论文初稿.docx

论文初稿.docx

《论文初稿.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论文初稿.docx（18页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

论文初稿

本科毕业论文

题目：

论教唆未遂

学院：

政法学院

班级：

2011级法学一班

姓名：

李春强

指导教师：

韩大伟职称：

讲师

完成日期：

2015年4月13日

论教唆未遂

摘要：

教唆犯因其自身的特殊性和复杂性，在我国刑法理论体系中属重难点问题，而在教唆犯罪的理论体系中，教唆未遂问题更是争议不断。

对于我国《刑法》第29条所规定的教唆犯的定义，我国理论界分歧巨大。

总体来说，对教唆未遂问题，我国理论界存在三种学说即共犯从属性说、共犯二重性说和共犯独立性说。

这使得司法实务界面对教唆未遂的案件时感觉无从下手，故深入对教唆未遂理论问题的研究，对我国理论界和司法实践有重大意义。

本文首先从我国理论界对教唆犯性质的争议入手，介绍教唆犯性质的理论基础及其相关学说，然后决定取何种学说认定教唆犯的性质，之后展开对教唆未遂概念的讨论，研究其成立条件及其与未遂教唆的区别，最后论述教唆未遂的可罚性问题及相应的立法建议。

关键词：

教唆犯教唆未遂未遂的教唆共犯从属性说

目录

一、教唆犯概述

（一）教唆犯的概念

（二）教唆犯的构成条件

（三）关于教唆犯性质的三种学说

二、教唆未遂概述

（一）国内外关于教唆未遂的刑法理论

（二）教唆未遂的具体情形

（三）教唆未遂的构成条件

三、教唆未遂与未遂教唆的比较

（一）国内外刑法理论界对未遂教唆的概念的定义

（二）未遂教唆与教唆未遂的区别

四、关于教唆未遂的可罚性

（一）教唆未遂相对可罚的依据

（二）对教唆未遂可罚范围的具体限定

（三）关于完善教唆未遂的立法建议

参考文献

教唆未遂作为一种未完成的犯罪形态，因其具有复杂性与特殊性，使其在共同犯罪理论体系中相当棘手。

因该问题包含了教唆犯的性质。

教唆未遂的成立条件、教唆未遂的处罚以及关于我国现行法刑法第29条第2款的规定等内容，故在解决其问题时争论较大这也导致司法实务界针对此问题往往无从下手。

笔者在学习讨论相关理论和阅读多方意见的基础上，仍觉颇为费力，对解决某些问题感到困难重重、力有不逮。

虽在笔者认真思考后，提出了一些建议，但鉴于笔者学识所限，某些意见可能颇不成熟，但若能通过此文为我国刑法理论界与实务界提供一丝帮助，笔者也甚感欣慰。

一、教唆犯概述

（一）教唆犯的概念

1.我国刑法理论界对教唆犯的认定

教唆犯，我国《刑法》第二十九条的定义是教唆他人犯罪的人，而在我国刑法学界却有其他几种不同的表述：

（1）教唆犯就是以授意、请求、煽动、劝说、怂恿、强迫、收买以及其他手段，使不具有犯罪思想的具备该思想，或是使具有该思想的人坚定了其思想的罪犯。

（2）教唆犯是故意怂恿，指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。

（3）教唆犯是故意教唆他人犯罪，致使或没有致使他人犯罪的人。

2.笔者的观点

上述关于教唆犯的几种定义是我国刑法理论学者根据理论学说，结合自己的理解得出的。

笔者认为，我国刑法直接规定的定义虽然言简意赅，但亦为我国司法理论界和实务界认可，但其有过于笼统之嫌，并未体现出教唆犯的复杂性与特殊性。

第一种理论概念虽较繁复，但准确的揭示了教唆犯的特征，便于理解和研究教唆犯的构成要件。

（二）教唆犯的构成条件

由于教唆犯本身的特殊性与复杂性，有关教唆犯的构成要件也存在着不同的学说主张，主要为四要件说、三要件说和二要件说。

我国刑法学者多主张二要件说，包括客观方面和主观方面。

他们认为在客观方面须有教唆他人犯罪的行为，在主观方面须有教唆他人犯罪的故意。

三要件说认为，教唆犯的成立要件有三个，即主管方面有教唆的故意、客观方面有教唆他人犯罪的行为和教唆对象，该对象必须达到法定年龄，具有辨认和控制自己行为的能力，否则成立间接正犯而非教唆犯。

