域名与商标纠纷及其解决再审视.docx

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域名与商标纠纷及其解决再审视

域名与商标纠纷及其解决再审视

　　域名与商标的纠纷问题由来已久，两者发生冲突的原因有多种，目前已经有较为成熟的解决纠纷的方法，本文将重新审视域名与商标纠纷问题，梳理其中的法律关系，并提出建议以完善我国相关域名制度。

　　网络环境下，数字技术创造了人类活动的新领域，它不仅缩短了人们之间进行交流的距离和时间，也使人类传播和获取信息更加方便。

网络时代对《知识产权法》的冲击更强烈地体现于《著作权法》领域，但同时，网络技术的发展也对《商标法》造成很大影响，域名与商标的冲突即是其中的表现。

　　域名与商标的冲突问题由来已久，从我国的第一例域名纠纷案――广东科龙案到最高人民法院2001年颁布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，再到其后学界和司法界对域名问题的进一步分析深入，已有十四年。

其间，有关域名司法与立法实践都在不断发展。

本文意图对域名与商标纠纷的问题做进一步的审视，以清楚地梳理出解决纠纷的思路与路径。

　　一、域名与商标纠纷发生的缘由

　　由于域名具有标示企业或商品的功能，与其他商业标示之间的作用相似，难免冲突，以域名与商标的冲突尤甚，网络环境下域名与商标冲突的原因主要如下：

（一）域名的唯一性与商标权的多重性

　　商标与商号的法律保护体系是建立在传统的商业经营模式之上，人们可以在不同的行业或地域上使用相同的商标，换言之，相同的商标在不同的行业或地域，所有权人可能不同，由于商标权人使用商标的市场不同，他们并不会发生冲突。

除对驰名商标的特殊保护之外，各国《商标法》的规定大致相同。

但网络环境下，域名的指向具有唯一性，统一的全球市场下，消费者一“键”所指，是唯一的权利主体。

于是，传统世界里相安无事的不同类别的相同商标的权利人因为权利配置状况无法同样延及网络世界，冲突不断。

（二）审查登记原则与不审查政策

　　域名与商标分别是由不同部门核准、管理和保护的，商标制度与域名制度并没有有效的沟通机制：

商标受《商标法》调整，域名则遵守《中国互联网络域名暂行管理办法》的规定。

　　尽管规定三级域名不得使用他人在中国注册过的企业名称或商标名称，但各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突。

可见，现行的域名注册制度并不能妥善地解决商标在网上的地位问题，对于使用他人注册商标名称进行域名注册的行为，并未建立起有效的预防或救济机制。

　　域名的不审查政策导致许多企业利用已有的商标抢先注册为域名，使那些意图使商标、商号等已取得的信誉在网络世界中延伸的注册商标权人的权利受损，产生了一系列问题。

　　（三）域名网络空间价值的上升与商标通过域名扩张到因特网的冲突

　　随着电子商务的开展，域名已成为发展电子商务的基础，网络越来越被商家视为发展电子商务的基本手段。

使用商标作域名，可以实施网络空间的品牌延伸。

相应地，域名也可以作为宣传企业形象和产品、服务的重要阵地。

这样，商标与域名就通过网络空间建立了一种以实现一定利益为目的的沟通与联系。

如果用户注册的域名的识别部分与他人的商标名称相同或近似，就会发生争议。

　　二、域名与商标冲突的主要表现及处理

（一）注册域名中含有他人注册商标的名称

　　该类行为的特点是注册使用与他人在先使用的商标相同或近似的域名。

如何对待此种冲突，学界各有观点，有基于域名本身不具有经济价值的不侵权论，也有认为由于作为组成域名一部分的商标的非显著性防止了“搭便车”行为发生的合法论。

从现行立法规定来看，这类行为无法被认定为侵权的主要根源在于《商标法》的规定，商标专用权并不能当然地及于网络空间，域名中包含他人的注册商标，并不会当然地侵犯他人的商标权。

