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公法与政治理论（读书报告）
本次读书报告所选书目为《公法与政治理论》，[英]马丁·洛克林著，郑戈译，商务印书馆，2002年5月第一版。
何为公法，何为私法，一般意义上，我们有两个判断标准，一个是调整的对象，另一个是调整的内容，如果法律调整的是两个平等主体间的关系，或者调整的的关系为私益，那么该法律为私法，如果法律调整的是国家公权力与其他主体的关系，或者调整的内容为公益，那么该法律为公法。
公私法的划分是大陆法系的划分方法，我们国家并没有严格的公私法划分。
公法有广义和狭义之分，广义的公法包括宪法、行政法、刑法、各种诉讼法，狭义的公法仅指宪法和行政法。
我们平时所称的公法一般为狭义的宪法，仅包括宪法和行政法。
因为宪法和行政法都涉及国家公权力，所以公法不自觉的就要和政治发生联系，虽然本书名为《公法与政治理论》，但是作者不仅仅是介绍公法和政治理论的区别与联系，而是要“在于采用政治理论经典著作中的方法和洞见来探讨我所认为的公法领域的基本问题。
”（第二页）
本书共有十章，但是大体可以分为四部分，第一部分包括第一章（公法与科学探求）、第二章（公法与政治理论）、第三章（公法中的解释），这三章是一个铺垫；第二部分包括第四章（公法思想的结构）、第五章（规范主义的基础）、第六章（功能主义的基础），主要介绍了公法思想中的两种风格，规范主义和功能主义，以及两种风格各自的理论基础；第三部分包括第七章（公法思想的传统）、第八章（当代公法思想），主要是介绍了传统和当代公法思想以及代表人物；第四部分包括第九章（自由规范主义的胜利）、第十章（面向未来的公法），主要介绍了自由规范主义在当代的优势地位，以及作者对未来公法的憧憬。
其中，第一部分（一、二、三章）是个铺垫，主要是对公法的产生、公法与政治的关系以及公法在英国语境下的公法的介绍。
在第一章中，作者首先表达了对英国学界不承认公法存在的不满，“现在，法院在公法事务和私法事务之间从概念上做了明确的区分，而一种特殊的程序（即司法审查程序）则被用来处理涉及公法问题的纠纷……但是，就我所知道的情况而言，还没有人试图准确地解释公法在何种意义上可以被视为一个独特的学科。
我们在这一传统信念的阴影中呆的时间太长了。
”（第6页）然后作者指出了公法的独特性，“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。
由于许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。
”（第9页）既然公法受政治的影响很大，深深扎根于各个时代的现实性之后，但是为什么英国却没有人发展出一套独立的公法思想，而且思想渐趋僵化了呢。
这得从奥斯丁的法律实证主义和形式主义说起，法律的实证主义和形式主义，让戴雪努力实现法律的自治，让法学成为一门独立的学科，后来“为了推进法律自治和推广法律科学概念而建立起来的形式方法最后却主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位，并且最终维护普通法传统。
”（第35页）第二章主要介绍了公法与政治理论的关系，最主要的是作者认为新的政治理论的发展，为公法的发展提供了新的思路，“事实与价值之间的内在联系是我们所建构的概念框架中不可避免的因素，这一洞见也同样适用于我们所修建的公法大厦”。
（第49页）第三章介绍了英国公法的状况。
在英国，存在一种很强大的普通法心智，这种普通法心智强调传统和经验，崇尚古代，也因此不着眼于现在和未来，所以普通法心智强调事实，而不强调价值，这样就割裂了事实和价值的联系，作者提出了质疑。
在对公法做了铺垫性的介绍外，作者在第二部分（第四章、第五章、第六章）转向了对公法结构的解析。
如果我们想要试图了解这个学科，就必须考察主宰公法思想的概念结构，关于公法的概念结构，存在两种风格，一种是规范主义风格，一种是功能主义风格。
那么这两种风格有什么差别呢。
“公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。