我国著名学者张明楷教授持此观点。

主张四要件学说的学者认为，教唆犯的成立要件有四个，即主观方面、客观方面、主体要件及对象要件。

其主体要件为已满14周岁不满16周岁，具有相对刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的八种特殊犯罪的教唆犯；已满16周岁且具有刑事责任能力的人可构成任何犯罪的教唆犯。

其对象条件为达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的，且是没有犯意的人。

教唆犯的对象可特定也可不特定。

持该说的学者主要有李希慧教授。

关于以上三种学说，笔者赞同四要件说。

主要理由为：

1、四要件说简洁明确，划分合理。

2、该学说利于我们区分教唆犯类型及教唆犯与帮助犯，也利于解决间接正犯与教唆犯的问题。

（三）关于教唆犯的性质的三种学说

对教唆犯性质的争论，中外刑法学界有共犯独立性说、共犯从属性说和共犯二重性说三种学说。

这三种学说主要解决共犯的犯罪行为是来自于本身还是来自正犯以及对共犯形态的认定问题。

1.共犯独立性说

共犯独立性说，是主观主义的犯罪理论，是近代学派的观点，主要以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础。

其认为无论被教唆者是否接授教唆，并实施犯罪，教唆犯主观上具有恶性，教唆行为是逆反社会的表现，这种行为对社会产生负面影响，被教唆者的犯罪行为是由教唆者的教唆，故教唆犯的教唆是造成社会危害的原因，教唆犯要承担刑事责任是因为其自身行为，与正犯的实行行为无关。

2.共犯从属性说

共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论，是指共犯成立犯罪必须以正犯已经着手实行了犯罪为前提。

若被教唆者、被帮助者没有实行犯罪，则不处罚教唆者与帮助者即共犯。

简言之，共犯从属于正犯。

3.共犯二重性说

共犯二重性说是我国刑法学界的通说，它是在批判共犯独立性说和共犯从属性说的基础上提出来的。

它认为，教唆犯的性质是从属性与独立性的辩证统一。

从教唆犯与别教唆者的关系上来说，教唆犯具有从属性；教唆犯本身具有独立的社会危险性，这使得教唆犯与实行犯产生联系。

故共犯又相对独立于正犯，教唆犯的教唆行为本身构成犯罪。

4.笔者的观点

笔者赞同共犯从属性说，笔者认为教唆者构成犯罪至少以被教唆者实行被教唆的犯罪行为为前提，否则教唆者侵害他人法益的目的就无法实现亦不应受到处罚。

。

我国刑法第二十九条第一款规定教唆犯是“教唆他人犯罪”，突出了他人犯罪的因素，即教唆者只是对他人犯罪产生间接的作用。

只有当被教唆者实行了教唆者所教唆的犯罪行为即正犯的实行行为造成了现实的法益侵害的危险时，教唆犯才可以被处罚。

对教唆者的处罚依赖于被教唆者的实行行为，并不违背社会防卫的观点，符合我国立法政策的考虑，也体现了刑法的人权保护机能（刑法并不能处罚人们思想上的犯罪）。

此外，教唆者构成犯罪依赖实行者的实行行为，从本质上确保存在多个犯罪主体，形成稳定的共犯体系，保证了其体系的逻辑性。

采取共犯从属性说符合罪刑法定主义要求，体现刑法的谦益性，可以保持打击犯罪和保障人权的平衡，利于司法实务界针对此类案件进行审查判决。

共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理论，其过分关注人的主观方面使得其与客观主义的注重保护法益相比，不符合历史潮流，亦不符合法律的目的，而我国刑法也倾向于客观主义。

