法学导论中.docx
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法学导论中
法律职业定义
（社会对法律的需要以及法律在社会中的运行，使从事法律活动成为社会分工的重要部分，法律职业得以作为社会职业而存在）
1.在广义的、传统文化层面上，法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作。
2.狭义的、现代层面的法律职业，是指只有受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。
3.在现实中，法律职业更多的是指与法律的监督、执行和裁判相关的一种社会分工。
4.在西方，从事法律职业的人被称为“法律人”，他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。
由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。
法律职业的范围
（1）在广义上，从事法律职业的人一般有三种：
应用类，主要指法官、律师和检察官，有的还包括仲裁人员和公证员；学术类，主要指法律教师和法学研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助法官、律师、检察官和其他法律人工作，如法律书记员、律师助理、法律文秘、司法警察等。
（2）狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官（但在部分国家，检察官并非独立的职业，往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉时，担任检察官或公诉人角色），他们是法律职业的代表。
法律职业化的意义
1.法律职业化是实现法律形式合理性的条件。
法律的形式合理性是法律现代化的基本要求之一，可以将其简单地理解为一整套完善的法律制度、规范的法律操作方式和合格的职业规范操作者。
2.法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。
法律职业共同体的同质性决定了其组成成员在具有共同的受教育背景下，拥有共同的知识、共同的语言、共同的思维，除此之外，尤为重要的是他们有共同的精神信仰和价值追求，这使得法律人对法律有着虔诚的信仰，以实现法律正义为使命，从而可以排除政治、民众情绪等因素的影响。
3.法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。
纵观西方政治法律发展史，其民主与法治的实现从来都不是君主们自觉主动推行的。
在西方走上民主与法治道路的过程中，法律人及其职业共同体起到了决定性的作用。
（如法官柯克）
法律职业区别于其他职业应具有的一些共同点：
以法律作为职业内容；
经过严格的法律训练；
较高的法律专业技能；
良好的法律道德修养；
特定的专业资格认定。
法律职业技能
（1）普通技能
普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会职业普遍需要掌握的基础性技能，包括：
运用本国语、外国语进行表达及交流的能力，计算机操作能力，社会交往、社会适应及协作的能力，自我提高及创新的能力，组织管理能力，信息处理能力等。
（2）专业技能
在法律职业技能中，处于核心地位的是专业技能，主要包括：
a）法律识别技能（对法律规则、案件事实、证据的识别）
b）法律解释技能（对法律文本的意思进行理解和说明的技能）
c）法律推理技能
d）证据操作技能（包括调查证据、审查认定证据和运用证据等相互关联的几项技能）
e）法律程序技能
f）法律论辩技能
g）法律文本制作技能
h）驾驭运用法律资源的技能
法的概念、特征和本质
法的概念：
法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称。
法是以制度、观念和现实三种形态表现出来并存在的。
法的特征
1.法是调整人们关系行为的规范
2.法具有普遍约束性
3.法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性
4.法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性
5.法是严格规定程序的行为规范，具有程序性
书上补充6.法具有特殊规范性
7.法具有明确公开性
法的本质
法的意志主体：
在阶级对立的社会之中，法是统治阶级意志的体现。
在社会主义社会之中，法是人民意志的体现。
法是规范化的国家意志：
法由国家制定或认可
法以国家的名义存在
法由国家的强制力保障实施
法最终决定于社会的物质生活条件
法的作用（功能）
1.含义：
法的作用是指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现。
2.特点：
a.人为性b.现实性c.局限性
3.分类：
a.规范作用
法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。
故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。
法的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同，可以分为：
指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。
指引作用
指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。
它是指法对本人的行为具有引导作用。
在这里，行为的主体是每个人自己。
法的指引作用表现为：
法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。
法对人们行为的指引，也相应有两种方式：
（1）有选择性的指引。
（2）确定性的指引。
---内涵
它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：
法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作为义务）。
若人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的实现。
评价作用——是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
这里，行为的对象是他人。
在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
预测作用
预测作用——是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。
社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在。
而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。
教育作用——是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。
这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。
法的教育作用对于提高公民法律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。
法的教育作用主要是通过以下方式来实现的：
（1）反面教育。
即通过对违法行为实施裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。
（2）正面教育。
即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。
强制作用——是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。
法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。
这里，强制作用的对象是违法者的行为。
法的强制作用表现在：
法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
法律制裁的方式多种多样。
通过法律制裁可以维护人们的权利，增强法律的严肃性和权威性，提高人们的权利和义务观念，保证社会稳定，增强人们的安全感等。
法的强制作用是以国家的强制力为后盾的，因此，它以有形的物质性的力量为表现形式，而道德、习惯一般是以无形的精神性的力量为表现形式。
b.社会作用
（一）分配社会利益
法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。
（二）解决社会纠纷
法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。
国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。
（三）实施社会管理
法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。
每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。
当然，尽管法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：
（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；
（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
（3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系，友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；
（4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。
在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。
法的渊源
含义：
法的渊源——就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。
当代中国的法律渊源：
1）.宪法
2）.法律
3）.行政法规
4）地方性法规
5）.规章：
部门规章、军事规章和地方规章
6）.国际条约.