这种风格强调法律的裁判和控制功能，并因此而关注法律的规则取向和概念化属性。
规范主义基本上反映了一种法律自治的理想。
相反，公法中功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。
其主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径。
功能主义体现着一种进化式变迁的理想。
”（第85页）接着，作者考察了规范主义和功能主义的理论基础。
规范主义有保守主义和自由主义之分，“作为一种思想形式的保守主义是尊崇传统的，它主要关注权威的问题，并且视个人为社会秩序的有机组成部分。
自由主义是一种不大关注过去的理性主义理论，它所关注的主要问题是自由权，而其赖以为基础的理论预设则是个人自治。
”（第89页）由于无法严格区分保守规范主义和自由规范主义，所以只能通过了解疼理论家的思想来实现。
保守规范主义的代表人物为奥克肖特。
书中详细描述了的政治思想的认识论基础，对政治理性主义的批判，以及政府和法律，国家的看法，并且指明了奥克肖特政治理论的价值，“透过奥克肖特的作品，我们可以更好的地理解贯穿于整个规范主义思想当中的权威、自由和法律等核心概念，通过他在市民组织与企业组织、被视为合伙组织的国家与被视为法人组织的国家之间所作的区分，我们得以理解规范主义思想中法律与行政权力之间的紧张关系的智识基础。
”（第143页）规范主义另一种基础是自由主义，它的代表人物是哈耶克。
通过对哈耶克政治思想、他的政治思想认识论基础、法律与政府的关系、自由主义的宪政思想、哈耶克与自由主义，让我们对自由主义有了一个基本的认识。
在哈耶克这里“我们可以可以看到以直率的方式表达出来了对个人尊严与个人自由之首要性的规范主义思想的重要性。
我们可以看到对这些价值的保护和促进与将法律视为一套一般性的、抽象的和目的独立的规则的规范主义观念之间的明显关联。
透过这种关系，我们得以理解‘法治原则之下的有限政府’概念在规范主义思想中所扮演的重要角色。
”当然保守主义和自由主义也有区别，但是两者共同构成了公法中规范主义风格的思想基础。
和规范主义不同，功能主义的基础与其说是严格意义上的政治观念形态，不如更准确地说是知识取向，一种集体主义的社会本体论。
作者考察了对功能主义风格产生重大影响的三种形态，社会实证主义、进化论的社会理论和实用主义哲学。
在考察社会实证主义时，作者首先分析了孔德思想的性质，然后考察涂尔干对它的发展，最后通过研读莱昂▪狄骥的著作，评估社会实证主义的贡献。
孔德的目标是确定各种科学之间的一套关系，他的方法是经验性，他认为所有的理论反思都必须来源于经验，也就是来自于观察和事实，孔德指出，人类行为主要不是受智识的左右，而是受制于本能和情感，但是人会不断进化的，最终利他的本能会占有优势，这是社会分工的作用。
涂尔干发展了孔德的实证主义路径，他采纳了孔德的经验主义和理性主义方法，并且将它们整合到了一种研究视角之中，涂尔干尤其侧重于根据社会团结来测度变迁，他认为政府和法律需要履行两种非常重要的职能:
一方面是组织关于新秩序的“集体意识”，另一方面是发挥整合机制的作用。
狄骥继承了孔德和涂尔干的社会实证方法，致力于完全以经验为基础来构建一种公法科学，他指出，人生而平等是一种假设，人生而归属某一集体才是不争的事实，人的权利来自于义务，因此我们必须服从于国家，但是我们也不能盲目服从于国家的强制，正因为如此，狄骥创造了除了“公共服务”这一概念。
接下来介绍了影响了功能主义产生的社会进化论，代表人物斯宾塞。
斯宾塞相信社会进化是整个进化过程的一个组成部分，而社会安排则是自然原因所导致的结果。
他的理论把进步的概念同技术知识的增长联系起来，他认为正像物种的不断多样化是一种不可避免的自然规律一样，社会也会呈现出日益多样化的趋势。
他指出，这种趋势是有益于自由的。
斯宾塞的观点对费边主义和新自由主义都产生了很大的影响。
接下来是对公法中的功能主义风格产生影响的最后一种思潮——实用主义，代表人物是C.S.皮尔斯和约翰▪杜威。
实用主义抛弃了抽象和不必要的东西，抛弃了口头的解决方式，抛弃了糟糕的先验理由，也抛弃了固定的原则、封闭的体系以及虚构的绝对和起源。