共犯二重性说认为教唆犯既具有从属性又有独立性，其意调和共犯从属性和共犯二重性，然而这是不可能的。

张明楷教授就曾对二重性学说的无立场提出过批评。

二重性说虽在我国受较多学者欢迎，但在一部刑法里，必然只能采取从属性说或二重性说一种，二者无法共存，故二重性说缺乏科学性。

二、教唆未遂概述

（一）国内外关于教唆未遂的刑法理论

日本刑法理论学界认为教唆未遂应分为三种情形，一是失败的教唆，即教唆者虽实行了教唆但被教唆人并未听从，并未产生犯罪的意图，教唆行为本身失败；二是无效果的教唆，即虽然被教唆者因被教唆产生了犯罪的决意，但并未实行，或者已有预备行为但并未着手实行犯罪，又或教唆者的教唆与被教唆者的行为无因果关系；三是“狭义的教唆未遂”，即被教唆者因教唆者的教唆而产生犯罪意图并付诸于行动但并未达到既遂的情形。

我国刑法理论界对教唆未遂概念的认定分歧很大，主要有：

：

一、以我国刑法学家马克昌教授为代表的称“被教唆的人没有犯教唆的罪”分为被教唆人拒绝接受教唆；被教唆人虽当时接受教唆，随后无犯罪意图，也无犯罪活动；被教唆人犯的罪不是教唆者教唆的罪；教唆者教唆他人犯罪时，他人已有犯罪的决意，即被教唆人犯的罪并非教唆人引起的。

二、认为教唆教唆未遂是教唆行为本身未完成，韩玉胜教授和李凤梅博士曾于“教唆未遂之理论界定”一文中指出“教唆未遂是指在实施教唆行为的过程中由于教唆者意志以外的原因而使教唆行为未完成,其主要表现为两种行为方式:

一是由于被教唆者意志以外的原因,教唆信息尚未达到被教唆者;二是在教唆者尚未完成教唆行为的情况下,由于意志以外的原因,只有已经发出的教唆信息部分地达到被教唆者。

”三、我国刑法学家赵秉志在其著作《犯罪未遂形态研究》一书中普指出,教唆未遂应使用使用“教唆未成未遂”与"教唆已成未遂”来加以概括;“教唆未成未遂”是指被教唆者未实施教唆者教唆的犯罪活动，“教唆已成未遂”是指被教唆者实施了教唆者的教唆活动但并未完成犯罪。

四、我国台湾学者陈子平认为教唆未遂分为失败的教唆、无效的教唆和狭义的教唆未遂

（二）教唆未遂的具体情形

我国一部分学者提出的教唆未遂的情形与日本刑法理论界对教唆未遂的分类大体一致，具体分为：

1.失败的教唆

失败的教唆，它包括：

一、教唆者为实行犯罪而形成教唆意思，但该意思未到达被教唆者；二、教唆者为实行犯罪而将教唆意思送达被教唆者，但被教唆者明确拒绝了该教唆；三、在教唆者基于犯罪意图形成教唆意思并送达被教唆者之前，被教唆者已产生了该犯罪的决意。

2.无效的教唆

无效果的的教唆，它包括：

一、教唆者实施了教唆行为，被教唆者接受教唆并产生犯罪决意但并未作出犯罪的具体行为；二、被教唆者接受了教唆者的教唆而产生犯罪决意开始进行犯罪预备，但并未开始实行行为；三、被教唆者接受教唆者的的教唆，但其实施的犯罪行为与教唆者的教唆无因果关系。

3.狭义的教唆

狭义的教唆未遂较为简单，指教唆者产生教唆意图，并将教唆意思送达被教唆者，被教唆者由此产生犯罪决意，然后实施了犯罪，但因其意志以外的原因未能既遂

4.笔者的观点

对于教唆未遂的界定，我国刑法理论界有不同的理解和争议，其争议的根源是对教唆犯性质的认定问题。

基于共犯从属性的立场，笔者认为坚持共犯从属性是成立共犯的基本前提。

笔者认为，教唆未遂是教唆者基于犯罪意图而教唆被教唆者,使之产生犯罪决意并实行犯罪行为，但由于教唆者意志以外的原因没能既遂，这包括被教唆人实行行为的过限、被教唆人实行行为的中止和被教唆人实行行为的未遂等。

