国家赔偿法作业.docx

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国家赔偿法作业

么？

答：

赔偿义务机关的先行处理----刑事赔偿的复议程序---赔偿委员会的决定程序---行使追偿。

9、简述我国刑事赔偿义务机关

答：

《国家赔偿法》第21条规定：

“行使国家侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关以及工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

”根据这一规定，我国刑事赔偿义务机关依照不同情况分别是公安机关、国家安全机关、军队保卫部门〔享有对军队内部刑事案件的侦查权〕以及检察机关、审判机关和看守所、监狱管理机关。

10、简述我国国家赔偿请求人的范围

答：

我国的国家赔偿请求人包括：

〔1〕受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿；〔2〕受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿；〔3〕受害的法人或者其他组织终止，其权利承受人有权要求赔偿。

11、简述刑事赔偿的先行处理程序，复议程序，赔偿委员会的决定程序的内容

答：

先行处理程序：

赔偿请求的提起、赔偿请求的受理、处理决定的作出。

复议程序：

复议程序的发生、复议程序的进行及复议决定的作出。

赔偿委员会的决定程序：

〔1〕赔偿委员会的组成、工作原则和程序。

〔2〕举证责任。

〔3〕赔偿委员会决定的法律救赎。

12、简述我国国家赔偿的赔偿方式与计算标准

答：

我国国家赔偿方式有：

金钱赔偿、恢复原状、返还财产。

计算标准包括：

〔1〕我国国家赔偿法规定了侵犯人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

〔2〕侵犯生命健康权致死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费。

总额为国家上年度职工年平均工资的20倍，对于死者生前抚养的无劳动能力的人，应当支付生活费；对于侵犯公民健康权造成身体损害的，赔偿金按以下规定计算：

①造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因务工而减少的收入，减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍；②造成部分或全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必须的费用，以及残疾赔偿金。

残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度按照国家规定的伤残等级确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。

造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，应当支付生活费。

〔3〕对于造成受害人名誉权、荣誉权损害的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼抱歉。

〔4〕①对于应当返还的财产被孙华无法恢复原状的，应当按照损害程度给予相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给予相应的赔偿金；查封、扣押、冻结财产的，除解除对财产的查封、扣押、冻结之外造成财产损坏或者灭失的，还应赔偿相应的金钱；财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应支付相应的赔偿金。

②对于违法扣留、吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用。

13、我国国家赔偿的时效内容如何？

答：

国家赔偿的时效，即请求人向赔偿义务机关请求赔偿的期限。

按照《国家赔偿法》第39条的规定，我国国家赔偿的时效为两年，自赔偿请求人知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。

论述题

1、试论我国国家赔偿法的范围法律条文的特点

答：

我国国家赔偿法的制定，经过多年实践积累，广泛借鉴了世界各国已有的国家赔偿制度，吸取了国外有关赔偿法理论的优秀成果，也充分注意了与我国具体国情相结合，表达出不少我们自己的特色。

〔一〕我国国家赔偿法确立了违法原则确立违法原则优点如下：

第一，违法归责原则是客观归责原则，防止了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。

根据违法归责原则只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错，即只要国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为是法律所禁止的、受害人的权益是受法律保护的，则一旦发生损害，受害人无须证明行为人的主观状态，即可以要求国家承担赔偿责任。

从而防止了确立主观过错和客观违法的双重责任标准，有利于明确责任主体。

第二，违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。

第三，违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。

由此可见，规定统一的违法归责原则是我国国家赔偿制度的主要特色之一。

它结合了我国当时的具体国情，在我国当时的国情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。

〔二〕国家赔偿法将司法赔偿纳入赔偿范围中我国司法赔偿所具有的特点表现如下：

1、司法赔偿采用特殊的规则原则，它和行政赔偿的违法归责原则不同，司法赔偿以违法归责原则为主，以结果责任原则为辅，而且司法赔偿中的违法归责原则有其特定的含义。

2、司法赔偿的范围比行政赔偿要窄，实行有限赔偿原则。

在刑事损害中，只对无罪羁押者给予赔偿，而对轻罪重判、有罪的人超期羁押都不予以赔偿。

其次在民事、行政诉讼中，只对违法采取阻碍诉讼行为的强制措施、财产保全措施、执行措施等造成的损害予以赔偿，而对错判造成的损害不予赔偿。

3、司法赔偿适用独特的程序，既不适用民事赔偿的程序，也不适用行政赔偿的程序，而是采用非诉的途径来解决司法赔偿争议，这一程序上的特点是由我国的司法体制所决定的，具体说是由人民检察院、人民法院的设置及其权限分工所决定的。