认为域名不具有经济价值的论点，在电子商务的飞速发展下，自然站不住脚，组成域名部分商标的非显著性意见也在驰名商标的淡化理论抨击下动摇。

然而，基于法律对商标专有权的限定，一概的认为注册使用与他人在先使用的商标相同或近似的域名是合法行为却也并不合理，而应区分情况来分析这类行为。

如果该域名的使用是域名权利人的经营活动的主要途径，域名在该经营活动中起到的作用类同于商标，那么，此种行为就进入商标法体系保护商标权人利益必须要分析的行为。

商标专用权的意义在于禁止他人在相同或类似的商品（或服务）上使用与其注册商标相同或近似的商标，防止消费者造成混淆。

如果域名权利人在使用该域名指向的网站上从事商业活动，那么，就必须判断商标权人与域名注册使用人所在市场的近似性和商标与域名本身的近似性，判断这种使用行为是否足以引起消费者混淆。

　　《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：

“被告域名或其主要部分构成与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认”，由此可见，相关公众的误认与否是构成侵权或不正当竞争行为的要件。

　　如果域名使用人并没有不当使用该域名，并没有让普通消费者对域名所有人与商标权人之间发生误认或误解，则此种使用是合法的，商标权人不能限制域名使用人的使用行为。

　　PDA案即是此类行为认定为合法的一个典型代表。

1997年石家庄福兰德事业有限公司注册了“小秘书”商标，并同时将其英文“PDA”进行注册。

当该公司意欲开展网上业务、准备将“PDA”注册为域名时，却发现北京市弥天嘉实业有限公司已在1998年10月申请注册了PDA.COM.CN的域名，遂控告对方侵犯其商标权，而且构成不正当竞争。

法院判决驳回了原告的起诉，主要是考虑到被告将PDA作为域名注册，是出于在计算机行业中，“PDA”系“个人数字助理”的缩写，国内外早将PDA作为一个通用名使用，并且被告没有提出该商标知名度和影响范围的证据。

不能认为被告的行为造成了普通消费者的误认或者误解。

（二）恶意抢注域名的行为

　　恶意抢注域名指网络用户明知自己申请注册的域名的识别部分与他人的注册商标名称相同，仍然予以注册，意图让商标权人高价“赎回”的行为。

抢注类纠纷的基本特征可以概括为三点：

“将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名；抢注数量众多的域名；公开出租或出售被抢注的域名。

”恶意抢注通常行为的目的并不在于使用域名，而是想通过转让来牟利。

　　认定恶意抢注行为有如下判断标准：

其一，域名与请求人的商标相同或混淆性相似；其二，域名拥有人对域名没有权利或合法利益；其三，域名是被恶意注册和使用的。

　　1997年的“KELON案”即属于恶意抢注域名的行为。

广东科龙公司于1992年获得“KELON”注册商标专用权，并自1992年起将该商标用于其所生产销售的家电商品上。

1997年9月，吴某开办的永安制衣厂（个体工商户）向中国互联网络信息中心注册“”域名，并取得注册登记证书。

1997年底，科龙公司曾与吴某商谈有关“KELON”域名注册事宜，吴某向科龙索取80万元的转让费，遭到科龙拒绝。

1998年元月，吴某发送传真给科龙公司称：

“为了尽快了结关于科龙域名的争议，永安制衣厂要求对方作为补偿现金五万元，即放弃争议权。

”科龙公司遂以吴某为被告诉至北京市海淀区人民法院。

其后，被告吴某向中国互联网络信息中心提出申请，要求注销其注册的“”域名。

科龙公司以被告吴某自动停止了侵权行为为由，向一审法院提出撤诉申请。

　　一审法院在裁定书中对被告的行为进行了一定的分析，认为被告吴某向中国互联网络信息中心申请注册“KELON”域名，并已获得域名注册证书，但其将域名注册后的网页闲置，使得社会公众享有网络信息、获取公用信息的需求无法实现。

其后，被告吴某得知原告科龙公司注册同一域名未果之时，提出要求科龙公司给付其5万元“补偿费”。

在诉讼中，被告吴某先是降低索要数额，后又主动申请注销域名注册，综合被告的行为，一审法院认定被告吴某注册“KELON”域名行为系以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，法律理应予以禁止。

　　北京市海淀区人民法院在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》尚未出来之时，曾适用合同法的规定来分析被告的行为。