被教唆者实行行为的未遂即“狭义的教唆未遂”，这不存在争议。

被教唆者实行行为的过限和中止情形,虽在行为结果和行为方式上有不同之处,但不可否认的是这两种情形均属于教唆者的意志原因之外,它们的出现是被教唆者擅自实行犯罪行为的结果。

教唆者虽是犯意诱导者,但其对于教唆之后被教唆者的行为并无实际的控制力与可预见性。

一旦被教唆者着手实行被教唆的行为,教唆者就期望被教唆者能够犯罪既遂。

故当被教唆者中止了实行行为或避免了危害结果的发生或被教唆者实施了教唆者所教唆之罪以外的其他犯罪,这些情况都是出于教唆者的意志之外的,其属于教唆未遂概念的范围。

（三）教唆未遂的构成条件

由我国刑法第23条第一款之规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”可知，成立犯罪未遂需要具备三个条件：

（一）行为人已着手实行犯罪；

（二）犯罪并未得逞；（三）犯罪未得逞之原因是出现犯罪分子意志以外的因素。

依据从属性说的观点以及结合犯罪未遂的构成要件，可知成立教唆未遂必须满足三个条件：

1.被教唆人着手实行被教唆的行为

由于有不同的学说立场，教唆未遂的“着手”问题成为了争论的焦点，依据共犯从属性说，因实行行为具有从属性，，教唆犯的成立必须以实行犯的实行行为为标志，故教唆未遂的“着手”行为应以被教唆人的实行行为为标准。

教唆犯要想对犯法所保护的法益造成威胁或侵害必须以被教唆人实行了刑法分则规定的犯罪构成要件为前提，否则“思想犯不是犯人”，法律并不能惩罚教唆犯的思想，当然也不产生教唆犯，实行犯或共犯的情形了。

2.教唆未遂的“未得逞”

教唆未遂的“未得逞”即教唆犯的未得逞，即被教唆者的犯罪未达到既遂状态。

而教唆犯的既遂指被教唆者实施并完成了教唆犯要求的教唆行为，该行为齐备了其构成之罪的主客观条件。

根据我国刑法理论上的通说—犯罪构成要件说，未得逞就是未完全具备刑法分则所规定犯罪的构成要件。

对于教唆犯，教唆未遂根据其所主张的教唆独立性、教唆从属性和教唆二重性不同的不同而不同。

依从属性说，教唆未遂中的“未得逞”应是被教唆者接受教唆并已着手实行犯罪，但因意志以外的原因，未达到刑法分则所规定的犯罪既遂全部要件。

具体而言，教唆犯罪未得逞应分为被教唆者自动中止犯罪行为、被教唆者、被教唆者实行行为的未遂以及被教唆者实行过限。

3.犯罪未得逞是因出现犯罪分子意志以外的因素

依照犯罪未遂通说理论，“意志以外的原因”是指在犯罪过程中出现的违背犯罪人意志并足以阻止犯罪达到既遂状态的主客观因素。

根据我国犯罪未遂形态的立法思想以及我国刑法的基本原理,应当以“足以阻止犯罪分子意志的因素”作为认定该“意志以外的因素”为标准。

从阻碍程度上看,该“意志以外的因素”应该是必须达到足以阻止犯罪活动达到既遂状态的因素。

而从性质上看,犯罪分子“意志以外的因素”应是阻碍犯罪人实行并完成其意志和犯罪行为的因素,包括三类：

（1）犯罪人自身产生阻碍犯罪既遂的不利影响因素；

（2）行为人自身以外的原因；（3）行为人主观上对犯罪的客观结果、犯罪对象的具体情况等产生错误认识。

{5}

三、教唆未遂与未遂教唆的比较

（一）国内外刑法理论界对未遂教唆的概念的定义

对于未遂教唆的概念，我国大陆学者也是众说纷纭。

我国学者张明楷认为未遂教唆是指教唆者教唆被教唆者实施客观上根本不可能既遂的犯罪行为{6}；我国学者贾宇先生认为未遂教唆是指教唆者明知犯罪不会既遂而实施教唆的行为{7}；我国学者魏东则认为未遂教唆是指教唆犯意图陷害被教唆者，不会让犯罪达成既遂而教唆他人犯罪的情形{8}。