〔三〕与行政诉讼法配套我国的国家赔偿法十分注意与我国现有法律尤其是行政诉讼法的配套协调。

把国家赔偿法抽象行政行为，统治行为排除在外，是与行政诉讼法的受案范围相配套的，关于赔偿义务机关确实定，吸取了行政诉讼法的有关规定。

在程序方面，国家赔偿适用的是行政诉讼以及民事诉讼的有关规定，同时也是用一些特殊的规定，并常以行政诉讼为前提，因为由具体行政行为引起的赔偿必须先判明具体行政行为是否违法，国家赔偿中的行政赔偿诉讼原则上适用行政诉讼规定的程序。

〔四〕在体例上我国国家赔偿法集实体法和程序法与一体和其他的部门不同，国家赔偿法综合性很强，既包括大量的实体规则，如国家赔偿的归责原则、国家赔偿的范围和方式等，又包括赔偿的程序规则，如赔偿的先行决定程序、赔偿的诉讼程序和其他程序等。

其在内容结构上，采取了统一立法形式，在表达方式上采取了概括式、列举式。

2、试论2010年国家赔偿法修改的内容

答：

2010年4月29日，在经历5年时间的反复修改和4次审议之后，第11届全国人大常委会第14次会议终于听过《关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》，该决定对《国家赔偿法》的修改自2010年12月1日起施行。

此次修改的内容主要是：

第一，改变对国家赔偿归责原则的表述。

原《国家赔偿法》第2条规定：

“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

”本条修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

”

第二，适度调整国家赔偿的范围，增强国家赔偿范围法条的可操作性。

主要表现为：

〔1〕将“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡”改为“以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”扩大了国家赔偿的范围；〔2〕将“违反国家规定征收财物、摊派费用”改为“违法征收、征用财产”；〔3〕将“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留”改为违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的期限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”；〔4〕将“对没有犯罪事实的人错误逮捕”改为“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”，修改后的规定比原有规定更加明确，可操作性更强。

第三，降低了国家赔偿的程序门槛，进一步细化和完善国家赔偿程序。

这次新增的7个条文全部都在《国家赔偿法》有关国家赔偿程序的章节，其中，“行政赔偿程序”部分〔第2章第3节〕新增2条，“刑事赔偿程序”部分〔第3章第3节〕新增5条。

可见，改善和完善国家赔偿法程序是本次修改的重点。

第四，进一步提高国家赔偿的标准。

主要表现为：

〔1〕将“护理费”、“残疾人生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用”列入国家赔偿的计算范围；〔2〕规定了“精神损害抚慰金”；〔3〕明确规定财产变卖的价款低于产品价值的，应当支付相应的赔偿金；〔4〕明确规定返还还执行的罚款或者罚金、追缴或者没没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款，应当支付银行同期存款利息。

第五，完善国家赔偿时效方面的规定。

第六，消除原有法律条文所存在的立法技术方面的问题，增强立法的逻辑性与科学性。

3、我国国家赔偿法的履行原则

答：

修改后的《国家赔偿法》将原第2条第2款关于“国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务”的规定修改为“本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务”，从而确立了国家赔偿义务机关应当及时履行其国家赔偿义务的原则，即“赔偿义务及时履行原则”。

及时履行是针对拖延履行而言的。

所谓及时履行，是指国家赔偿义务机关应在法定期限或合理期限内履行其依法负有的国家赔偿义务，不得诿过塞责、拖延懈怠。

按照这一原则，赔偿义务机关不仅要依法申请履行其国家赔偿义务，而且富有主动履行的义务。

对于赔偿义务机关如何主动履行其赔偿义务，赔偿义务机关违反及时履行原则的具体判断标准，以及赔偿义务机关不及时履行其国家赔偿义务的法律后果，国家赔偿法均未作出明确规定，这方面的具体法律制度有待立法机关在制定国家赔偿法的实施细则或者通过最高法院做出有关司法解释加以完善。