然而分析该案案情，不难发现被告的行为契合与前文分析的恶意抢注行为的特点，应当认为是侵犯科龙公司商标权的行为。

　　（三）权利冲突

　　前两者更应当认为是恶意行为所造成的假象商标权与域名之间的冲突，真正的权利冲突出现在两个合法的商标权人之间，他们之间的冲突源于域名的唯一性。

　　众所周知，商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限，在一般情况下，商标权人不能排斥在不相同也不类似的商品上使用相同或近似的商标。

现实中，在不同也不类似的商品或服务上有相同或近似的商品的现象相当普遍。

域名如以他人商标标识性文字注册，就可能导致多个商标权人为同一域名的归属发生争议。

　　“Pitman”案是典型的权利冲突案件。

在两家行业和经营范围都不同，且均有权使用“Pitman”这一名称的情况下，美国法院最终认定先申请域名的皮特曼出版机构有权使用该域名，其采用的是先来后到的方式处理该权利冲突。

　　三、域名与商标纠纷的处理方式

　　上文在分析域名与商标纠纷的冲突表现形式时，简要地谈到了对域名与商标冲突行为的判断，在遇到域名与商标纠纷的案件时，还必须综合案情全面考虑。

（一）如何判断是否构成侵权或不正当竞争行为

　　首先，必须存在受域名注册和使用行为侵害的权益是合法有效的，如果不存在在先的合法商标权，也不会存在域名注册和使用侵害在先权利的问题。

　　其次，是否存在对注册商标权利利益的侵害，如果域名的注册和使用造成了相关公众的误认，使其能够“搭便车”，那么，可以认定此种侵害的存在。

　　再次，该域名的获得需无正当理由，所涉侵权人必须对域名不享有任何权益，否则，此种纠纷就落入了真正的权利冲突的范畴中，需运用解决权利冲突的方式来解决这种纠纷。

　　最后，是对主观方面的一个判断，所涉侵权人必须对注册、使用域名具有恶意。

通常来说，恶意的判定可以从如下方面入手：

一是注册使用域名的行为是否具有牟利性质，例如，上文提到的恶意抢注的行为，通常会伴随着抢注者抢注他人知名注册商标后即索以高价转让的行为，那么其牟取不正当利益的意图昭然若揭；二是被抢注商标的知名度如何，若是抢注的商标已在市场上具有较高的知名度，他人显然能够因此知名度获利，则所涉侵权人的主观恶性会较易认定。

若是抢注驰名商标，主观恶性则更加明显。

　　实际上，由于主观恶性的认定较为复杂，为了给司法实践提供相关指导，最高院上述司法解释专门在第5条整条规定了如何认定恶意，一是商业目的；二是为了凸显抢注行为的恶意，特意将出售、出租或以其他方式转让域名获取不正当利益的行为单列出来，与其他的商业目的区别开；三是对搭便车的行为的主观恶意做了规定；四是规定了恶意占用网络资源，阻止他人使用域名的行为也具有主观恶性。

（二）解决权利冲突的原则

　　权利冲突应当是域名与商标纠纷面对的最大困境，因为商标权的唯一性与域名的多重性正是商标与域名冲突的根源所在。

　　国外在解决这一冲突采取的方式主要是申请在先原则，同商标法和专利法中权利授予的原则一致，此种方式符合法律的公平原则，如果商标权人意图将自己在传统世界的商誉同样在网络世界展开，就应当先于他人占领网上的商机。

　　（三）对驰名商标的特殊保护

　　保护驰名商标的规定在国际上首见于《巴黎公约》第6条，Trips在《巴黎公约》的基础上对驰名商标进行了扩大保护，其第16条第3款规定：

《巴黎公约》第6条之二经必要的修改，应适用于与注册商标拟定使用的商品或服务不相类似的商品或服务，只要该商标在这些商品或服务上使用会表明这些商品或服务与注册商标所有人之间有某种关系，而且这种使用有可能损害注册商标所有人的利益。

　　我国《商标法》同样也对驰名商标做了扩大保护的规定，同样对于驰名商标的特殊保护是否应扩大到网络空间上的问题，我国的司法解释同样也做了肯定答复，在网络域名名称的商业用途和经济价值在电子商务中的价值不断被人们充分认识的今天，驰名商标的特殊保护已取得了对域名的排除权。

