得请求投资收益分配

37.重整计划的制定、表决及批准

 制定：

自人民法院裁决债务人重整之日起6个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案

 表决：

人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议。

出席会议的同一表决组过半数并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，计划即为通过。

 批准：

自重整计划通过十日内，债务人或破产管理人应当向人民法院提出批准破产重整计划的申请，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当自收到申请的30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

38.破产宣告：

是指受理破产案件的法院审查并宣告债务人破产，并使债务人进入破产清算程序的司法裁判行为。

  破产宣告即意味着直接或间接进入破产清算程序，是债务人不可挽回地走向破产清算。

39.破产取回权：

是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有人或其他权利人不依照破产程序，通过破产管理人将该财产予以取回的权利。

  一般取回权：

发生于标的物被债务人或管理人实际占有

  特殊取回权：

标的物即将为破产人所占有但尚未占有的场合。

              出卖人取回权：

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

40.破产别除权：

是指债权人不依破产清算程序，就属于破产人的特定财产个别优先受偿的权利。

41.破产抵消权：

是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论是否该债权债务是否附有期限或条件，均可以用该债权抵消其对债务人所负债务的权利。

  不得抵消的情形：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

42.破产财产的分配顺序：

  破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照一下顺序清偿：

（1） 破产人所欠职工工资和社会保险费用等劳动债权等偿付

（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款

（3）其他普通债权：

不足以清偿同一顺序的清偿要求，则按照比例分配

43.票据的概念：

是指出票人以票据法签发，由本人或委托他人在见票时或票载日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的一种有价证券。

   性质：

完全有价证券     金钱债权证券    提示证券     返还证券

      要式证券       无因证券    提示证券    流通证券    设权证券   文义证券

44.票据关系：

基于票据当事人的票据行为而发生于票据当事人之间的，以票据金额的给付为标的的金钱上债权债务关系。

（1）基础关系：

指引起票据当事人实施票据行为、发生票据关系的民法上的债权关系：

 票据当事人之间的原因关系、出票人与付款人之间的资金关系、票据当事人之间的票据预约关系。

（2）票据原因关系：

是当事人之间授受票据的原因 （对价）

（3）票据资金关系：

出票人与付款人之间：

存在的金钱、实物、信用关系、其他财产性债权关系

（4）票据预约关系：

是当事人之间预先约定：

使用票据的合同关系。

45.票据行为：

以发生票据上的债权债务为目的而实施的法律行为。

（1）因票据行为而发生的票据权利：

直接付款请求权和间接付款请求权；

（2）因票据行为而发生的票据义务——付款义务。

46.票据的无因性：

指票据行为只要具备法律规定的形式就自行产生效力；不再受原因关系或者基础关系存在与否或效力有无的影响。

与原因关系相分离。

抽象性或无色性

  无因性的表现

①各个票据行为的效力独立存在。

②行使票据权利时，持票人没有其他举证责任。

③票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。

  无因性：

主要表现为限制票据义务人的抗辩，发生抗辩切断。

47.独立性

（1）就同一票据所实施的若干票据行为，互不牵连，均分别依各行为人在票据上所记载的内容，独立地发生效力。

 票据意思表示独立原则，或票据债务独立原则。

（2）表现:

 ①各个票据行为均独立发生，相互间无必然联系。

 ②在先票据行为无效，不影响后续票据行为的效力； 

 ③某一票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。

48.票据权利概念：

是持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利：

付款请求权（therightofclaimforpayment）、追索权（therightofrecourse）

49.票据权利善意取得的要件：

（1）必须是从无处分权人取得票据

（2）必须是依票据法规定的权利转让方式取得票据（转让方式：

背书）

（3）必须为善意且无重大过失

（4）必须给付相应对价

50.比较票据伪造与票据变造：

票据伪造：

是指假借他人名义出票或假借他人名义在票据上签章的行为

票据变造：

是指无权限而改变票据上除签章以外的其他记载事项，以影响票据责任的行为

（1）伪造是对