4、试论行政赔偿责任的例外

答：

行政赔偿责任的例外，也称行政赔偿责任的限制，指国家不承担行政赔偿责任的情形。

根据我国《国家赔偿法》第5条的规定，在以下情形下国家不承担赔偿责任：

1、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

2、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；

3、法律规定的其他情形：

意识根据国家行政赔偿责任构成要件，国家本应承担赔偿责任，但因出于政治等方面的考虑而不承担赔偿责任，这种情形也称为国家责任豁免；二是侵权行为本身不符合行政侵权赔偿责任的构成要件，不构成行政赔偿责任，国家因此而不负赔偿责任；三是适用民法上的抗辩是由来见面国家赔偿责任的情况，称之为其他减免国家行政赔偿责任的情形。

5、试论我国行政赔偿程序的特点

答：

行政赔偿程序，即行政赔偿请求人向国家行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关给予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿纠纷的方式、方法和步骤。

与普通民事赔偿的程序不同的是，行政赔偿程序由非诉讼程序与诉讼程序两个部分组成。

原则上行政赔偿请求人必须首先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求，由行政赔偿义务机关先行通过行政程序予以解决，当行政赔偿义务机关不接受、不理睬行政赔偿请求人的赔偿请求或者行政赔偿请求机关不急握手、不理睬行政赔偿请求人的赔偿请求或者行政赔偿请求人对赔偿数额有异议时，行政赔偿请求人再诉请人民法院予以裁决。

而普通民事赔偿程序实际上是受害人通过人民法院向侵权人索赔的程序。

受害人得依法直接向人民法院提起损害赔偿之诉，不必经过有关行政主管部门先行处理。

行政赔偿程序与刑事赔偿程序虽然都是国家赔偿法的程序，但两者的差异十分明显。

首先，在行政赔偿程序中，赔偿请求经赔偿义务机关处理后，请求人不服的，不需要再向赔偿义务机关的上一级机关提请复议，而在刑事赔偿程序中，请求人对赔偿义务机关的行为不服的还不能马上诉请法院解决，而必须向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，这道程序在行政赔偿程序中是没有的。

其次，行政赔偿请求人在赔偿义务机关先行处理之后可以向人民法院起诉，请求人民法院作出裁决；而刑事赔偿请求人在赔偿义务机关的上一级机关服役之后不能以赔偿义务机关为被告向法院起诉，要求法院作出司法判决，而只能申请法院就刑事赔偿问题通过特别程序而非一般的诉讼程序作出决定。

为此，中级以上的人民法院专门设立了就有关刑事赔偿问题作出决定的赔偿委员会，这个机构在行政赔偿中是不存在的。

再次，行政赔偿请求可以在行政复议或行政诉讼时附带提起，此时不需要经过赔偿义务机关先行处理；而形式赔偿请求毫无例外地必须先向赔偿义务机关提起。

6、试论我国刑事赔偿范围的内容

答：

刑事赔偿范围，也称源于赔偿范围，指对国家刑事赔偿责任应当界定在何种范围之内。

有以下几种情况：

1、侵犯人身权的刑事赔偿范围：

包括〔1〕违反刑事诉讼法采取的拘留措施；〔2〕案件决定撤销；不起诉或者判决宣告无罪情况下的逮捕措施；〔3〕再审改判无罪，原判刑罚已执行；〔4〕刑讯逼供、或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为致人伤害或死亡；〔5〕违法使用武器、警械。

2、侵犯财产权的刑事赔偿范围：

〔1〕违法采取查封、扣押、冻结、追缴；〔2〕再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行。

7、试论我国刑事赔偿程序的内容及特点，试举例说明。

答：

刑事赔偿程序，是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员，在履行职务过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害时，为确定国家赔偿责任设立的程序。

刑事赔偿程序的特点：

刑事赔偿在性质上是一种国家赔偿责任；刑事赔偿是相对于行政赔偿而言的；刑事赔偿的原因是国家机关的错捕、错拘和错判等行为给公民造成了损失；刑事赔偿是对国家错误行使侦查、起诉、审判和监狱管理职权的一种救济。

刑事赔偿程序的意义：

有利于维护司法公正，使无辜蒙冤这因刑事侵权所遭受的损害得到赔偿，错案得以纠正；有利于制约国家机关滥用侦查、起诉、审判和监狱管理权；有利于化解消极因素，维护和促进政治稳定和社会和谐。