他转向了具体性和充分性、事实、行动和权力。
实用主义对美国的法律现实主义运动产生了非常大的影响。
公法中的功能主义风格的基础可以在盛行于19世纪末和20世纪初的社会实证主义、进化论和实用主义等思想运动中找到。
功能主义风格不是把法律当做一种与政制完全不同的东西，而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具。
公法中功能主义认为这部政制机器乃是用来实现一套特定的目的：
政府是一种促进进步的进化式变迁的机构。
功能主义建立在社会有机的概念之上，普遍寻求政治制度的民主化，并支持通过社会立法倡行改革。
在对公法中规范主义风格和功能主义风格做了介绍了之后，作者转入了第三部分（第七章、第八章），主要介绍了传统和当代公法思想以及代表人物。
作者认为公法思想中的主流传统可以在规范主义风格的保守主义变体中找到，因为这一保守主义变体一方面提供了确定这一学科之疆界的权威性框架，另一方面也提供了我们借以反思这一学科内部产生的问题的基本语言。
保守规范主义的代表人物为戴雪，他在保守规范主义成为主流传统的过程中发挥了至关重要的作用。
在奥特肖特那里出现的主旋律——反理性主义、传统的重要性以及实践经验的重要性——在戴雪的理论中也扮演着重要角色。
他们在知识论以及对政治和法律经验的认识上分享着共同的观点，更具体地说，他们在权威与法律的问题上持有非常近似的观点。
（第220页）保守规范主义并不是没有受到冲击，第一次世界大战不仅给旧秩序造成了一种严重的权威危机，而且还导致国家以前所未有的规模利用本民族的力量和资源来开展战争。
正是在这种旧秩序的权威受到挑战的战后背景以及集体主义的国家组织的战时经验的冲击下，保守规范主义陷入了极度的担心之中，但是通过休厄特、C.K.艾伦和约翰▪马里奥特爵士的努力，戴雪的精神被塑造成了公法中的道统。
当然规范主义者们并不是没有受到任何反击。
功能主义者们试图挑战戴雪的宪法理论，一方面他们试图对戴雪的方法提出质疑，另一方面也希望揭示出戴雪理论所赖以为基础的政治价值。
但是他们的理论要点构成了对戴雪的两项成对原则——议会至上和法治——的攻击，他们的代表人物是威廉▪罗布森、威利斯、艾弗▪詹宁斯。
其中罗布森批评戴雪否认英国大量行政法的存在，罗布森主要考察行政审判的范围和性质，并且为一套公法体系的发展提供了一个智识基础；威利斯主要侧重委托立法，他的委托立法补充了罗布森侧重于行政审判的文本；而詹宁斯试图重新定位公法的关注重点，使其从戴雪所关注的个人权利转向对权力和公共机构职能的考察。
詹宁斯、罗布森和威利斯所示范的写作风格显示出许多共同的范式，他们的方法是经验的和历史的，其中渗透着一种科学精神，而他们的进路中则潜伏着一种进化论的进步观念。
作者进一步考察了规范主义和功能主义的关联，发现规范主义的重镇是牛津，而功能主义的重镇是伦敦经济与政治学院。
功能主义风格对公法的发展有什么影响呢，作者指出，公法中的功能主义风格始终只是作为一种异议传统而存在，它的方法和价值始终未能对保守规范主义的统治地位构成真正的挑战。
作者接下来考察了当代的公法思想。
保守规范主义传统中最声名显赫的当代作家乃是威廉▪韦德爵士，他基本上可以看成是戴雪的当代门徒。
韦德爵士关于秩序重要性、用主权之类的术语来描述甚至包括美国整体在内的政治组织形式、他的侧重程序的法律角色观和他对有限政府角色的模式支持以及他对司法决策的捍卫，所有这些都是规范主义的主旋律。
他捍卫戴雪的主权概念、公共舆论、法治观念。
他认为法治概念必须得到重新表述，从而要求政府权力以一种合法和规则的方式得到行使，韦德建议法院必须发展司法审查，从而将法律的所有失误置于自己的控制之下。
韦德的工作构成了维护公法中的保守规范主义主流传统的最明显的当代尝试，他的总体方案是针对当代的挑战来保护戴雪理论的精神。
功能主义发展出了各种形态，有J.D.B.米切尔的唯心主义功能主义，J.A.G.格里菲斯的经验主义的功能主义，帕特里克▪麦考斯兰的当代视角的功能主义。
米切尔认为只有借助一套独立的司法管辖权，公法制度才能得到发展，任何享有公法司法管辖权的法院都必须对行政工作的需要有一定的了解，为了这一目的，一套独立的招聘录用制度是必需的，这种需要转过来又要求设立两套不同的法院系统。
