浅论债的保全制度.docx

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浅论债的保全制度

浅论债的保全制度

　　摘要：

债的保全制度是指法律为防止债务人的财产的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式。

它包括债的保全制度的基本内涵、债的保全制度的历史沿革、债权人代位权和撤销权的特征、构成、行使、债的保全制度存在的重大意义四个方面。

债的保全制度表现为两种制度，一是债权人代位权；二是债权人撤销权。

债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

债权人撤销权是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债的保全制度集积极保障和消极保障于一身，可对债权不能获得实现起到预防和补救作用，现代各国均设立此种制度。

我国民法通则没有规定债的保全制度，随着改革开放的深入，人们经济交往的频繁开展，需要制定债的保全制度规范和解决大量的“三角债”问题。

于是，在制定《合同法》时，专门规定了债的保全制度，填补了法律漏洞，为债权的最终实现提供了有力的保障。

关键词：

债的保全代位权撤销权

　　一、债的保全制度的基本内涵

债的保全制度，是民事法律中的一项重要制度，也是债法中的重要内容，对于债权的实现有重大作用，也称为对外效力。

它是指法律为防止债务人的财产的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人的撤销权。

这两种具体的保全形式，尽管的都是对债权进行保全，但是它们各自的方式不同，而是各自的具体内容也不相同。

什么是代位权？

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

例如，某甲与某乙订有货物买卖合同，甲交付了货物，乙应当履行向甲支付货款的义务。

另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本金和利息。

如果丙不还乙的借款，就可能影响乙向甲支付货款，也就是所谓“三角债”。

在这种情况下，乙应当积极向丙追索到期借款，以便向甲支付货款。

如果乙怠于行使向丙追索到期借款的债权，就会对甲造成损害，在这种情况下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。

本来在借款合同中，乙是债权人，只有乙才能向丙行使债权，所以将甲向丙行使债权称为代位权。

当然，代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　撤销权是什么？

因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

例如：

某甲欠某乙钱无力偿还，但甲还有其他财产如汽车等，本来可以用这些财产抵债，但甲将这些财产以明显不合理的低价卖给丙或无偿送给丙，丙也知道这种情况，那么乙可以请求人民法院撤销甲的行为。

　　二、债的保全制度的历史沿革

　　、国外债的保全制度的产生过程

　债的保全制度有着悠久的历史，它包括债权人代位权和债权人撤销权两部分，但是，这两个组成部分不是同时产生的，债权人代位权产生的时间较晚，而债权撤销权产生的时。

债权人撤销权创建于古罗马法，而债权人代位权在古罗马时期还没有建立这一制度。

　　债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法中也叫做“保留斯之诉”和“保利安之诉”，是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为[1]。

之所以称作保留斯之诉或保利安之诉，是因为这种制度可由债权人提起的请求撤销债务人对他们实施的欺诈行为的程式诉讼方式，查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定：

“同样，债务人为了要实现欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。

在罗马法中，债权人撤销权注重债务人的主观要件。

到14世纪，法律开始承认不以主观要件为必备要件的撤销权。

随后，将撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。

现在，这种立法体例已成为世界通例。

　　债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法中都没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认。

一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保全制度的实质内容，罗马法“推产”的实现，就是债权人代位请求权实现的一种形式，代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现。

故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制度的部分实质内容。

在立法上，完整地确立债权人代位权制度的是《法国民法典》，随后，西班牙、意大利、日本等国家均设立了债权人代位权制度。

　　、中国的债的保全制度的立法状况

　在中国古代，没有债的保全制度。

对于债权的实现，是以行政手段和刑事法律手段来调整的，不是以平等自愿，诚信的民法原则来调整的。

因此，在立法上无债的保全制度。

清未编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法体例，拟定了债权撤销权的条文。

1915年《民国民律草案》中也分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。

1929年，国民党政府在制订民法典时，在“债编”中专设保全一款。

自此，中国历史上第一次建立了民法的债权制度。

但是，由于历史原因，战乱不堪，民不聊生，这种制度并没有真正实行，被束之高阁。

　　新中国成立后，由于条件还不具备，在制订《民法通则》时没有规定债的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。

但是从理论上和实践来看，急需要设立债的保全制度，从而更好地保护债权人的债权实现。

于是，在新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权，填补了法律漏洞，意义重大。

　　三、债权人代位权和撤销权的特征，构成和行使

、债权人代位权的特征、构成和行使。

　　《中华人民共和国合同法》第73条：

“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。

“代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。

确立了我国民法上的债权人代位权制度，其有如下法律特征：

　　1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、移转和消灭而产生、转移和消灭。

债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。

债权转移其随同转移；债权消灭，其随同消灭。

　　2、债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人的名义向债务人的债务人主张权利。

债权人代位权不是代理权，两者不同之处，就在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。

代位的最终法律后果，是债务人的债务人向债务人清偿债务，而不是直接向债权人清偿债务。

　　3、债权人代位权的法律目的是为了保全债权。

债权人代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利，也不是就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人。