7）.判例、政策、法理
公法和私法区分标准
主要存在三种学说：
1.利益说（乌尔比安）：
凡规定国家之事者为公法；规定私人利益的为私法。
2.主体说（德，耶律内克）：
公法主体至少一方是国家或国家授予公权力者；私法主体是法律地位平等。
3.意思说（德，拉邦德）：
规律权力者与服从者之意思为公法，规律对等者意思为私法。
主要的判断标准及重要意义
A.从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。
B.从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。
私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。
C.公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。
D.公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
E.公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域
我国现行法：
公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。
公法与私法分类的基本意义：
在于便于法律的适用。
（如患者请求医师救治，不得拒绝；再如土地所有者不得设置屋檐或工作物，使雨水直泻与邻地）
区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。
一般法与特别法
1．根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。
2．一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。
特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。
3．一般法与特别法的划分具有相对性。
4．在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。
5．一般法与特别法划分的意义
成文法与不成文法
（一）成文法与不成文法的概念
1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。
成文法又称为制定法。
成文法最高的以及最完善的形态是法典。
2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。
不成文法并非来自立法机关的创制。
它包括习惯法和判例法两种形式。
（二）成文法与不成文法的特点比较
1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。
2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。
3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。
而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。
4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。
中国特色社会主义法律体系
宪法、民商法、刑法、行政法、经济法劳动与社会保障法、环境资源法、科技法、军事法、诉讼法
1.法律体系，通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。
简单地说，法律体系就是部门法体系。
2.法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。
3.法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。
部门法的划分标准有：
第一，法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。
第二，法律调整的方法是划分部门法的另一标准。
划分部门法除了考虑上述客观标准外，还应考虑以下原则：
第一，划分部门法的目的，在于有助于人们了解和掌握本国全部现行法律；
第二，应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法律法规的多寡；
第三，部门法划分不应过宽或过细，应保持适当平衡。
两大法系的区别
民法法系与普通法系都属于西方国家，并已受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。
但因各自的传统不同，它们之间又有一定的区别。
这些区别，从宏观的角度看，可以分为：
第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。
第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础．而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
第四，在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。
第五，在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行大规模的法典编纂活动。
普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
但是近现代以来两大法系有融合的趋势。
法的继承（名词解释）
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。
法的移植（名词解释）
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
法的移植有以下几种类型：
第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；
第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；
第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。
当代中国法治现代化的历史进程与特点
鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的；
鸦片战争后，封建法律面临来自两方面的压力：
一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；
另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。
1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。
英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。
为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。
以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。
中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：
1、由被动接受到主动选择。
清末修律，从历史的角度看是极其必要的，但当时显然是屈辱性的、被动的。
2、由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
由于近代以来法的现代化方式的影响，加上建国后引入的前苏联法律模式也是受民法法系的影响，所以，我国总体上仍然倾向于民法法系，但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。
3、法的现代化的启动形式是立法主导型。
一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。