格里菲斯采用了严格的社会实证主义之上的进路，相信改革应当在细致的经验研究的指导下进行，并且应当服务于增强宪法中的民主特征和政治责任机制的目的。
麦考斯兰试图说服法律人改变自己观念，从注重保护私有财产到保护公共财产，发展出一种新的公法文化，并且麦考斯兰还特别强调公众参与。
尽管他们各自拥有独特的研究方法，这三位公法法律人可以被体现着功能主风格内部的各种不同形态，他们都试图把公法的主要关注点从控制和权利引向功能和效率。
对20世纪的公法发展产生重要影响的还有自由规范主义，公法中的自由主义一般来说是在保守规范主义的阴影中发挥作用的，然而近些年来，理性主义的以及更具教条主义特征的自由规范主义获得了越来越大的影响力，并且逐渐从阴影中浮现出来，代表人物有罗纳德▪德沃金、T.R.S.阿伦、安东尼▪莱斯特、杰弗里▪乔伊尔。
他们认为，法院只有通过接受以司法审查的理性原则的形式表现出来的自由规范主义才能恢复自己的权威。
保守主义者们认为公法的发展主要表现为司法审查之程序性发展的体系化过程；而自由主义者们则认为它主要体现在一种理性的司法审查学的产生上。
在功能主义者们看到政策和政治的地方，自由规范主义们却看到了制度性道德的原则。
（第295页）。
这些自由规范主义者首先试图攻击渗透在公法语言中的法律实证主义，还攻击正当化论辩的司法逻辑。
他们主张法律秩序的基本构成要素是原则，而不是规则，揭示出比例性、法律确定性、一致性以及对基本人权的尊重等原则。
他们试图将法治观念重新阐释为正直，试图根据一种理性主义的观念来重新解释我们的主流传统，并且试图阐明一套普通法中所固有的权利。
实际上，他们是在试图彻底改造我们的传统，其方法就是用一种现代法治概念来取代古代的法治概念。
（第297页）
最后一部分（包括第九章和第十章），作者主要讲了无论是保守规范主义、自由规范主义还是功能主义，都无法回应社会公法的发展，作者从而提出自己关于未来公法构建的设想和憧憬。
由于英国社会主义思想中的对经验主义和实用主义特质，社会主义者们也对权利话语持有怀疑的态度，但是过去的20年中，保守主义和社会主义（功能主义）者们都有理由重新评估他们的观点。
促使保守主义者们重新评估其在权利问题上的立场的主要刺激是工挡在20世纪60年代和70年代的长期执政。
（第300页）他们忧心是克莱▪克罗斯事件、工党所制定的工会立法对新闻自由造成的威胁以及社会主义税收政策对私营企业的破坏等事态所显示出来的法律和秩序的崩溃。
为了应对这种局面，他们认为一部《权利法案》是必须的。
为了保存植根于保守主义思想之中的价值，保守主义者们感到有必要接纳理性原则，而理性原则正是保守主义者们以前避之唯恐不及的那种思想体系。
20世纪80年代，社会主义者（功能主义）所担心的就是撒切尔正义的纲领，让社会主义者（功能主义）转而接受自由主义价值。
保守党的政纲迫使许多社会主义者去捍卫福利国家及其结构，并且抨击保守党政府的方法乃是建立在威权主义的中央集权制的基础之上的，这迫使他们重新考虑宪法问题，接受了个人权利的保护观念。
保守规范主义失聪是因为议会的专断和政党政治的兴起造成了原有制约制止的失衡，那么功能主义的失聪是因为什么原因呢。
在社会民主制度的“机械式”时代，功能主义风格中的实证主义和功能主义维度曾经占据着优势地位，但是当社会权利（比如获得保健服务或住房的权利）在这一时期得到主张和表达的时候，这种主张和表达往往没有采取明确的法律形式。
随时时代的变化，权利意识的崛起，功能主义的语言也必须发生相当的改变，正是由于没有认识到这一点，功能主义者们在面临当代挑战的时候在思路不清的状态下明显接受了自由规范主义的信条。
既然保守规范主义和功能主义在应对最新的公法发展上失去能力，那么是不是代表自由规范主义获得胜利了呢？
作者认为没有，因为在法律层面上，自由规范主义的两个主要目标——根据一种理性主义的理念来重塑普通法传统以及用一种现代法治概念取代古代法治概念来作为我们的宪法传统的基础——仍然远远没有得到实现。
鉴于保守的规范主义、功能主义和自由的规范主义都因其内在的缺陷而无法承担当代公法使命，洛克林最终提议寻找新的公法样式。