这样，就保全了债务人的财产，增加了债权的担保范围，为了强制执行作好准备。

　　4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权。

　　按照《合同法》第73条之规定，债权人代位权的构成，须具备以下五个要件：

　　1、债权人与债务人之间须存在债权债务关系。

代位权是债权的从权利，没有债权，就不会有代位权。

如果在当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者没有债权债务关系，则代行者就无代行的基础。

　　2、债务人须有债权存在。

债务人有债权存在，是债权人代位权行使的必要条件。

如果债务人对于他人无债权而言，或者其债权已经行使完毕，债权人就不能代位行使债权。

　　3、债务人的债权已经到期。

代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。

这就要求不仅债务人对第三人享有债权，而且必须是到期债权，否则，代位权也就无从谈起。

　4、债务人怠于行使其到期债权。

怠于行使到期债权，是指应当行使并且能够行使而不行使。

所谓应当行使是指在对第三人的债权到期时，债务人若不及时行使该债权，则债权有可能消灭或减少其财产价值，如果债权因长期不行使可能因时效届满而消灭。

所谓能够行使是指债务人不存在行使权利的障碍，他完全有能力通过自己来行使权利。

总之，不管债务人有无故意、过失或其他原因，也不管债权人是否曾经催告债务人行使其权利，只要债务人不行使其到期债权，且严重危害到债权人的债权的实现，债权人就可以行使代位权。

　　5、债务人债务已陷入履行迟延。

债务人应履行债务而未按期履行，其又不积极行使其对第三人的债权，自身客观上又无清偿债务的能力，使债权人的债权不能及时实现，应允许债权人行使代位权。

　　具备以上五个要件，债权人可以行使代位权，以保障自己债权的实现。

　　按照合同法之规定，行使代位权，应注意以下几点：

　　1、债权人行使代位权，应以自己的名义，不能以债务人的名义行使。

同时，应以善良管理人的注意行使代位权，否则，应承担损害赔偿责任。

传统民法认为，债权人代位权不一定须经法院裁判，可以采取裁判方式，也可以采取裁判外的方式行使，但是《合同法》第73条已明确规定了采取裁判方式，通过向人民法院提起诉讼来行使，以免造成民事流转的混乱。

　　2、行使债权人代位权的客体是债务人现有的债权。

该债权是否应当到期，传统民法认为，既然是为保全债权为目的，因而不必以到期为必要条件，只要是债权即可。

在最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中，认为应是到期债权。

在《合同法》第73条中，对作为代位权客体的债权是到期债权，作了明文规定。

　　3、代位权行使的范围以债权人的债权为限。

它包含两个意义：

一是债务人有数项到期债权时，如果行使其中一项债权，就可以实现债权人的债权，则债权人不得对债务人其他到期限债权行使代位权；二是债务人一项债权中部分数额可以满足债权人的债权的，债权人只能在其债权范围内行使代位权，而不得对债务人的该债权其他部分行使代位权。

同时，如果债权设有担保物权，应就扣除担保物权价值后的债权余额部分行使代位权。

　　4、债权人代位权的效力，及于债务人，第三人及债权人本人。

对于债务人，在债权人通知债务人后，债务人不得再妨害债权人代位行使权利，即不得抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为；代位权行使产生的效力，直接归属于债务人。

对于第三人，债权人代位权的行使等于债务人向第三人行使权利。

同时，代位权行使及时通知债务人后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，也可以对抗债权人。

对债权人，因其行使代位权支出的必要及有益的费用，可以请求债务人返还。

当该债权归于债务人以后，债权人可以该债权实现的财产，清偿自己的债权。

如果债务人还有其他债权人的时候，行使代位权的债权人的债权仍然是平等债权，与其他债权人处于等的地位，不能优先受偿。

、债权人撤销权的特征、构成和行使

　　《中华人民共和国合同法》第74条：

“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

”“撤销权的行使范围以债权人债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

”这一规定，确立了我国民法上的债权人撤销权制度。

其法律特征

　　1、债权人撤销权是附属于债权的实体权利。

撤销权是附属于债权而存在的从权利，而不是独立的权利，不能与债权分离而进行处分；当债权让与时，撤销权也随之移转；当债权消灭时，撤销权也随之消灭。

　　2、债权人撤销权是以撤销债务人与第三人的行为为内容的权利。

在债的不履行之后，由法律规定，并须依法定程序申请人民法院裁决撤销债务人与第三人之间的行为，使因该行为而移转于第三人的财产回复于债务人的责任财产之中。

撤销权行使的结果，使债务人与第三人之间的行为归于无效。

　　3、债权人撤销权是在债务人实施减少其财产和放弃其债权的积极行为时方能行使。

债权人撤销权与债权人代位权都是债的保全方法，但二者之间有着本质的区别，合同法对这两种债的保全方法的调整范围作了明确规定，即单纯的怠于行使债权的消极处分财产的行为，适用债权人代位权；积极的处分财产行为以及放弃债权的消极处分财产的行为，适用债权人撤销权。