从清末修律开始，中国法的现代化一直是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。
此后，历届政府都用立法的方式推行新政策，反映在阶级斗争中胜利了的那个阶级的意志。
这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，但是由于法律的社会基础不稳定，以至容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用就比较有限。
4、法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
近代以来，中国法的现代化在国家正式制度层面上推进较快。
立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。
有时，由于外力的强大作用，统治集团被迫修改法律，实行新政，如清政府；也有如当代中国，由于建设强大的社会主义中国的使命感，国家通过人民代表大会创制社会主义法律。
但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。
如此一来，“精英”意识与“大众”意识之间就存在了差距。
所以，我国法的现代化在制度层面上发展较快，特别是20世纪80年代以来。
然而，在普通老百姓，甚至许多干部中，现代法律意识的形成仍然相当艰难。
群众仍然愿意用传统古老的方式解决相互之间的纠纷，老百姓期待清官为自己做主，官员把法律看成是对付老百姓的工具，以权代法等现象，都反映了法的现代化所面临任务的艰巨性。
在思想理论界，对法的现代化的认识也并不统一，观点分歧相当大。
从清末修律算起，法的现代化在我国已有近百年的历史。
这一进程涉及许多重大的政治事件和诸多的经济、文化、社会问题，是非常复杂的。
现在，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国社会主义现代化建设的重要组成部分，在这一背景下，尤其需要认真结合本国实际，积极探索我国法的现代化过程中的重大问题，从而使法律在我国社会生活中发挥应有的促进作用。
法律原则与法律规则的区别
法律规则与法律原则最根本的区别在于前者有严密的逻辑结构，而后者没有，具体而言:
1.在内容上
法律规则是明确、具体的，它预先设定了明确、具体的假定条件、行为模式和法律后果;
而法律原则比较笼统、模糊，只对行为或者裁判设定一些概括性的要求或者标准，而且没有具体确定实现或者满足这些要求或者标准的方式。
法律规则仅关注行为及条件的共性，而法律原则还关注行为及条件的个别性。
2.在适用范围上
法律规则只适用于某一类型的行为;而法律原则则是某一类行为、某一法律部门甚至是整个法律体系均适用的价值准则。
3.在使用方式上
法律规则以“全有或全无”的方式适用，即对于特定案件，某一法律规则是要么适用的，要么不适用的;
而法律原则不以“全有或全无”的方式适用，对于特定案件，具有不同内涵甚至存在冲突的法律原则可以同时适用，只不过它们发挥的指导作用有所不同。
法律概念
含义：
法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。
特征：
（1）.法律概念的语言特征，即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。
（2）.法律概念的法律特征，即具有法定性。
（3）.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。
法律规则
1.含义：
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规则。
它以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。
逻辑结构：
（1）.是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联结在一起的。
法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
（有的书本上就是假定+制裁）
（2）.假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
（3）.行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。
行为模式分为可为模式、应为模式和勿为模式。
前者即权利行为模式;后两者都属于义务行为模式。
行为模式是法律规则的核心部分。
（4）.法律后果，是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应当承担的相应的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果包括合法后果和违法后果。
种类
根据规则内容的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则：
（1）授权性规则，是指规定人们可为或不可为一定行为以及要求其他人为或不为一定行为的规则。
授权性规则可以分为职权性规则和权利性规则:
①职权性规则，是规定国家机关职权的规则。
国家机关的职权，对于国家机关而言，既是其权利（职权），也是其义务（职责），其必须行使和履行。
②权利性规则，是规定自然人、法人或者其他组织权利的规则，此种权利自然人、法人或者其他组织可以行使，也可以不行使。
（2）义务性规则，是指规定人们应为或勿为一定行为的规则。
义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则:
①命令性规则，是规定人们应为一定行为的规则。
如诉讼法应该（必须）回避制度；
②禁止性规则，是规定人们勿为一定行为的规则。
如不得、不应该等词语；
法律原则
1.含义：
法律原则，是为法律规则提供某种基础或者本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。
法律原则既不预先设定具体的事实状态，也不直接包含具体的权利、义务和法律后果等内容。
2.分类
（1）.由于法律原则产生的基础不同.分为公理性原则和政策性原则。
①公理性原则，是由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上的事理推导出来的法律原则，是严格意义上的法律原则。
②政策性原则，是一个国家或者民族出于一定的政策考量而制定的原则。
公理性原则在国际范围内具有较大的普适性;政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
（2）.根据法律原则涉及的内容和问题的不同，分为实体性原则和程序性原则
①实体性原则是直接涉及实体法问题的原则。
②程序性原则是直接涉及程序法问题的原则
适用条件
必须严格限制：
法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，没有与法律规则同样的具体明确性，因此，当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能有效保证法律的确定性和可预测性。
为了将法律原则的不确定性限定在一定程度之内，故需要对法律原则的适用设定严格条件。
具体适用范围
（1）.顺序限制：
穷尽法律规则
（2）.目的限制：
实现个案正义
（3）.说理限制：
提出更强的理由
法律关系的形成及运行
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
法律关系产生、变更与消灭的条件
法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。
它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。
其中最主要的条件有二：
一是法律规范；二是法律事实。
法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系
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