而在这方面，应该让功能主义重现活力，因为功能主义更易于同当代的法律经验相契合，比起自由的规范主义更贴近英国的法律传统（奥克肖特的理论同实用主义的联系比同自由主义的联系更紧密），其大部分主张至今仍然维持着生命力。
功能主义的主要问题在于近些年同经验主义、法律实证主义和法律工具主义混为一体。
若要重构功能主义，首先应摈弃法律实证主义的技术和假定，其次公开承认法律的规范性。
洛克林认为，虽然德沃金是为自由的规范主义提供法理理论，但他的解释学理论和视法律为社会现象之一种的观点，对重建功能主义具有重大意义。
另外，德国学者卢曼的法社会学理论也有助于发展新的功能主义样式。
因为，与功能主义一样，他的理论公开面对现代法律的实在性，并承认应当功能性地看待现代法律；而他的理论优势是克服功能主义受制于经验主义、法律实证主义的倾向，这个倾向把法律-社会关系仅仅解释为：
社会、经济利益通过机械的传送带转变为法律决定和行为。
按照卢曼的理论，法律系统在认知意义上是开放的，向其周边的环境开放；在规范的意义上是封闭的，但封闭决不意味着环境的馈缺，也不意味着完全的自我决定。
一个系统只有在一个环境中才能自我再生产。
如果它不能持续地受到刺激并面对环境的变化，它就会很快地结束其自我运作。
任何一个法律运作都同时利用规范的方向和认知的方向。
总之，洛克林指出，考虑到英国传统政治法律文化没能适应社会、经济和技术等的重大变革，在一系列有关政府和法律关系的问题面前，必须接受现代法律的功能逻辑。
也就是说，公法为发展有效而负责的政府结构所能作出的任何贡献，都必须以面向社会为根基。
最后我们来说一下《公法与政治理论》这本书对我们的启发。
《公法与政治理论》一书虽然探讨的是英国的公法学，但是对中国的公法学也有极大的启发。
它可以帮助我们澄清我国的公法学界目前存在的一些含混的理念和思想疑惑。
其一、在我国公法学界，一些青年法律学人流行这样的一种理念：
我国的公法学目前要紧的是进行实证研究，而不是规范研究，亦即要进行的是案例研究，而不是理论研究，有的学者甚至极端地说，搞理论研究的人都是骗子。
《公法与政治理论》一书中对戴雪的探讨我们可以看出，实证与规范有两方面的含义。
一是认识论的含义，一是本体论的含义。
从认识论的角度来说，实证研究指的是一种方法，即研究必须以事实为对象，而不能以价值为对象，即研究实际是什么。
规范研究指的是研究的对象是价值而不是事实，即研究应该是什么。
本体论的规范主义指的是，研究者以一种既有的价值观念为框架来剪裁研究材料，将自己的研究置于既有的价值观念之上。
比如戴雪，从认识论上讲是实证主义者，因为他是以经验材料为对象，但是从本体论上来讲，他是规范主义者，因为他是以普通法的价值观念为基础来构建他的公法学的。
所以戴雪的方法是实证主义的，但是戴雪的思想是规范主义的。
反之，实证主义的本体论指的是研究者不是以某种先入为主的价值观念为基础，而是直接从研究材料中得出研究结论的。
我国目前某些青年学者所提倡的实证研究，就是方法论的实证主义，本体论的规范主义。
方法论的实证主义并没有错，然而本体论的实证主义就存在极大的问题。
因为他们据以构建思想的价值观念是来自西方的价值观念。
西方的这些价值观念在其本国有着深厚的文化和社会基础，在我国，如果不加讨论地拿过来，则是无根的。
这样的实证研究最终不过是痴人说梦而已。
因此在我国，规范研究比起实证研究来更为必要，因为我国公法的基本价值框架尚未确立。
而这样的研究正如洛克林所说，必须与其他的社会科学结合起来，才能进行。
其二、目前我国的许多学者认为，公法就是控权法，有的学者甚至极端地说，公法向来就是控权法。
公法到底是不是向来就是控权法呢？
通过《公法与政治理论》一书，我们可以了解到，控权理论不过是公法学中规范主义者的观点而已，与之并行的还有功能主义，“他们全都试图把公法的主要关注点从控权和权利引向功能和效率。
”（第291页）而且在洛克林看来，面向现实和面向未来的公法学必须既要强调法律的内在规范，又要关注法律在政府运作中的价值和功能，这实际上是说，面向未来的公法应该是控权论与功能论的结合。
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