日本刑法学学者认为未遂教唆即为：

教唆者初始目的即以被教唆者的犯罪不能既遂而进行教唆的行为。

{9}

（二）未遂教唆与教唆未遂的区别

虽然在未遂教唆与教唆未遂中可知其共同点是教唆人都具有教唆故意并实施了教唆行为，但其区别也是显而易见其区别主要体现在：

一、教唆未遂与未遂教唆中教唆人的主观故意内容不同。

未遂教唆中教唆者具有主观认识到被教唆者实施的犯罪行为可能不会或根本不会达到既遂，也不希望被教唆者的犯罪行为能达到既遂的主观意愿。

而在教唆未遂中教唆人具有认识到被教唆人实施的犯罪行为可以或应该达到既遂，并主观意愿上希望或放任其达到既遂的状态；

二、未遂教唆与教唆未遂的客观行为表现不同。

未遂教唆中教唆犯罪出现“未遂”是因为教唆者明知被教唆者的实行行为在已知条件下根本不可能实现或利用手段使被教唆者的犯罪达不到既遂。

如甲明知已家中的红色木盒中只放有螺丝等工具却教唆丙盗窃木盒义拿到盒中的钱币。

教唆未遂中出现“未遂”是被教唆者在实行犯罪行为过程中，因出现其意志以外的因素而未得逞。

如甲教唆乙抢劫丙，却因乙在实施过程中被路过的警车吓跑；三、未遂教唆与教唆未遂的结果不同。

在未遂教唆中，一般不会产生犯罪结果的，只是在特殊情况下，才可能发生犯罪结果，因为在这种情况下，教唆者只是意图陷害被教唆者，没有想要被教唆者犯罪既遂但因其并未意识到犯罪结果不会发生且被教唆者在实行行为时就被抓获，其实行行为并未既遂。

故未遂教唆一般是不会产生犯罪结果的，除非有特殊情况。

但在教唆未遂中只是教唆者意图实现的犯罪结果一般不会发生，但可能会发生其他犯罪结果或者不是因教唆者的教唆行为所导致的结果。

如被教唆者犯罪行为达到既遂，产生犯罪结果不是教唆者所

教唆之罪的结果或者是因被教唆者在被教唆者教唆之前就产生了犯罪决意行为之结果。

由于危害结果与教唆者的教唆行为无因果关系，教唆犯也是教唆未遂。

四、教唆未遂的可罚性

（一）教唆未遂相对可罚的依据

教唆犯罪虽然符合刑法分则规定的行为内涵，但并不符合刑法分则对具体犯罪构成要件所要求的行为的规定，然而刑法依旧要求教唆犯承担责任，这正是我国刑法理论研究教唆犯罪的原因。

教唆者是隐藏于被教唆者背后制造犯罪行为和犯罪人的幕后黑手，教唆犯本身具有人身危险性和社会危害性，故法律要对教唆犯罪进行预防与惩罚，故我国刑法要要求教唆犯承担法律责任。

但应教唆犯具有特殊性，教唆犯并不直接犯罪，他只是共犯中的从犯，只是引起他人产生犯意的人，故对其处罚应当慎重。

对教唆犯未遂的处罚应结合刑法的谦抑性。

刑法应该是法律处罚的最底线，是一种辅助性的手段。

当别的处罚方式不足以达到处罚的效果时才应当考虑刑罚的适用。

在轻微违法的场合,不应该直接用刑罚处罚只有在行为人有重大

违法行为时才应当适用刑法。

我国陈兴良教授认为:

