法学导论考试.docx
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法学导论考试
法学导论考试
三、法的本质
◆1、初级本质：
法是统治阶级意志的体现（意志性）
⏹法是“意志”的体现或反映
⏹法是“统治”阶级意志的反映
⏹法是统治“阶级”意志的反映
⏹法是“被奉为法律”的统治阶级意志的反映
◆2、深层本质：
法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的（物质制约性）
最终意义：
社会物质生活条件
四、法的特征
◆
（一）法是调整人的行为的社会规范
⏹1.行为是法律的调整对象
⏹2.法律是一种具备规范性和一般性的行为规范
⏹3.法律的其它派生属性
◆
（二）法是体现国家意志性的社会规范
⏹1.制定、认可和解释是法律创制的主要方式
⏹2.法律的国家意志性
⏹3.法律的普遍性
◆（三）法是规定权利义务的社会规范
⏹1.法律以权利和义务为内容
⏹2.法律的利导性
◆（四）法是依靠国家强制力保障实施的社会规范
⏹1.法律以国家强制力保证其实施
2.法律的程序性
五、法的分类
◆
（一）法的一般分类
Ø法的一般分类，是指对各国家和地区具有普适性的法的分类。
⏹1、成文法与不成文法
Ø以法的创制方式和表现形式为标准可以将法分为成文法与不成文法。
⏹2、根本法与普通法
Ø以法的地位、效力、内容和制定程序为标准可以将法分为根本法与普通法。
⏹3、实体法与程序法
Ø以法所规定的具体内容不同为标准可以将法分为实体法与程序法。
⏹4、一般法与特别法
Ø以法的适用范围为标准可以将法分为一般法与特别法。
⏹5、国际法与国内法
Ø以法的创制和适用范围为标准可以将法分为国际法与国内法。
◆
（二）法的特殊分类
Ø相对于法的一般分类而言的，法的特殊分类是仅适用于某一类或某一些国家和地区的法的分类。
⏹1、公法与私法
Ø公法与私法的划分是由古罗马开创的传统法律分类，主要存在于民法法系国家。
⏹2、普通法与衡平法
Ø普通法与衡平法的划分存在于英美法系国家，是针对英美判例法制度的特殊分类。
⏹3、联邦法与联邦成员法
Ø联邦法与联邦成员法的划分是实行联邦制国家的一种特殊的法的分类，其实质上是联邦与其成员之间在立法权限方面的划分。
◆二、法的规范作用
⏹1.指引作用：
指引本人行为。
Ø个别指引和规范指引
Ø确定的指引和有选择的指引
⏹2.评价作用：
判断、衡量他人行为。
⏹3.预测作用：
人们之间相互的行为。
⏹4.教育作用：
一般人今后的行为。
⏹5.强制作用：
违法者的行为。
◆三、法的社会作用
⏹1.维护阶级统治的作用
⏹2.执行社会公共事务的作用
◆四、法的作用的局限性
⏹法并不是调整社会关系的唯一手段。
⏹法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。
⏹法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。
在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用
◆一、法的渊源释义
●传统观点：
法的效力来源
●张文显教授：
资源要素、进路要素和动力要素的综合体
●陈金钊教授：
法官发现法律的特定领域
⏹1.定义：
Ø法的渊源主要是指法的存在形式，即由于法的产生方式的不同而表现出来的不同的表现形式，也是在法的适用与解释中可援引的资源。
⏹二、当代中国法的渊源
⏹
（一）正式渊源：
制定主体—法律效力—范围
Ø以宪法为核心的各种形式的制定法
⏹1.宪法：
最终的法律效力来源
⏹2.法律:
《立法法》第7条
Ø基本法律和一般法律
⏹3.行政法规:
《立法法》第56条
Ø名称为：
条例、规定、办法。
⏹4.地方性法规:
《立法法》第64条
一般采用“条例”、“规定”、“办法”等名
⏹5.自治法规：
《立法法》第66条
Ø自治法规包括自治条例和单行条例。
⏹6.规章：
Ø规章可分为部门规章与地方政府规章。
Ø国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。
⏹7.国际条约
Ø名称除条约之外，还有公约、协定、和约、宪章、盟约、议定书、换文、宣言、声明、公报等。
⏹8.其他正式法的渊源
⏹二、法的效力范围
⏹
（一）法的对象效力范围
Ø各国法的对象效力的四种原则：
⏹1.属人主义原则：
人的国籍和组织的国别标准。
⏹2.属地主义原则：
地域标准。
⏹3.保护主义原则：
保护本国利益标准。
⏹4.综合或折衷主义原则:
Ø首先，一国领域内的人和组织，不论是本国的还是外国的、无国籍的，一般适用本国法；
Ø其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国法；