　　给予驰名商标的特殊保护是基于驰名商标的反淡化理论，因此，判断是否构成对驰名商标的侵权，关键在于判断是否会造成驰名商标的“淡化”，这样才能防止他人利用网络域名损害驰名商标权人的合法权益并最终损害消费者利益。

在网络上保护驰名商标权，应以域名用户在网络上作突出性使用以及域名中包含有驰名商标并有淡化驰名商标危险，或者足以使普通消费者产生误解为条件。

关于域名的司法解释第4条第2款则直接规定，只要被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译就符合侵权的行为要件。

　　（四）域名的国际保护

　　互联网的全球性，决定了域名与商标纠纷不仅仅是各国内部的问题，同时还是一个国际问题，通过国际协议或者建立国际争端解决机制能够更为有效地解决全球范围内的商标和域名的冲突。

　　鉴于此，1996年9月，因特网特别委员会（LAHC）成立。

1997年7月，150个国家和地区的代表在联合国国际电讯联盟（ITU）主持的因特网域名会议上共同签署了《通过顶级域名谅解备忘录》，对域名争端中包括商标权在内的知识产权问题作了调整。

　　世界知识产权组织1999年4月30日发布的因特网域名和地址的《管理：

知识产权问题》的报告，即通常所称的最终报告，是近年在域名知识产权问题的国际合作与协调方面最重要的成果之一。

该报告载有关于域名项目的调查结果和全部细节，主要包括以下内容：

建议采用经过改进的域名进行注册实务，以缓解域名与知识产权之间的紧张关系并减少发生冲突的可能性；建议对通用顶级域名采用统一的争端解决程序；设立一种机制，授予在广泛地域内和在各种不同商品种类上使用的驰名或著名商标一种专有权，其效力在于禁止任何第三方将享有域名专有权的商标注册为通用顶级域名；引入新的通用顶级域名以解决域名和商标的冲突问题等。

　　（五）技术手段

　　技术手段是解决域名和商标纠纷的重要途径，如多个权利人可以将统一商标或商号在不同的顶级域名或者二级域名之下注册，或者稍作改动再注册，此外，网上地址录、文件列表服务等技术方法都能帮助互联网用户准确识别企业网站。

现在更多的用来解决商标与域名冲突的技术手段是设立门户网站，它是网上地址录的一种形式。

当然，目前强大搜索引擎网站也能帮助用户准确定位企业。

毋庸置疑，随着网络技术的进一步发展，技术手段在解决域名与商标冲突问题上发挥着越来越重要的作用。

　　四、相关制度的完善

　　域名问题由来已久，最高人民法院的司法解释及时地解决了司法实践中域名与商标纠纷的一些疑难问题，技术手段又从避免纠纷的角度遏制了域名与商标纠纷愈演愈烈之势。

然而，一方面技术手段并不能真正根治域名与商标的冲突，它的使用与否在于权利人是否愿意采取协商妥协的方式解决问题，这种非强制性措施始终无法成为解决纠纷的终极归宿，另一方面，作为司法裁决主要依据的最高人民法院对域名的司法解释始终未以法律的形式体现出来，我国目前域名与商标争议问题的解决机制还有诸多需要完善之处。

　　一是吸收位阶较低的法规当中的合理规定，制定高位阶的法律。

除了最高人民法院的司法解释之外，其他对域名问题进行规范的相关部门的规范性文件效力级别太低，通常不具有适用的法律效力，因此，应当制定专门针对域名问题的法律或者是将其纳入现行商标法体系或者是反不正当竞争法体系中进行规范。

　　二是应当建立预防域名纠纷的机制。

上文提到的技术手段只是在域名与商标纠纷发生之后采取的消极的解决纠纷的方式，我国所欠缺的是积极的预防域名纠纷发生的机制，例如，可以采用WIPO的建议，在准入阶段就审查申请人，看其联络信息是否准确及可靠；还可以引入类似商标公示制度的域名公示制度，给予其他权利人一定的异议期，避免获得注册的域名侵犯他人权利。

　　三是域名注册服务机构基本的审查义务。

当然，还需要建立一系列配套的查询检索体系，域名注册服务机构在域名注册的过程当中，应当查询域名是否与他人在先合法利益冲突。

如若域名注册服务机构未尽到基本的审查义务，应当承当相应的连带责任。