刑法谦抑性的适用应当符合法律的价值论断。

如果利用法律的经济分析来说就是裁判者和立法者应该用最小的投资以获取最大的收益。

小投入就是指要少用甚至不用刑罚,最大收益指能更好的保护法益,达到刑罚的目标。

{10}总之，刑法的谦抑性的思想精髓就是“慎刑”，当行为侵害的法益并不严重时，若有其他手段可制裁该行为时，就应避免刑罚的使用。

当然对于行为侵害的法益严重或已经确定犯罪时，考虑刑法的谦抑性也应以合理的刑罚处罚该行为。

而就教唆未遂的情况来说,由于教唆者所教唆之罪的性质不同和教唆行为发展阶段的不同,对法益的侵害自然也不同,教唆他人抢劫明显比教唆他人盗窃对法益的侵犯要严重。

因此,尽管是教唆未遂,但是如果对法益造成的威胁明显较轻微,就可以依据刑法的谦抑性理念对其无需动用刑罚手段予以制裁,而可以将其排除在教唆未遂的可罚范围之外。

此外,只是简单对他人说了句“杀了他吧”或是“还是咱们抢了他吧”,一般认为,这并没有对法益产生值得动用刑罚来处罚的危险,因此,在刑法的谦抑性理念下，可以将其排除在外。

总之,对教唆未遂的处罚并非绝对,其可罚范围是有限定的。

当然,值得注意的是,刑法的谦抑性不是一味的谦抑,当教唆未遂行为所威胁的法益很严重时，且其他手段不足以保护法益时,就应当将其纳入教唆未遂的可罚范围之内。

对教唆未遂的处罚也应结合我国刑法第13条但书规定。

我国《刑法》第13条对犯罪定义的规定的后一部分,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

”这一但书规定在某种程度上也是刑法谦抑性的表现。

根据此规定，我们就不可以将所有侵害法益的行为纳入刑罚的规制范围。

当“情节显著轻微社会危害性不大的”就不不再是犯罪，不应以刑罚处罚。

故就教唆未遂行为来说,由于教唆的内容和教唆未遂的发展阶段的差异,对法益的侵犯程度或者说是对法益侵犯的大小明显就不同,对于情节显著轻微危害不大的教唆未遂中的教唆行为,依据犯罪构成要件来解释时,就可以结合我国《刑法》第13条的但书规定,可将其从犯罪圈中排出,从而使我们对教唆未遂的处罚持公正合理的相对可罚的立场。

（二）对教唆未遂可罚范围的具体限定

虽然我们确定教唆未遂应当受到处罚，可关键是该如何界定教唆未遂的处罚范围？

理论上有认为应参照未遂犯的处罚类型来界定教唆未遂的处罚范围。

其认为应将教唆未遂作为一种更特殊形式的未遂犯来看待。

{11}然而，教唆未遂只是使用了“未遂”一词，与未遂犯却无必然联系。

故以未遂犯的处罚类型来确定教唆未遂的处罚范围的理论依据是不充足的。

笔者认为可将对保护法益所造成的危险程度或大小作为教唆未遂的处罚依据。

前文曾述教唆未遂行为对法已造成的威胁程度大小与教唆行为的具体类型和教唆内容的性质有关，故可从教唆行为的具体类型和交所内容的性质两方面来具体界定教唆未遂的可罚范围。

1.依据教唆行为类型的界定

教唆未遂包括了“失败的教唆”和“无效果的教唆”，但这二种教唆行为类型侵害的法益却不同。

苏州大学教授王昭武博士认为，应当严格限制教唆未遂的处罚，至少不应包括“失败的教唆”{12}笔者看来，可以肯定的是王昭武博士是从教唆未遂的行为类型上来限定教唆未遂处罚范围的，但王昭武博士却“失败的教唆”这一行为类型的处罚排除在外，这样未免过于草率。

如前所述，“无效果的教唆”与“失败的教唆”都可具体划分一些类型，故从这些具体类型来个别探讨教唆未遂的可罚范围很有必要。

一、教唆者为实行犯罪而形成教唆意思，但该意思未到达被教唆者。

此种情形，理论界也观点不一。

刘明祥教授认为，对此种情形的教唆未遂应当处罚。

“理由在于行为人已实施教唆行为,对法益已构成现实的威胁,将这种情形纳入‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’的范围,认定为单独的教唆犯是恰当的。