Ø最后，依据国际条约和国际惯例，享有外交特权的人适用其本国法。
⏹
（二）法的事项效力范围
Ø法的事项效力主要有以下原则：
⏹1.事项法定性原则
Ø法律对哪些事项有效以“法有明文规定”为准。
⏹2.一事不再理原则
Ø同一个机关不得两次或者两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一请求。
⏹3.一事不二罚原则
Ø不得对同一行为处以两次或者两次以上性质相同或者同一刑名的处罚。
⏹（三）法的空间效力范围
⏹1.法的域内效力
Ø主权领域包括陆地、水域及其底土和领空，还包括延伸意义上的领土
Ø全国范围有效或者部分地区有效
⏹2.法的域外效力
⏹（四）法的时间效力范围
⏹1.法的生效时间
⏹2.法的失效时间：
明示废止和默示废止。
3.法的溯及力：
法律溯及既往的效力
⏹三、法的效力等级
⏹
（一）法的效力等级
⏹法的效力等级或法的效力位阶，是指一国法律体系中不同的法的正式渊源在效力上的等级差别。
⏹
（二）法的效力冲突及其解决
Ø法的效力冲突解决原则：
⏹1.上位法优于下位法原则
⏹2.新法优于旧法原则
⏹3.特别法优于一般法原则
法律规则（法律规范）
逻辑构成
⏹假定条件（关于适用该规则的条件或情况的部分）
⏹行为模式（可为模式；应为模式；勿为模式）
⏹法律后果（肯定性；否定性）
◆4、分类
◆A.从内容（行为模式）上看，分为：
⏹授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则。
⏹用语诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有…的权利”、“有…的自由”等法律条文来表述。
⏹义务性规则，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某种行为的法律规则。
⏹用语带有（作为义务规则）“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”；（不作为义务规则）“不得”、“禁止”等法律概念的条文来表述。
权义复合规则：
是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
大多是国家机关的活动原则
◆B.从形式特征（内容是否确定）上看，分为：
⏹确定性规则
⏹委任性规则
Ø《中华人民共和国行政处罚法》第63条规定：
本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。
⏹准用性规则
Ø《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条规定：
经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
◆C.根据法律规则的效力强弱不同，分为：
⏹强制性规则，指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则。
Ø这类规则不允许当事人自行协商。
前面所讲的义务性规则即属于这一类。
⏹任意性规则，指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。
Ø一般而言授权性规则、命令性较弱的义务规则属于这一类。
（民法规则）
◆D.从功能上看，分为：
⏹调整性规则：
对已有的行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。
Ø行为先于规则；如交通规则：
住宅区的车速在每小时30公里以内。
⏹构成性规则：
是指组织人们按规则规定的行为去活动的原则。
Ø在逻辑上讲，这种行为在逻辑上依赖规则本身；如国务院组织法。
Ø3.法律原则的功能
Ø
（1）法律创制中的功能
Ø法律原则对于特定时期、特定社会或国家的法律制度起到统帅作用。
Ø法律原则能够协调法律规则之间的冲突，促进法制的统一。
Ø
（2）法律适用中的功能
Ø法律原则能够指导法律解释和法律推理，为法律规则的正确适用提供依据。
Ø法律原则可以弥补法律漏洞，规范法官自由裁量权的使用。
法律规则与法律原则两者之间的区别
1）概念
法律规则是规定法律上的权利，义务，责任的准则和标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示，规定。
法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理。
是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。
2）各自的特点
法律规则的三大特点：
1·法律规则的确定性程度较高
2·法律规则的可操作性较强
3·法律规则适用上的优先性
法律原则的四大特性