8、试论我国国家赔偿范围表达方式的立法例，举例说明国家赔偿范围法律条文的可操作性。

答：

行政赔偿范围：

1、违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

2、非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的；

3、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

5、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为；

6、违法实施罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

7、违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

8、违法国家规定征收财物、摊派费用的；

9、造成财产损害的其他违法行为。

刑事赔偿范围：

1、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；

2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的；

3、依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

4、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

5、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

6、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；

7、依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

例如：

我国国家赔偿法第15条规定：

行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有以下人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（1）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;

（2）对没有犯罪事实的人错误逮捕的;

（3）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;

（4）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;

（5）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

根据本条规定，我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限于侵犯公民人身自由权和生命健康权。

1、错误拘留

根据国家赔偿法第15条第1项的规定，可以请求国家赔偿的错误拘留不仅包括指对没有犯罪事实的人采取的拘留措施，而且包括对没有事实证明有犯罪重大嫌疑人实行的拘留。

2、错误逮捕

错误逮捕的表现形式多种多样，包括不应当逮捕而逮捕、违反法定程序逮捕等等;国家赔偿法上的逮捕是指没有犯罪事实而食施的逮捕，两者之间存在着一定的差距。

司法机关食施逮捕时符合法定条件和程序，但事后证明被逮捕人无罪的，仍然构成错误逮捕，国家应当承担赔偿责任。

国家应当承担赔偿责任。

认定错捕的机关是人民检察院和人民法院，如果人民检察院因被捕的人无罪决定撤销案件的，或者作出不起诉决定的;人民法院的在一审、二审程序中所作的终审判决宣告被告无罪的，对被告的逮捕应定为错捕。

3、无罪错判。

国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件：

（1）人民法院对无罪的公民判处刑罚。

（2）原判刑罚已经执行。

（3）原判决经审判监督程序撤销并且被告人被宣告无罪。

4.刑讯逼供和殴打等暴力行为。

刑讯逼供和殴打均属于暴力侵权的范畴。

在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是：

（1）实施这种暴力侵权行为的主体不限于司法机关的工作人员。

受司法机关及其工作人员唆使的人员实施了此类暴力行为，国家也承担赔偿责任。

（2）这种暴力侵权行为必须发生在执行职务的活动过程中，且与职权行使有密切的联系。

（3）此类利行为一般表现为行讯逼供或者殴打等方式，而且必须造成了公民身体伤害或者死亡的后果。

5.违法使用武器、警械。

《人民警察使用警械和武器条例》第8-11条对人民警察使用警械、武器作了严格规定。

该条例第10条规定：

人民警察遇有以下情形之一的，不得使用武器：

（1）发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，但是使甩枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外;

〔2）犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将会发生更为严重危害后果的除外。

该条例第11条规定：

人民警察遇有以下情形之一的，应当立即停止使用武器：

（1）犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的;

（2）犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。

又如：

侵犯财产权的刑事赔偿

我国国家赔偿法第16条无规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有以下侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。

（1）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;

（2）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种：

1.违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施。

（1）查封。

在刑事诉讼中，查封是指司法机关将可以用证据或与案件有关不便提取的财物予以就地封存的一种措施。

（2）扣捉。

根据刑事诉讼法的有关规定，扣押针对的是物证、书证。

所谓扣押物证、书证，是司法机关及其工作人员对发现能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品、文件，依法强制扣留的一种刑事强制性措施。

（3）冻结。

冻结是指司法机关在案件的侦查和审理中发现被告人的存款、汇款与案件有直接关系时，要求有关单位对其存款、汇款停止支付或者转移的一种措施。

对犯罪嫌疑人的财产，司法机关可以采取查询、冻结措施。

（4）追缴。

关于追缴措施，刑事诉讼法没有规定。

2.再审无罪，原判罚金、没收财产已经执行。

罚金和没收财产产生国家赔偿责任的条件是：

第一，判处罚金或者没收财产的判决必须生效，而且已经执行。

判决没有生效。

受害人可以通过上诉的途径申请纠正。

判决生效但没有执行的，没有发生国家赔偿法规定的财产损害事实，不产生国家赔偿责任。

第二，生效判决经审判监督程序撤销，受害人被宣告无罪。

刑事赔偿以公民无罪为前提。

如果依照审判监督程序再审改判被告人无罪，说明原判处的罚金或者没收财产错误，如果已经执行，国家当然应予返还，如果因被判处罚金或者没收财产造成受害人财产损失的。

亦应由国家承担赔偿责任。

如果经审判监督程序，公民被仍然被确认有罪，即使原判决被变更，国家仍然不承担赔偿责任。

9、试论国家追偿制度