　　4、债权人撤销权的适用范围包括全部债权。

任何债权债务关系中的债务人一方实施危及债权的处分财产的积极行为和放弃自己的债权时，债权人都可以依法享有撤销权。

根据《合同法》第74条之规定，债权人撤销权制度有以下五个构成要件：

　　1、债权人与债务人之间有债权债务关系。

撤销权是债权的从权利，没有债权，就不会有撤销权。

如果在当事人之间不存在债权债务关系，债权人不可能取得撤销权的权利主体资格，不可能享有债权人撤销权。

　　2、债务人实施了处分财产的积极行为或放弃债权的消极行为。

债务人处分其财产的行为，即可以是无偿行为，也可以是有偿行为；即可以是单方行为，也可以是双方行为。

　　3、债务人的行为须于债权发生后有效成立并继续存在。

债务人的行为在债权发生前发生的，不存在债务人危害债权的意图，谈不上债权人撤销权问题。

债务人的行为不成立，不发生效力或嗣后失去效力的，债权人已无撤销的可能，无效行为也无撤销的必要。

　　4、债务人的行为须危及债权。

以债务人的财产不足以满足债权人的债权为必要，即债务清偿不能，债权人才能行使撤销权。

如果债务人的处分财产的行为没有害及债权人的债权，则不得行使债权人的撤销权。

　　5、债务人处分财产的行为，主要上存在恶意。

即债务人明知其行为可能降低债务清偿的能力而有害于债权人的权利，而为之，债权人可行使撤销权。

　　债权人撤销权的行使应当注意几个问题：

　1、债权人撤销权的行使，必须由享有债权人撤销权主体资格的债权人，以自己的名义向人民法院提起诉讼请求，由人民法院依法受案、审理、裁判。

　2、债权人撤销权的行使的时限限制。

合同法采纳了除斥期间的法理，规定：

“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

”当债权人超过除斥期间而起诉时，人民法院对其撤销权行使的诉讼请求不予受理；受理的，驳回起诉。

　3、债权人撤销权的效力，应依人民法院的撤销判决的确定始发生。

撤销判决确定之后，债务人处分的财产，应当返还给债务人；债务人因此而取得受益人的财产的，亦应予以返还。

　　债权人撤销权行使以后，将债务人的财产回复为债务人所有，债权人就其债权的行使，不享有优先受偿权，仍为平等债权，同其他债权人一样，平等受偿。

四、债的保全制度存在的重大意义

　　1、《合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权，填补了法律漏洞，意义重大。

　　在传统民法中，广义债的担保，是保障债权实现的一种法律手段。

民事责任制度、债的保全、债的担保三项制度构成完整的债权担保法律制度，各自发挥着不同的作用。

民事责任制度和债的担保是债的一般担保的普遍的形式。

债的保全是民事责任制度和债的担保的继续和补充，其作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的强制执行作好准备。

我国在制订《民法通则》的时候，人们对债的保全制度缺乏认识，没有在“债权”一节中规定此制度。

而《合同法》恰恰弥补了这一重大缺陷。

　　2、《合同法》关于债的保全制度规定解决了现实生活中大量存在的“三角债”问题。

二十世纪八十年代开始，国民经济快速发展，公民、企业之间经济往来频繁，产生了大量“三角债”问题。

《民法通则》和老的合同法中又没有设置相关规定，致使肖事人无法依法维护自身权益，看着能追回的财产，却无法追回。

从而激化了大量社会矛盾。

我国政府也注意到这种现象，及时在制订《合同法》时，完善了债的保全制度。

“三角债”问题迎刃而解，切实保障了当事人的合法权益，这是民心所向。

注释：

[1]江平：

《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版，第218页

查士丁尼：

《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第207页

史尚宽：

《债法总论》，台湾荣泰印书馆1988年版，第444页

江平：

《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版，第218页

杨立新：

《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1991年版，第269页

参考文献：

江平：

《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版

查士丁尼：

《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版

史尚宽：

《债法总论》，台湾荣泰印书馆1988年版

江平：

《罗马法基础》，中国政法大学出版社1988年版

杨立新：

《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1991年版

张广兴：

《债法总论》，法律出版社1997年版

蒲坚：

《中国法制史》，光明日报出版社2000年版