1·宏观指导性
2·高度抽象性
3·较强稳定性
4·较高效力性
3）依据不同的标准进行的分类
法律规则：
1·按照法律规则所设定的行为模式的不同，可分为授权性规则，义务性规则，权义复合规则
2·按照法律规则内容的确定性程度不同，可分为确定性规则，委任性规则和准用性规则。
3·按照法律规则的效力强弱不同，可分为强制性规则和任意性规则。
法律规则
1·根据法律原则的来源不同，可分为政策性原则和公理性原则
2·根据法律原则的内容不同，可分为实体性原则和程序性原则
一、法律体系的概念
法律体系：
一个国家现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一体。
我国法律体系的基本框架
⏹1.宪法法律部门
⏹宪法部门的核心是中华人民共和国宪法典，我国现行宪法是1982年通过的《中华人民共和国宪法》，以及1988年、1993年、1999年和2004年四次修宪通过的31条修正案。
⏹除此之外，宪法部门还包括一些宪法相关法，包括：
⏹
（1）国家机构组织方面的法律。
⏹
（2）公民基本权利和义务方面的法律。
⏹（3）立法方面的法律。
⏹（4）特别行政区基本法。
⏹（5）民族区域自治方面的法律。
⏹（6）涉及国家主权和国家象征方面的法律。
⏹2.民商法法律部门
⏹民商法是调整平等主体的民事、商事活动的法律规范的总称。
⏹民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
目前我国有关民法的主要规范性法律文件有《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等。
⏹商法是调整平等主体之间的商事关系和商事行为的法律规范的总和。
目前我国有关商法的主要的规范性法律文件有《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》、《海商法》等。
⏹3.行政法部门
⏹行政法是调整有关国家行政关系的法律的总称。
从理论上讲，行政法部门分为一般行政法和特别行政法。
⏹一般行政法主要围绕行政权的创设、行政权的行使、行政权的监督和救济进行规范，相应地包括行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政监督法和行政救济法等。
目前我国有关一般行政法主要的规范性法律文件有《公务员法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政监察法》、《国家赔偿法》等。
⏹特别行政法是指对特别的行政关系加以调整的法律规范的总称。
特别行政法涉及的范围非常广泛，包括国防、外交、人事、民政、公安、国家安全、民族、宗教、侨务、教育、科学技术、文化、体育、卫生、环保等行政管理方面的法律。
⏹4.经济法部门
⏹经济法是调整国民经济运行过程中的经济关系的法律规范的总称。
主要是国家对经济活动进行市场干预、管理或调控的法律。
⏹目前我国有关经济法方面的规范性法律文件主要有：
⏹
（1）加强宏观调控方面的法律。
⏹
（2）规范市场秩序方面的法律。
⏹（3）扩大对外开放、促进对外经济贸易方面的法律。
⏹（4）促进产业振兴和发展方面的法律。
⏹（5）自然资源的保护和合理利用方面的法律。
⏹（6）国民经济计量方面的法律。
⏹5.社会法部门：
调整劳动关系、社会保障关系方面的法律的总称。
⏹劳动法是调整关于劳动关系以及由劳动关系产生的其他关系的法律规范的总称。
它包括劳动就业、劳动合同、劳动时间、劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、女工和未成年工保护、职业培训、劳动纪律、劳动争议等问题。
⏹社会保障法是调整关于社会保险和社会福利关系的法律规范的总称。
它包括劳动保险、职工待业保险、职工生活困难补助以及农村中的“五保”等社会保险和对特殊群体权益保障等方面问题。
⏹6.刑法部门：
刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。
⏹我国目前的刑法法律部门主要以1997年修订后的《中华人民共和国刑法》为主，还有此后的6个刑法修正案，另外还包括《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》等。
⏹7.程序法部门：
调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律的总称。
⏹主要包含诉讼法和非诉讼程序法两个方面，我国目前的诉讼法主要有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》等；非诉讼程序法主要有《仲裁法》、《引渡法》等。
权利与义务
权利概念：