不能认为只有被教唆的人知晓教唆的内容后,才能对教唆者定罪处罚。

因为教唆者实施了教唆行为发出了教唆信息后,被教唆人是否收到,对教唆行为的社会危害性程度并无影响。

很难说被教唆人收到教唆其杀人的信件后告发与第三者偷看（被教唆人未收到）后告发,对说明教唆行为的社会危害性程度有多大差异。

”{13}但也有其他间解认为，此时的教唆未遂行为尚未完成，被教唆者的尚未侵害法益，且也为体现被教唆者的主观恶性。

教唆者的教唆行为还不可能侵害刑法保护的法益，此时对其用刑罚制裁很不适宜。

{14}笔者看来，此种情形下，教唆者的意思尚未到达被教唆者，被教唆者的作用还未体现，教唆行为距离侵害法益还很远，在刑法谦抑性的思想指导下，不应将此类教唆未遂的行为纳入刑法的处罚范围之内。

否则刑法的干涉作用太过提前，不利于社会的稳定。

当然在此种情况下都不处罚，对于那些尚未实行教唆行为，只是为教唆行为做预备的行为就更不应当受到处罚，因为其距离侵害现实的法益更加遥远。

{15}

二、教唆者的教唆行为到达了被教唆者，但被教唆者拒绝了该教唆。

肯定“教唆意思未传达到被教唆人”的教唆未遂情形可罚的学者,显然亦认为此种教唆未遂情形的可罚。

但也有学者认为,“这表明教唆犯的教唆行为遭到拒绝,被教唆者根本没有产生犯罪的决意,此时的教唆行为根本不可能侵害法益或使法益受到威胁。

因此对这种情况下的教唆犯可援引刑法第13条‘但书’之规定,不认为是犯罪,不应动用刑法。

”【16】但笔者认为，教唆者的教唆意思一旦到达被教唆者，教唆者的教唆行为就产生了客观作用，此时我们无法确定被教唆者是否接受教唆，即使事实上被教唆者拒绝了该教唆，但教唆者的教唆行为也对客观法益产生了进一步的威胁。

如果一般人认为被教唆者的教唆足以使被教唆者产生犯罪决意的可能，则此时的教唆行为就应当具有可罚性。

三、教唆者的教唆意思到达被教唆者之前，被教唆者就已产生了犯罪决意。

对于此种情形，我国刑法理论界通常认为此教唆者应视为帮助者，即教唆者在精神上强化了被教唆者的犯罪决意，而非引起了被教唆者的犯罪决意。

但这种教唆行为本质上还应属于教唆未遂，毕竟此种强化被教唆者犯罪决意的情况并非绝对，也有可能被教唆者对教唆者的教唆根本不屑一顾，甚至教唆者的教唆可能会起到相反作用。

况且以帮助犯论处的问题是,若被教唆者未着手实施犯罪,显然就不能再对教唆者进行处罚了，而此情形与“教唆的意思达到被教唆人,但被教唆人拒绝此教唆”的情形相比,其侵害的法益也并不更轻微。

如德国学者耶塞克认为,此种情形的教唆也应是典型的教唆未遂,也应当适用德国刑法第30条第1款。

【17】故笔者认为,当教唆者的教唆是于一般人看来此教唆教唆足以使被教唆人产生犯罪决意的可能,则就不应再否认该教唆行为的可罚性。

四、“无效果的教唆”与“失败的教唆”相比，由于被教唆者已经接受教唆者的教唆，使得其侵害的法益更进了一步，故更应对该情形的教唆未遂进行处罚了。

所以，笔者对此就不再赘述。

2、依据教唆内容性质的界定

众所周知，“教唆他人抢劫”与“教唆他人盗窃”,对法益的侵害存在着明显的差异。

一些违法行为对法益的侵犯本就轻微,而就此类行为进行教唆而被教唆者并未实行被教唆之罪的,其对法益的侵害就更加轻微。

故对所有的教唆未遂行为进行处罚,既不现实,也无必要。

正如德国现行刑法第30条第1款的规定，“对企图使他人决意实施重罪或者教唆重罪的人,根据重罪的未遂的规定予以处罚”,但并未对所有的教唆未遂进行刑罚处罚。

笔者看来，将可罚的教唆未遂行为限定在重罪的教唆中,既符合