权利是在一定社会关系中，由社会规范赋予主体的自主行为或控制他人行为的能力或资格，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。
义务概念：
是在一定社会关系中，由社会规范要求的主体应当作为或不作为的责任，其目的是保障一定的物质利益或精神利益
法律权利与法律义务的关系
⏹
（一）关系
⏹1、形式上的对应关系
⏹2、功能上的互补关系
⏹3、价值意义上的主次关系
⏹问题：
权利本位抑或义务本位
⏹
（二）权利的界限与滥用
⏹1、公权利和义务与私权利与义务
⏹2、基本权利和义务与普通权利和义务
⏹3、一般权利和义务与特殊权利和义务
⏹4、第一性权利和义务与第二性权利和义务
⏹5、行动权利和消极义务与接受权利和积极义务
法律行为
概念：
从法理的角度讲法律行为是各部门中的行为的高度概括与抽象，是各部门法律行为与各类别法律性行为的最上位概念。
⏹法律行为的特征
⏹1、社会性
⏹2、法律性
⏹3、意志性
法律行为的结构
⏹
（一）内在方面
⏹1、行为意志
⏹
（1）动机
⏹
（2）目的
⏹2、认知能力
⏹
（二）外在方面
⏹1、行为
⏹2、手段
⏹3、结果
法律关系
主体资格
Ø
（1）权利能力
Ø
（2）行为能力
客体
1、客体及其种类
Ø
（1）物
Ø
（2）人身、人格
Ø（3）精神产品
（4）行为
民事法律关系的客体哪些能或不能成为民法流通之物？
条件：
第一、法律认可
第二、认识和控制
第三、经济价值
第四、独立性
禁止流通物：
第一、人类公共之物或国家专有之物；
第二、文物或贵金属；
第三、军事设施、武器；
第四、危害人类之物。
法律责任
法律责任的构成与竞合
⏹
（一）法律责任的构成
⏹1.责任主体
⏹2.主观过错
⏹3.违法行为或违约行为
⏹4.损害结果
⏹5.因果关系
⏹
（二）法律责任的竞合
⏹1.法律责任竞合的概念
⏹2.责任竞合的处理
Ø同一法律部门法律责任竞合的处理
Ø不同法律部门法律责任竞合的处理
归责与免责
⏹
（一）归责
⏹1、涵义:
国家机关或其他社会组织根据法律规定，依法对行为人法律责任的有无进行判断和确认的活动。
⏹2、归责原则
Ø
（1）责任法定原则
Ø
（2）因果联系原则
Ø（3）责任相当原则
Ø（4）责任自负原则
法律责任的实现
（如何实现，怎样话分制裁机关）
法的创制
1·立法
（一）立法释义
法的创制也称法的制定或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、认可、修改和废止规范性法律文件的一项专门性活动。
2·守法
守法的根据和理由
1.法自身的要求
2.社会正常秩序的要求
3.守法是道德的要求
3·执法
执法原则
⏹1．合法性原则
⏹2．合理性原则
⏹3．效率原则
⏹4．正当程序原则
4·司法
⏹司法原则
Ø法治原则
Ø平等原则
Ø司法独立原则
Ø司法责任原则
法律监督
⏹
（一）法律监督概述
Ø法律监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。
Ø要素：
⏹1.法律监督的主体
⏹2.法律监督的对象
⏹3.法律监督的内容
⏹4.法律监督的方式
⏹
（二）法律监督的功能
⏹1.法律监督的法律功能
Ø法律监督是法运行不可或缺的构成性机制
Ø法律监督是保证法的实现的贯穿性机制
Ø法律监督是法的统一、权威和尊严的保障性机制
⏹2.法律监督的政治功能
Ø法律监督是权力制约体系中不可或缺的保证性机制
Ø法律监督是法治和民主政治的实质内容和操作机制
⏹（三）法律监督的基本原则
⏹1．合法性原则
⏹2．民主性原则
⏹3．程序性原则
⏹4．系统性原则
⏹（四）法律监督的体系
⏹1.国家监督
Ø国家权力机关的监督
Ø国家行政机关的监督
Ø国家司法机关的监督
⏹2.社会监督
法律行为，法律关系，法律责任的构成
⏹法律行为
1·对应性
2·发展性
法律责任
⏹1.责任主体
⏹2.主观过错
⏹3.违法行为或违约行为
⏹4.损害结果
5.因果关系
律师任职资格
（一）国家统一司法考试合格证书；
（二）律师协会出具的申请人实习考核材料；
（三）申请人的身份证明；
（四）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。
赞同
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检察官的职责：
（一）依法进行法律监督工作；
（二）代表国家进行公诉；
（三）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；
（四）法律规定的其他职责。
第七条检察长、副检察长、检察委员会委员除履行检察职责外，还应当履行与其职务相适应的职责。
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